CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71121 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4218-2018 Radicación n.° 71121 Acta 34 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de enero de 2015, en el proceso que instauró MERY ROJAS contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, Mery Rojas persiguió que la entidad demandada le reconociera y pagara la pensión de vejez “contemplada en el Acuerdo 049 de 1990”, junto con el retroactivo pensional, los intereses moratorios, la indexación, lo ultra y extra petita, y las costas del proceso. Fundó sus pretensiones, básicamente, en que nació el 2 de diciembre de 1944; que es beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al ISS para los riegos de IVM, 2311 días; que laboró en la Superintendencia de Notariado y Registro desde el 20/12/1974 hasta el 27/07/1987, esto es, 4388 días, tiempo durante el cual estuvo afiliada a Cajanal; que cotizó en el sector público y en el ISS un total de “6699 días, que equivalen a 957 semanas, correspondientes a 18 años, 7 meses y 9 días”; que ante la solicitud de pensión elevada el 4 de octubre de 2010, Colpensiones expidió la Resolución No. 043552 del 23 de noviembre de 2011, por medio de la cual negó el reconocimiento de la prestación. Al dar respuesta a la demanda, la entidad convocada al proceso se opuso al éxito de las pretensiones, por cuanto la actora no reúne “los requisitos establecidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985”.

En cuanto a los hechos, los reconoció en su totalidad. Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia del derecho y de la obligación, imposibilidad jurídica para cumplir las obligaciones pretendidas y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 7 de febrero de 2014, y con ella el a quo absolvió a Colpensiones de las pretensiones incoadas en su contra; declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; y fijó las costas del proceso a cargo de la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, y en su lugar, condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar a la actora una pensión de vejez, bajo los parámetros del Acuerdo 049 de 1990, en cuantía inicial de $621.717.87, a partir del 3 de diciembre de 1999, junto con los ajustes anuales respectivos, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas procesales.

Por lo demás, declaró prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 4 de octubre de 2007. Centró el problema jurídico en determinar si la demandante es beneficiaria del régimen de transición --y en caso afirmativo-- sí cumple con los requisitos establecidos “en alguno de los regímenes existentes anteriores a la Ley 100 de 1993”. Señaló que conforme el registro civil de nacimiento y la cédula de ciudadanía de la actora (folios 83 y 99), aquélla nació el 2 de diciembre de 1944, por lo que al 1 de abril de 1994, tenía más de 35 años de edad, y en esa medida, era beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Añadió que conforme lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, la demandante “conservó” el mentado régimen, pues al 22 de julio de 2005, había cotizado un total de 975 semanas, sumados tiempos de servicio en el sector público (648) y semanas efectivamente cotizadas al ISS (327). A continuación, procedió a analizar la situación de la actora al amparo del Acuerdo 049 de 1990, dada su condición de beneficiaria del régimen de transición, precisando que para la aplicación de este régimen, necesariamente debía haberse acreditado el cumplimiento de las semanas mínimas allí exigidas, esto es, 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.

Al respecto, precisó que “en cuanto al cómputo de semanas cotizadas por la actora a fin de establecer si la misma reúne o no los requisitos del Acuerdo 049 del 90, la Sala tendrá en cuenta la sentencia de unificación 769 del 2014, proferida por la Corte Constitucional de fecha 16 de octubre del 2014, expediente No. 4128630, donde en síntesis, y dando aplicación al principio de favorabilidad y principio prohominem, se indica que resulta factible acumular los tiempos de servicio en entidades públicas cotizados o no cotizados en cajas o fondos con los aportes efectuados al ISS, toda vez que el artículo 12 del citado Acuerdo no exige que las cotizaciones deban ser efectuadas exclusivamente al ISS”.

Remató, entonces, en que “Así las cosas se tiene del reporte de semanas cotizadas, visible a folio 15 a 18 del expediente, que la demandante cotizó en el sector público supernotariado y registro un total de 626.87 semanas --desde el 20 de diciembre de 1974 a 27 de julio de 1987--, y del reporte de semanas cotizadas al ISS (folio 19), se observa que la misma cotizó en diferentes periodos un total de 327.57 semanas, por lo que la demandante acredita un total de 954,44 semanas cotizadas, las cuales resultan suficientes para cumplir el requisito mínimo exigido en la norma en mención”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, confirme la dictada por el a quo “la cual acertadamente absolvió a la entidad demandada”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo “12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; aplicación indebida en la modalidad de dar alcance que no tiene al artículo 36 de la Ley 100 de 1993; aplicación indebida de los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo; 53 de la Carta Política; 20, parágrafo 2, del Acuerdo 049 de 1990, 21 y 141 de la Ley 100 de 1993”.

En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal “consideró que era viable para efectos de la pensión de vejez del artículo 12, del Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 del mismo año), sumar tiempos de servicios públicos con cotizaciones al ISS”, siendo que “para la pensión a la cual condenó, solo es viable tener en cuenta las semanas efectivamente acreditadas en el ISS mediante la respectiva cotización”.

Esgrime que “de lo manifestado por el mismo fallador”, se tiene que la demandante cotizó al ISS un total de 327,57 semanas, pero el ad quem consideró que conforme lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era válido contabilizar el tiempo de servicio público no cotizado al ISS, con lo cual, advierte, le dio al precepto en mención una exégesis completamente desatinada.

En sustento de su aserto, copia apartes de las sentencias de esta Sala, del 19 de noviembre de 2007, radicado 30187, y del 1 de marzo del mismo año, radicado 29805. Aduce que “teniendo claro que en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de la pensión del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, solo se deben tomar en cuenta las cotizaciones realizadas al ISS, y ello no genera duda interpretativa alguna, pues es un tema depurado y decantado por la jurisprudencia, por ende, no podía el juez de segundo grado, acudir al “principio de favorabilidad” del artículo 21 del Código Sustantivo de Trabajo, y del 53 de la Carta Política, para señalar que ante la duda frente a lo dispuesto, aplicaría lo más favorable.

No existe en la comunidad jurídica ninguna duda razonable respecto a la exegesis del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, sino que se trata de un tema definido por el superior del ad quem, es decir, por la Sala de Casación Laboral […]”. Por último, destaca que “por sustracción de materia” incurrió el Tribunal en la aplicación indebida del parágrafo 2 del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 --y de los artículos 21 y 141 de la Ley 100 de 1993--, pues “al no haber lugar a condena alguna por pensión de vejez” tampoco había lugar a la liquidación de la misma “ni mucho menos al interés del artículo 141 de la Ley 100 de 1993”.

VII. CONSIDERACIONES Por haberse enderezado el único cargo que se dirige contra la sentencia del Tribunal por la vía directa de violación de la ley, por interpretación errónea de algunos preceptos y aplicación indebida de otros, quedan incólumes las conclusiones probatorias del juez de la alzada de que la actora: i) nació el 2 de diciembre de 1944, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 1999; ii) que era beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que entre el 20/12/1974 y el 27/07/1987 prestó sus servicios a la Superintendencia de Notariado y Registro, acumulando un total de 626.87 semanas; y iv) que cotizó al ISS para los riegos de IVM 327.57 semanas, con lo cual, en manera alguna podría acceder a la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, que exige, por regla general, 1000 semanas de cotización durante toda la vida laboral y, por excepción, una densidad de 500 cotizaciones durante los 20 años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad pensional, pero partiendo del supuesto indiscutible de que hay que ser afiliado al ISS y cotizar para el respectivo riesgo.

Ahora bien, vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal estimó que era posible sumar tiempos de servicio al Estado sin cotización al ISS (626.87 semanas) con semanas efectivamente cotizadas a dicho Instituto (327.57 semanas), para efectos de obtener la pensión de vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. La recurrente, para rebatir la anterior postura, sostuvo que el Tribunal le dio al precepto en mención una interpretación completamente equivocada, pues aunque reconoció que la demandante solo tenía 327.57 semanas cotizadas al ISS computó “para efectos de la densidad de cotizaciones, el tiempo de servicio público no cotizado al ISS”, lo cual, en su criterio, no se acompasa con la jurisprudencia que sobre esta precisa temática ha emitido esta Sala de la Corte.

De suerte que la controversia gira en torno a determinar jurídicamente si es procedente la sumatoria de los tiempos de servicio prestados al sector oficial sin cotización al ISS con las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado, a efectos de reconocer la pensión de vejez de que trata el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, aplicable en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Al respecto, encuentra la Sala que se equivocó el juez colegiado al considerar, en relación con quien es beneficiario del régimen de transición, que para establecer el cumplimiento del tiempo exigido en el artículo 12 de la normativa denunciada, Acuerdo 049 de 1990, es posible sumar los períodos servidos al sector público que no fueron cotizados al ISS, ya que la disposición referida no establece esa posibilidad.

En efecto, este tópico ha sido abordado por esta Corporación en los términos que pasan a explicarse: En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL7710-2016, del 16 de marzo de 2016 (Radicado 55104), se precisó al respecto: “En primer lugar, ha considerado la jurisprudencia que tal posibilidad no procede respecto de pensiones de vejez previstas en los Acuerdos expedidos por el Instituto demandado, específicamente el vigente en el término inmediatamente anterior a la Ley 100 de 1993, el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a tal medida, remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la pensión de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión de esa naturaleza que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos, que aún subsiste por el régimen de transición. En sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.

“Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.

“Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: “El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio’.

“Aún, cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.

“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.

Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.

Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente”.

En segundo lugar, que la pensión oficial de jubilación de la Ley 33 de 1985 se concibió como una prestación reconocida por virtud de los servicios prestados al sector público, de manera que en modo alguno es posible obtener tal resultado con la adición de cotizaciones originadas en servicios particulares, subordinados o no, como son las que se reflejan en las efectuadas al ente de seguridad social demandado.

En sentencia SL1586-2015, del 18 de febrero de 2015 (Radicado 48277), así lo sostuvo la Corte: “(…) esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457-2014, así lo explicó: “(…) el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

“En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: “Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.

“Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.

“No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

“En lo pertinente, dijo el Consejo de Estado: “De conformidad con lo expuesto, encuentra la Sala que varias normas de la Constitución Política de 1991 establecen de manera explícita una reserva de ley sobre el tema que fue objeto de regulación por parte del Gobierno Nacional en el artículo 5° del Decreto 2709 de 1994, a saber: “(i) El artículo 53 dispone que: “El Congreso expedirá el estatuto del trabajo.

La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales: [La] garantía a la seguridad social ( )”. “Como puede observarse, el artículo 53 superior exige al Congreso de la República que al momento de expedir el estatuto del trabajo, regule la garantía de la seguridad social, dentro de la cual está inmerso el régimen pensional, con el alcance, contenido y prestaciones que determine la ley.

“(ii) A su vez, el artículo 152 prescribe: “Mediante leyes estatutarias, el Congreso de la República regulará las siguientes materias: a) Derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su protección”. En reiterada jurisprudencia la Corte Constitucional ha sostenido que aquellas materias inexorablemente vinculadas a los derechos constitucionales fundamentales, tales como, la vida en condiciones dignas, el trabajo, el mínimo vital, etc., se encuentran sujetas a reserva de ley, razón por la cual no puede dejarse en manos del ejecutivo su regulación. El contenido esencial del régimen pensional se encuentra en estrecha conexidad con dichos derechos fundamentales, por lo que su determinación debe realizarse a través del ejercicio de la potestad de configuración normativa del legislador, excluyendo para el efecto su fijación mediante reglamentación presidencial. -Sentencia C-432 de 6 de mayo de 2004.

M.P. Dr. Rodrigo Escobar Gil-. “Para la Sala no hay duda que el tema de los tiempos computables para los efectos relacionados con el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, al igual que la edad, forma parte del contenido esencial del mencionado régimen pensional, por lo que las exclusiones o excepciones al mismo deben establecerse mediante normas con rango de ley.

“En efecto, se trata de un asunto sustancial de la materia objeto de reserva, vale decir de los elementos básicos del régimen pensional por aportes, considerando su conexidad con los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, razón por la que escapa al alcance de la regulación mediante decretos reglamentarios.

“Nótese que en el inciso segundo del artículo 7° de la Ley 71 de 1988 el Legislador facultó al Gobierno Nacional para reglamentar “los términos y condiciones para el reconocimiento y pago” de la pensión de jubilación por aportes, pero con base en dicha autorización el Ejecutivo no podía llegar a tocar el contenido esencial del régimen pensional, determinando los tiempos de servicio que no se computarían para adquirir el derecho, pues con ello se configura una restricción o afectación a los derechos fundamentales que ya fueron mencionados y se desconoce la reserva de ley establecida en los artículos 53 y 152 de la Carta Política.

“A partir de lo anterior se evidencia que en la norma reglamentaria acusada el Presidente de la República rebasó el ámbito sustancial de la materia reservada, razón suficiente para declarar su nulidad. “En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

“En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social”.

Siguiendo las anteriores directrices, que encajan perfectamente en el presente asunto, se concluye que no es posible sumar tiempos de servicio en el sector público no cotizados al Instituto de Seguros Sociales con el fin de completar la densidad de semanas exigida como requisito para acceder a la pensión de vejez bajo las prerrogativas consagradas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por lo expresado el cargo resulta fundado y en consecuencia, se casará el fallo gravado. Para decidir en instancia, sirven las mismas consideraciones vertidas en sede extraordinaria. Sin costas en el recurso extraordinario. Las de las instancias a cargo de la demandante, las cuales serán fijadas por los respectivos juzgadores. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 28 de enero de 2015 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MERY ROJAS contra COLPENSIONES.

En sede de instancia, CONFIRMA la dictada el 7 de febrero de 2014 por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de esta ciudad, dentro del citado proceso. Sin costas en el recurso extraordinario, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18