CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71150 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4219-2018 Radicación n.° 71150 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 30 de enero de 2014, en el proceso ordinario laboral promovido por JORGE ELIÉCER LÓPEZ LÓPEZ contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, Jorge Eliécer López López demandó a Colpensiones, para que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, a partir del 5 de junio de 2009, junto con las mesadas adicionales generadas en dicho lapso de tiempo, los reajustes legales, la indexación, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 5 de junio de 1949, por lo que “para el 1° de abril de 1994” contaba con más de 40 años de edad; que el 8 de junio de 2009 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez; que el mentado Instituto mediante la Resolución No. 10501 de 2011, negó el reconocimiento de la prestación bajo el argumento de que “el afiliado no cumple con la densidad de semanas exigidas por la Ley 797 de 2003”; que el acto administrativo aludido señaló que el tiempo laborado por el demandante a entidades del Estado fue de 1694 días, y el cotizado al ISS de 5940 días, “es decir, 1.090 semanas”; y que de conformidad con los argumentos esgrimidos por el ISS “el afiliado cuenta con más de 20 años de aportes o cotización entre el sector público y el privado”.
El convocado al proceso, al dar respuesta a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones. De los hechos admitió la mayoría y negó el relativo a que el actor tuviera más de 20 años de servicios “entre el sector público y el privado” exigido por “la norma” para acceder a la prestación por vejez. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 1 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, y con ella se condenó a la demandada a reconocer y pagar al actor la pensión de jubilación impetrada a partir del 1 de diciembre de 2013, en cuantía de $1.144.698 “con sus respectivos reajustes y mesadas adicionales”; el retroactivo pensional causado desde el 1 de diciembre de 2013 hasta la fecha en que se efectúe su pago; los intereses moratorios causados “desde el 1 de diciembre de 2013 y hasta la fecha en que se efectúe el pago de la obligación”, así como a las costas del proceso.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, el proceso subió al Tribunal Superior de Cali, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, modificó los numerales 1, 2 y 3 de la sentencia apelada en el sentido de condenar a Colpensiones a: i) reconocer la pensión por aportes “a partir del 5 de junio del año 2009, en cuantía equivalente a $1.092.696”; ii) reconocer y pagar por concepto de retroactivo pensional la suma de $90.069.755 “causado entre el 5 de junio del año 2009 al 30 de noviembre del año 2014”; y iii) reconocer y pagar los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “a partir del 9 de octubre del año 2009 sobre el retroactivo causado hasta que se verifique el pago”.
Impuso el pago de las costas a la demandada. El Tribunal centró el problema jurídico en determinar: i) si el actor tiene derecho a la pensión de jubilación por aportes; ii) la fecha de reconocimiento de la prestación; iii) si hay lugar a declarar mesadas prescritas; iv) el valor del retroactivo; y v) la procedencia o no de los intereses moratorios, y en caso afirmativo, “a partir de qué fecha”.
En lo que interesa al recurso extraordinario, y luego de señalar que el actor cumplía a cabalidad los requisitos para pensionarse bajo la égida de la Ley 71 de 1988, dado que cotizó un total de 1.090.57 semanas “desde el 2 de agosto de 1969 al 31 de agosto de 1999”, el tribunal abordó el punto concerniente a la fecha de reconocimiento de la prestación en los siguientes términos: Se tiene que el demandante registra su última cotización el 9 de enero de 2014, cotizando como trabajador independiente y presentando deuda por el no pago del subsidio al Estado, pero como el actor solicitó la prestación desde el 8 de junio de 2009, al haber cumplido los requisitos el 5 de junio de 2009 […].
Debe acotarse que conforme el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, si el último empleador es del sector oficial la pensión debe otorgarse a partir de la fecha de retiro del servicio, evento que no ocurre en este caso pues la desvinculación del sector público se dio el 31 de diciembre de 1994, cotizando luego al ISS (folios 2 a 14). Por ende debe dilucidarse el retroactivo reclamado conforme a la reglamentación del ISS.
La jurisprudencia y la doctrina estipulan que para que el interesado disfrute la pensión de vejez será necesaria su desafiliación del régimen de seguridad social, no obstante esta regla no puede concebirse en términos generales y absolutos sino que en cada caso tendrán que analizarse las circunstancias específicas del mismo para poder determinar la fecha de efectividad del disfrute de una pensión, destacando la sentencia 37798 […].
Para esta Sala, este es uno de los casos donde se presenta esta situación, pues se evidencia que el demandante el 8 de junio de 2009, tres días después de haber cumplido con el requisito de edad, solicitó al ISS que se le reconociera la pensión de vejez, posteriormente mediante Resolución No. 10501 de 2011, el ISS le negó tal solicitud, por no cumplir con los requisitos de que trata el Acuerdo 049 de 1990, artículo 12.
Nótese que tal situación fue resuelta 2 años después de allegada la solicitud. Por otro lado, de la historia laboral allegada por la entidad accionada se observa que el actor para la fecha en que presentó la solicitud tenía cotizadas 1.094.57 semanas entre los tiempos públicos y privados […] es decir el actor al momento de solicitar la pensión a la entidad accionada tenía más de las exigidas por la norma […].
Entonces como la entidad accionada inicialmente sostuvo la negativa de otorgar el derecho al actor aduciendo la falta de cumplimiento de requisitos con el Acuerdo 049 de 1990 --excluyendo analizar el caso conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988-- manifestándole que podía seguir cotizando o solicitar una indemnización sustitutiva, resulta palmario que el demandante tiene derecho a la pensión por aportes desde junio de 2009.
Así las cosas, se concluye que en este evento quedó demostrado que se trata de una situación especial, la falta de desafiliación del sistema. Entonces como el señor Jorge Eliécer López nació el 5 de junio de 1949, esto es, para la fecha de solicitud de la pensión (8 de junio de 2009), contaba con la edad mínima exigida en la ley y además con 1094 semanas, significa que la causación del derecho, surge a partir de este momento.
En cuanto a los intereses moratorios, sostuvo que conforme lo enseñado por la Sala de Casación Laboral, se encuentran excluidos del ámbito de aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la pensión mensual vitalicia de jubilación (artículo 1 de la Ley 33 de 1985) y la pensión de jubilación por aportes (artículo 7 de la Ley 71 de 1988), pues “son viables cuando las pensiones son otorgadas integralmente por la Ley 100 de 1993”, como podía observarse, entre muchas otras, en la sentencia del 7 de mayo de 2014, radicado 45445.
Enseguida, sostuvo que “en cambio” la Corte Constitucional en la sentencia C-601 de 2000, señaló que a partir del 1 de enero de 1994, en caso de mora en el pago de pensiones de jubilación, vejez, enfermedad o muerte, reguladas por la Ley 100 de 1993, “sin importar bajo que norma se reconozca la condición de pensionado” era viable el reconocimiento de tales intereses “sin que exista distinción entre pensionados”; postura que, adujo, compartía la Sala.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto condenó al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 5 de junio de 2009, así como al reconocimiento y pago de intereses moratorios a partir del 9 de octubre de esa misma anualidad”, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo “y en su lugar condene al reconocimiento y pago de la prestación de vejez a partir del 10 de enero de 2014 y se absuelva a la entidad del reconocimiento y pago de intereses moratorios”.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia impugnada por la vía directa “por interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa misma anualidad; aplicación indebida de los artículos: 141 de la Ley 100 de 1993, 21 del Código Sustantivo de Trabajo, 13 y 53 de la Carta Política y 1617 del Código Civil”.
En la demostración del cargo destaca que “no se discute el punto concluido por el Tribunal en su sentencia en lo referente a que el señor Jorge Eliécer López López acreditó las exigencias de ley para que le sea reconocida y cancelada su prestación por aportes, de conformidad con lo consagrado en la Ley 71 de 1988. El punto que se cuestiona respecto del fallo proferido por la segunda instancia, consiste fundamentalmente en que se ordenó en él a Colpensiones a reconocer y cancelar la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, desde el 5 de junio de 2009, sin haberse presentado para tal fecha (como lo reconoce el mismo sentenciador en el fallo) el retiro del sistema del afiliado, y al reconocimiento y pago de los correspondientes intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.
En cuanto a lo primero, aduce que se equivocó el ad quem al considerar que era viable el reconocimiento pensional desde el 5 de junio de 2009 “toda vez, que para la misma el señor Jorge Eliécer López López ya había cumplido con las exigencias consagradas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, pese a que este continuó […] cotizando libre y voluntariamente al Instituto de los Seguros Sociales – hoy Colpensiones hasta el 9 de enero de 2014”.
En ese sentido, afirma que el Tribunal interpretó erróneamente los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, al concluir que no era necesaria la desafiliación del sistema para que Colpensiones procediera a efectuar el reconocimiento y pago de la pensión “por el contrario el sentenciador afirmó que la pensión especial por aportes del accionante debía ser reconocida y cancelada a partir del momento en el cuál este cumpliera los requisitos establecidos en el artículo 7 de (sic) 1988”.
A continuación, transcribe los artículos 13 y 35 del mentado Acuerdo, para sostener que “el reporte de la desafiliación por parte del afiliado es un requisito indispensable, para el disfrute de la pensión de vejez, por ende en este caso solamente era dable hacer el reconocimiento a partir de enero de 2014, fecha esta en la que el propio Tribunal afirmó que el señor López López presentó su última cotización al sistema”.
En sustento de lo anterior, copia apartes de la sentencia de esta Sala, del 1 de febrero de 2011, radicado 38776. Además, anota que el ad quem “confundió la figura de la causación de la pensión, con la del disfrute de la misma”, pues, en este caso, el mentado disfrute solamente podía darse “a partir del momento en el cual se acreditara la desafiliación del sistema y no como equivocadamente se efectuó a partir del cumplimiento por parte del accionante de los requisitos pensionales”.
Respecto a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, esgrime que “teniendo en cuenta que la pensión fue reconocida, con sustento en la Ley 71 de 1988, y no con fundamento en el sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, se considera que no había lugar a aplicar la norma de los intereses de mora, toda vez, que el artículo 141 solo está llamado a regular aquellos casos de pensiones reconocidas con sustento en la Ley 100 de 1993, no como en este evento, que la prestación se reconoció de acuerdo a la normatividad de la Ley 71 de 1988.
Por tanto, teniendo en cuenta que en este caso la pensión reconocida, tampoco fue con sujeción a la Ley 100 de 1993, sino con sustento en la Ley 71 de 1988, se reitera que la norma llamada a regular el caso no era el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por ende se configuró una aplicación indebida de tal norma”. Por último, alega que en el sub lite no había lugar a aplicar el principio de favorabilidad “de los artículos 21 del Código Sustantivo de Trabajo y 53 de la Carta Política, por cuanto en el presente caso no existía ninguna duda razonable frente a la interpretación de una norma, ni tampoco había dos normas vigentes que regularan el mismo punto.
Como lo describió el mismo sentenciador de segunda instancia, el Tribunal tenia clara la posición de su superior jerárquico en lo atinente a la no procedencia del interés moratorio en casos como el presente”; ni tampoco existía motivo para que el ad quem acudiera al derecho de igualdad del artículo 13 de la Constitución Política “afirmando que los intereses moratorios si se reconocen bajo los designios de la Ley 100 de 1993, también deben ser reconocidos en virtud de la Ley 71 de 1988”.
VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no son objeto de controversia los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales el actor nació el 5 de junio de 1949; que para la fecha en que presentó la solicitud de reconocimiento pensional a la demandada, 8 de junio de 2009, tenía cotizadas 1.094.57 semanas “entre los tiempos públicos y privados”; que su retiro del servicio público se produjo el 31 de diciembre de 1994, y que su desvinculación del sistema como trabajador independiente ocurrió el 9 de enero de 2014.
También, debe agregarse, que el hecho en que se soportó la negativa de la entidad administradora de pensiones para abstenerse de reconocer la prestación de vejez, consistente en que para el año 2009 el afiliado no tenía la densidad de semanas suficiente conforme lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 “excluyendo analizar el caso conforme a las previsiones de la Ley 71 de 1988”, al igual que lo concerniente a que la solicitud de reconocimiento pensional “fue resuelta 2 años después de allegada”, son cuestiones fácticas que resultan incontrovertibles por la vía de puro derecho escogida por la censura para encaminar el ataque.
La inconformidad de la administradora recurrente se contrae a que: i) no es procedente el pago de la pensión de jubilación reclamada con anterioridad a la fecha en que se efectúe el retiro del sistema, para lo cual denuncia la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que regulan lo referente a la causación y disfrute de la pensión de vejez; y ii) no hay lugar a condena alguna por concepto de intereses moratorios, toda vez que el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 “solo está llamado a regular aquellos casos de pensiones” reconocidas con sustento en dicha normativa, “no como en este evento”, que la prestación se reconoció con base en la Ley 71 de 1988, para lo cual denuncia la aplicación indebida del artículo 141 del texto normativo citado.
Al respecto, debe decirse que el Tribunal, para la definición del problema jurídico planteado, coligió --con base en la normativa denunciada-- que “para que el interesado disfrute la pensión de vejez será necesaria su desafiliación del régimen de seguridad social”; no obstante con apoyo en una sentencia de esta Corporación determinó que “esta regla no puede concebirse en términos generales y absolutos sino que en cada caso tendrán que analizarse las circunstancias específicas del mismo para poder determinar la fecha de efectividad del disfrute de una pensión”.
Por manera que, consideró que el ISS debía conceder el derecho desde el 8 de junio de 2009, fecha en que el actor solicitó la pensión con el lleno de los requisitos, «así no hubiera operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema». Así las cosas, desconoce la recurrente la directriz jurisprudencial en la que se apoyó el juez de apelaciones según la cual si bien los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, establecen como necesaria la desafiliación del sistema para que proceda el pago de la pensión de vejez, y en este caso del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, se deben estudiar las particularidades de cada proceso, pues su aplicación ha de ajustarse a las especiales circunstancias que emergen de la situación pensional del afiliado, además que no es posible hacer responsable al asegurado en aquellos eventos en que concurre un actuar negligente o errado de la entidad encargada de reconocer la prestación, a la que el afiliado tenía derecho de tiempo atrás cuando cumplió con los requisitos exigidos para obtener la pensión, como ocurre cuando, al solicitar la pensión, se puede inferir que el afiliado exhibió su decisión de retirarse, pero que, por el comportamiento de la entidad, aquél se vio obligado a continuar con el pago de aportes, circunstancias fácticas que se adecuan a las puestas de presente en el caso debatido.
Así, por ejemplo, en sentencia de casación del 1 de septiembre de 2009, radicación 34514, reiterada en sentencia del 22 de febrero de 2011, radicación 39391, se pronunció la Sala: “(…) Contrario a lo expuesto en el primer cargo, el Tribunal no desconoció que el señor ESCOBAR PINEDA hubiera cotizado hasta el mes de septiembre de 1998, ni que en la liquidación de la pensión se hubiera tenido en cuenta hasta la última semana de cotización. A pesar de no haberlo mencionado expresamente, respetando lo que había colegido el a quo sobre el punto, no encontró justificación alguna para que la negligencia del ISS hubiera obligado al actor a realizar esos aportes, y esperar casi 3 años para acceder a un derecho que le asistía desde el momento mismo que elevó la solicitud, esto es, desde el 7 de noviembre de 1996, de suerte que, no fue ese el dislate que el ad quem pudo haber cometido al desatar la alzada.
Como ya se esbozó, el origen de la alegada aplicación indebida de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, si es que la hubo, debió buscarse en el soporte fáctico de la decisión cuestionada que, como también ya se expresó, consistió en estimar que fue negligente el ISS, no sólo por la tardanza en resolver la petición inicial y los recursos interpuestos por la vía gubernativa, sino, además, en no haber realizado el “minucioso estudio”, que sí desplegó previamente a la expedición de la Resolución No. 00010 del 1º de febrero de 1999, que lo condujo a colegir que dentro de los últimos los 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 de edad, registraba 521 semanas cotizadas, lo que le permitía acceder a la prestación solicitada.
A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagran necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado.
Así por ejemplo, en el fallo de casación de 7 de septiembre de 2004: “Precisa la Sala, que si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.
Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base, así debe procederse.
Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.
Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem”.
(Rad. 22630). Lo resuelto a través de la sentencia que se reprodujo, tiene una razón de más para ser aplicada en el caso bajo examen, consistente en que los aportes realizados por el accionante, luego de haber consolidado su derecho, obedecieron a la equivocación en que incurrió el ente de seguridad social en la contabilización de las cotizaciones.” Y como las orientaciones vertidas por la Corte en la sentencia que acaba de reproducirse en lo pertinente, son aplicables al caso que se analiza, se sigue que no pudo haber incurrido el Tribunal en la violación legal de que se le acusa --al disponer el reconocimiento de la pensión de jubilación solicitada a partir del mes de junio del año 2009--.
En lo que tiene que ver con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, basta decir que no hay lugar a su reconocimiento, pues la pensión del actor no es de aquellas reconocidas al amparo integral de la Ley 100 de 1993, como lo ha sostenido esta Corporación en innumerables oportunidades, entre otras, en las sentencias CSJ SL6297-2014, SL13076-2014 y SL4523-2015, en las que consideró: En lo atinente a los intereses moratorios establecidos en el art. 141 de la L. 100/1993, no es procedente su reconocimiento, pues como se dejó sentado en la sentencia CSJ SL 6297-2014 del pasado 7 de mayo, rad. 45446, la pensión objeto de condena no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en la L. 71/1988 art. 7°, además que su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social, en aras de completar los 20 años de aportes.
Entonces, se absolverá de tal súplica. De conformidad con lo expuesto en precedencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado al condenar a la administradora demandada, a reconocer y pagar los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, por consiguiente, el cargo prospera y se casará parcialmente la sentencia impugnada en este puntual aspecto.
En sede de instancia, son suficientes los argumentos esgrimidos en la esfera casacional, para revocar el numeral tercero de la sentencia proferida en primera instancia, y en su lugar, absolver a la demandada del reconocimiento y pago de los mentados intereses moratorios. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad parcial de la acusación. Las de primera y segunda instancia estarán a cargo de ambas partes, distribuidas por partes iguales entre ellos.
VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cali, el 30 de enero de 2014, en el proceso adelantado por JORGE ELIÉCER LÓPEZ LÓPEZ contra COLPENSIONES, en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, REVOCA el numeral tercero de la sentencia proferida el 1 de julio de 2014, por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, para en su lugar, absolver a la demandada del reconocimiento y pago de los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jorge Eliécer López López Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. Radicación: 71150 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Como lo manifesté en la sesión en que se debatió el asunto, aunque estoy de acuerdo con la decisión de casar parcialmente la sentencia, disiento del argumento esbozado por la Sala para resolver la cuestión principal, relacionada con el momento desde el cual se debe disfrutar la pensión reclamada.
Lo anterior, teniendo en cuenta que, según el recurrente, el reconocimiento pensional es viable desde que se cumplieron los requisitos legales, es decir, el 5 de junio de 2009, aun cuando continuó cotizando libre y voluntariamente al ISS hasta el 9 de enero de 2014. Pues bien, aunque la Sala acertó en la respuesta que dio a la censura, considero que la referencia jurisprudencial en la que se apoyó, resulta desafortunada, en tanto aquella no aborda el problema jurídico planteado.
En efecto, en las sentencias CSJ SL 22 feb. 2011, 39391 y la CSJ SL 1 sep. 2009, 34514 la Corte adoctrinó sobre la posibilidad de hacer abstracción de ciertos aportes cuando computarlos conduzca a una mengua en el ingreso base de liquidación. Es decir, la Sala ha avalado la exclusión de los aportes que se hicieron en exceso, si tenerlos en cuenta genera una disminución de la base salarial empleada para calcular la pensión. Nótese que en tales pronunciamientos nada se dijo en torno a los aportes realizados en exceso y su impacto en la fecha del disfrute pensional.
Así entonces, me aparto del argumento cardinal del fallo que textualmente reza: « como las orientaciones vertidas por la Corte en la sentencia que acaba de reproducirse en lo pertinente, son aplicables al caso que se analiza, se sigue que no pudo haber incurrido el Tribunal en la violación legal de que se le acusa». Lo anterior, dado que la Corte abordó equivocadamente la litis, pues el precedente en que se fundó no era suficiente para zanjar la cuestión jurídica planteada en esta ocasión. Se subraya que tales sentencias conceptuaron sobre el IBL más no sobre la fecha de exigibilidad o disfrute de la pensión, en casos en que los afiliados realizan cotizaciones excesivas, lo cual, en últimas, fue el tema propuesto por el recurrente en esta ocasión. En tales términos, aclaro mi voto.
Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 19