Radicación n.° 73362 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL422-2020 Radicación n.° 73362 Acta 004 Bogotá D.C., once (11) de febrero de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARGARITA MARÍA OTÁLVARO RESTREPO contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 30 de junio de 2015, dentro del proceso adelantado en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y DCFO, quien actúa como litisconsorte necesario en el proceso.

ANTECEDENTES Margarita María Otálvaro Restrepo, demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones), con el fin de que se declarara que era beneficiaria de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, a partir del 19 de diciembre de 2008. Como fundamento de sus pretensiones señaló que contrajo matrimonio con Diego Ernesto Félix Cabrera el 5 de septiembre de 2008, con que hizo vida marital desde 1 año y medio antes de contraer matrimonio y fruto de su relación nació DCFO el 6 de febrero de 2009.

Informó que el causante falleció el 19 de diciembre de 2008 y que el 27 de mayo de 2009 solicitó a Colpensiones la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en el de su hijo. La entidad concedió la pensión en un 100% al hijo y le negó el beneficio a ella, argumentando que no cumplía con los requisitos mínimos para acceder a la misma, porque no demostró 5 años de convivencia con el causante.

El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín expresó que, […] mediante resolución No. 013848 del 19 de julio de 2012, (folios 12 y 13), la entidad accionada le reconoció el 100% de la pensión de sobreviviente a […] D.C.F.O en calidad de hijo menor del fallecido; de lo que deviene entonces que las eventuales decisiones que se tomen en este proceso podrían afectar los derechos reconocidos al menor, quien debe comparecer al proceso como litisconsorte necesario de conformidad con el artículo 51 del CPC.

Al dar respuesta a la demanda DCFO, por medio de curador ad litem, expresó que no se oponía a la prosperidad de las pretensiones «[…] siempre y cuando con las pruebas aportadas y las que se practiquen en el trámite del proceso se demuestre la verdad de los hechos y se establezca la existencia del derecho que le asiste a la parte demandante, es decir den plena certeza del derecho que le asiste a la demandante».

En cuanto a los hechos, aceptó la fecha en que la demandante contrajo matrimonio con el causante, las fechas de su nacimiento y del fallecimiento de su padre, la solicitud pensional y la negativa por parte de Colpensiones. Por su parte, Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la solicitud pensional y el reconocimiento de la prestación al menor.

En su defensa presentó las excepciones que denominó inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de sobrevivientes, de la obligación de pagar intereses moratorios, buena fe del ISS, compensación, prescripción e imposibilidad de la condena en costas. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 5 de noviembre de 2014, absolvió a la entidad de todas las pretensiones formuladas en su contra.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 30 de junio de 2015, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia del Juzgado. Planteó como problema jurídico a resolver, determinar si el juez de primera instancia erró al exigir una convivencia mínima de 5 años a la cónyuge supérstite, resaltando que, el causante acreditaba la calidad de afiliado y no de pensionado.

Explicó que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 con la modificación introducida por el 13 de la ley 797 del 2003, exigió al cónyuge o compañero permanente para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, acreditar una vida marital con el causante hasta su muerte, habiendo convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos con anterioridad a esta.

Afirmó que, En principio parecería tener razón el apelante pues una lectura somera de la norma permitiría arribar a la conclusión en el sentido de que cuando de la muerte de un afiliado este se encontraba casado, la norma no habría exigido que exista una convivencia mínima de 5 años; distinta es la situación que se presenta cuando el afiliado no estaba casado ya que para que exista derecho a la pensión del compañero permanente supérstite se necesita que haya existido un tiempo mínimo de convivencia, ya que viene sabido que la calidad de compañero permanente surge este tiempo de convivencia prolongada y matizada con las características de unidad, singularidad y permanencia. A igual conclusión habría de llegarse cuándo (sic) quién fallece es un pensionado, caso en el cual también exige la norma una convivencia mínima de 5 años atendiendo una finalidad clara, la cual es la de evitar convivencias precarias y de último momento tendientes a obtener un provecho indebido e ilícito o fraudulento, donde con alguna frecuencia que se ha detectado socialmente el afán de constituir una familia artificial alrededor del único interés de acceder a una sustitución pensional de aquel que está por fallecer dada su avanzada edad y su estado de salud.

No obstante, la jurisprudencia laboral ha sido clara y reiterada en concluir el requisito de los 5 años de convivencia se exige tanto por la muerte del pensionado como del afiliado. Adujo que, en varias oportunidades esta Corte había reiterado que no existía discriminación alguna entre el tiempo de convivencia exigido entre una pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de un pensionado o, como el caso objeto de estudio, de un afiliado.

Citó las sentencias CSJ SL1402-2015, CSJ 22 de agosto de 2012, radicado 45600, CSJ SL4346-2015 y concluyó que, En el caso bajo examen está demostrado que la demandante Margarita María Otálvaro Restrepo y el causante Diego Ernesto Félix Cabrera contrajeron matrimonio el 5 de septiembre del 2008 y que éste falleció el 19 de diciembre del mismo año, es decir, 3 meses y medio después y aún dando por cierto lo dicho en el hecho segundo en punto a que la pareja vivió durante un año y medio antes del matrimonio, no es ello suficiente para acreditar el requisito en cuestión de los 5 años de convivencia que constituye el eje medular de esta discusión. No sobra recordar que el 6 de febrero del 2009 nació [D.C.F.O] fruto de la unión de la pareja, a quien la entidad accionada le reconoció la pensión de sobrevivientes en un 100% en su calidad de hijo menor de edad.

Derecho que obviamente no sufre ninguna variación en absoluto con esta decisión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Margarita María Otálvaro Restrepo, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver, de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las competencias que otorga este recurso extraordinario.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia para que, en sede de instancia, revoque en su totalidad el fallo de primer grado, en cuanto absolvió a Colpensiones de las pretensiones impetradas en su contra. Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y serán resueltos de manera conjunta por cuanto persiguen un mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia del Tribunal de violar «[…] por la vía directa, interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 50, 141, 142 ibidem, artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional». Explicó que la finalidad de la pensión de sobrevivientes es proteger el núcleo familiar ante la muerte del causante, en este orden de ideas, argumentó que el Tribunal erró al exigir un mínimo de convivencia de 5 años al momento de la muerte de su cónyuge.

Transcribió los artículos 27 y 31 del Código Civil, el 13 de la Ley 797 de 2003 y la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1094 de 2003, y posteriormente estimó que, En manera alguna puede entenderse, que cuando se trate de un afiliado – calidad que tenía el asegurado fallecido y que no se discute porque la encontró demostrada el Ad-quem- la ley traiga como exigencia (5) cinco años de convivencia con antelación a su muerte, pues no queda duda que ese requisito, conforme a la norma y a la sentencia de exequibilidad condicionada atrás transcrita (que debe ser atacada por los operadores jurídicos), solamente le es exigible a la cónyuge o la compañera permanente cuando se trata de un pensionado, pero no cuando, como en este caso, fallece un afiliado.

Reiteró que la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión de sobrevivientes causada por la muerte de un afiliado y no pensionado, exige como requisito la convivencia de mínimo «[…] dos años previos al fallecimiento del causante» y no cinco como afirmó el Tribunal. Así las cosas, en su sentir, se cumplieron los requisitos para acceder a la prestación. De manera que, […] imponer indistintamente la simetría interpretativa de 5 años de convivencia anteriores al fallecimiento tanto del pensionado como del afiliado, constituye una aplicación normativa que es injusta por ser desproporcionada, ya que no se advierte ningún ánimus nocedi de quien, como el subjudice (sic), luego de una relación de convivencia como compañero permanente de la causante por más de 2 años antes de sellar ante los ojos de Dios el vínculo matrimonial que se extendió por más de 3 años, con el grave infortunio de perder su vida en el mismo acto el fruto de su amor y sustrato de la familia.

Concluyó que, la decisión del Tribunal no resulta ser justa ni razonada al imponer el cumplimiento de un requisito que el legislador designó a la cónyuge o compañera permanente del pensionado, en aras de conceder la sustitución pensional a los beneficiarios. SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia de violar, […] por la vía directa, infracción directa de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la ley 797 de 23003 (sic), así mismo del artículo 230 de la Constitución Nacional, artículo 45 de la Ley 270 de 1996, en relación con los artículos 50, 141, 143 ibídem.

Artículos 42, 48, 53 y 58 de la Constitución Nacional. Manifestó que, en concordancia con la sentencia de la Corte Constitucional CC C-1094 de 2003, el Tribunal debía exigir dos años de convivencia con el cónyuge fallecido según la situación particular que se presentaba, es decir, que el causante era afiliado y no pensionado. Expresó que, el acatamiento del precedente judicial era obligatorio, por cuanto el Tribunal tenía el deber de exigir «[…] cuando se reclame una sustitución pensional […] cinco años de convivencia, pero cuando se trate de afiliados, solo dos».

RÉPLICA Colpensiones expresó que, […] en lo atinente al problema jurídico, relacionado con el requisito de convivencia, la solución otorgada por el ad quem es acertada toda vez, que se trate de afiliado o pensionado, debe exigirse una convivencia mínima de 5 años, por cuanto la pensión surge para amparar al núcleo familiar estable, entendiendo el legislador que debía al menos existir una convivencia mínima.

Frente al punto en discusión en el sub-examine, es relevante recordar que en la sentencia 39.809 del 11 de febrero de 2015, en la que actuaba como demandado el ISS, se discutió un problema jurídico similar al que aquí nos ocupa […] Por tanto, mal puede decirse que la exegesis (sic) acertada del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, consista en aceptar que para el caso del afiliado, los beneficiarios no deban acreditar ninguna convivencia o que tal convivencia sea la de la Ley 54 de 1990, pues el legislador concede la pensión condicionada a la estabilidad de núcleo familiar, y teniendo en cuenta que los lazos que unen a una familia y que generan la necesidad de una pensión de sobrevivientes, se van creando con el tiempo y con una convivencia continua, que el legislador estimó en 5 años.

CONSIDERACIONES En razón a la vía escogida, esto es la del derecho, no existe controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: i) que la impugnante contrajo matrimonio con Diego Ernesto Félix Cabrera el 5 de septiembre de 2008, con una convivencia previa de un año y medio; ii) que fruto de esa relación nació DCFO el 6 de febrero de 2009; iii) que el causante falleció el 19 de diciembre de 2008; iv) que el 27 de mayo de 2009 la señora Otálvaro Restrepo solicitó a Colpensiones la pensión de sobrevivientes en nombre propio y en el de su hijo, la cual fue concedida a este únicamente.

El problema jurídico que se plantea a la Sala para su estudio consiste en determinar si erró el Tribunal al decidir que, Margarita María Otálvaro Restrepo no tiene derecho a la pensión de sobrevivientes por no haber acreditado una convivencia mínima de cinco años con anterioridad al fallecimiento de Diego Ernesto Félix Cabrera. Esta Sala ha señalado que, por regla general, la norma que define los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes es la que se encuentra vigente al momento del fallecimiento del causante.

En el caso objeto de estudio, como el deceso ocurrió el 19 de diciembre de 2008, la disposición que rige el asunto es el artículo 13 de la Ley 797 de 2003. La citada norma establece: Beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes: a) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad.

En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; Como se anticipó, reprochó la censura que el juzgador ignorara que debían ser exigidos 2 años de convivencia con el cónyuge fallecido dada su calidad de afiliado y no pensionado.

El tema ya ha sido resuelto por esta Corporación en múltiples oportunidades, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 de mayo de 2008, radicado 32393 reiterada por las CSJ SL1402-2015 y CSJ SL1399-2018, en donde se expresó que a pesar de que el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, hace alusión al « pensionado », el requisito de convivencia durante 5 años anteriores al deceso es exigible también ante la muerte del afiliado.

Lo anterior, debido a que el artículo 12 de la citada ley « […] conservó como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, indistintamente, a ‘los miembros del grupo familiar’ del pensionado o afiliado fallecido», motivo por el cual no existe razón suficiente para establecer diferencias fundadas exclusivamente en una u otra calidad. Siguiendo la jurisprudencia citada, y aunque se tuviese como cierto el hecho de que la impugnante hizo vida marital con el fallecido desde un año y medio antes de contraer matrimonio con el causante, el tiempo total de convivencia no sería suficiente, para acreditar la exigencia normativa.

Por lo expuesto, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones doscientos cuarenta mil pesos ($4.240.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

I. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de junio de dos mil quince (2015) por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARGARITA MARÍA OTÁLVARO RESTREPO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y DCFO quien actúa como litisconsorte necesario en el presente proceso.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00