CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 72498 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4215-2019 Radicación n.° 72498 Acta 34 Bogotá DC, treinta (30) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA BEJARANO DE GRAU, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 16 de abril de 2015, en el proceso que ella instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ISS, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.
ANTECEDENTES Esperanza Bejarano de Grau demandó al Instituto de Seguros Sociales, «[ ] actuando en condición de SUSTITUTA del pensionado difunto JORGE GRAU SINNING, el cual en vida fue mi ESPOSO, [ ]» para que fuese condenado a reconocerle la denominada pensión especial de vejez a partir del 16 de julio de 2003, «[ ] en su condición de SOBREVIVIENTE del difunto ex trabajador de PETROQUÍMICA COLOMBIANA S.A., [ ] por efectos de haber laborado al servicio de tal Empresa, ejecutando actividades consideradas de ALTO RIESGO [ ] durante más de 28 años».
Fundamentó sus peticiones, en que el señor Jorge Grau Sinning laboró al servicio de Petroquímica Colombiana SA, desde el 18 de noviembre de 1973, por más de 35 años; que inició labores como Operador IV y luego como Operador II, rotando por las diferentes áreas de la compañía; que en todos los sitios donde ejecutó sus labores, se expuso al PVC (Policioruro de Vinilo Monómero) y MVC (Acetato de Vinilo Monómero) y sus derivados, productos reconocidos por la Organización Mundial de la Salud y otras organizaciones similares, como altamente cancerígenos. Sostuvo que no obstante la exposición a sustancias peligrosas por las actividades ejecutadas, la empresa no aplicó medidas de prevención durante todo el tiempo que prestó sus servicios; que trabajó hasta el 6 de marzo del 2008, fecha en que falleció; que al momento de su deceso, se desempeñaba como Operador Jefe y; que por lo anterior, le solicitó al ISS el 16 de julio de 2009, que le reconociera la pensión especial de vejez de que trata el Decreto 758 de 1990, modificado por el 2090 del 2003, petición que no le ha sido respondida.
El a quo, tuvo por no contestada la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del 9 de septiembre de 2013, condenó al Instituto demandado a reconocerle a la actora en calidad de cónyuge supérstite, «la pensión especial de vejez de que fuere beneficiario el señor JORGE GRAU SINNING, a partir de la fecha de estructuración de desafiliación del sistema, que es el 6 de marzo de 2008, fecha de su fallecimiento».
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, a través de la sentencia proferida el 16 de abril de 2015, revocó la decisión de primera instancia apelada por la parte demandada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamentos legales y jurisprudenciales de su decisión, los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año; 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 del 2003; las sentencias CSJ SL, rad. 37798, 15 may. 2012 y SL, rad. 38558, 6 jul. 2011.
Como premisas fácticas señaló, que a la señora Esperanza Bejarano Bravo el ISS le concedió una pensión de sobrevivientes a partir del 6 marzo del 2008, por haber acreditado ser la cónyuge supérstite del afiliado Jorge Grau Sinning quien falleció en esa fecha, teniendo como último empleador a Petroquímica Colombiana SA. Seguidamente precisó que la actora solicitó al Instituto demandado, el reconocimiento de la pensión especial de vejez a partir del 16 de julio de 2003, en su condición de cónyuge sobreviviente, aduciendo que su finado esposo laboró para la empresa Petroquímica Colombiana SA, ejecutando actividades de alto riesgo.
Después, expuso, que existe una sola pensión de vejez otorgada al trabajador que ha realizado un ahorro forzoso en sus cotizaciones a fin de recibir, una vez cumplidos los requisitos de ley, la prestación periódica vitalicia ante su merecido descanso, sin embargo, que el legislador creó una pensión especial para aquellos trabajadores que no laboran propiamente en ambientes normales de trabajo, sino que, están sometidos a determinados riesgos que pueden afectar notoriamente su integridad física y acelerar el estado de vejez, y aun, acortar el periodo de vida, la cual consiste en disminuir la edad para acceder a la pensión de vejez de conformidad con el número de semanas cotizadas, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL, rad. 37798, 15 may. 2012; por otro lado, resaltó que la pensión de sobreviviente o sustitución pensional, es otorgada a los beneficiarios del afiliado o pensionado fallecido.
Hechas las anteriores precisiones, manifestó que Esperanza Bejarano pretende el reconocimiento de una pensión especial de vejez por desempeñar su difunto esposo actividades de alto riesgo, pero este beneficio solo radica en cabeza del trabajador que se desempeñó en ese tipo de labores, en consecuencia, resulta inadmisible que esta prerrogativa se aplique a los beneficiarios sobrevivientes, dado que no es un derecho cuya titularidad les corresponda por no ser el sentido de la especialidad de dicha pensión, cuyo objeto es que el trabajador expuesto disfrute de la prestación con anterioridad a la edad establecida ordinariamente.
Expresó que el derecho a obtener la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, solo se activa con la muerte del afiliado o pensionado, que en este caso sería a partir del 6 de marzo de 2008, fecha en que ocurrió el deceso del señor Jorge Grau, como lo realizó el Instituto de Seguro Social mediante la Resolución n.° 019697 del 30 de septiembre 2008, en consecuencia, resulta improcedente reconocer la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de julio del 2003, cuando el afiliado al sistema aún se encontraba con vida y consecuentemente no se había adquirido el derecho.
Señaló que para efecto del goce de la pensión, se hace necesario el retiro del sistema y en este caso no existió, y cuando la Corte en casos especiales ha concedido la pensión antes este, lo ha hecho cuando hubo grave negligencia en el fondo de pensiones en el reconocimiento de la pensión que no es el caso ya que no existe medio probatorio que indique que el señor Grau Sinning haya solicitado la pensión especial de alto riesgo a la demandada, y esta, por actuar negligente lo haya negado.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia, para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue objeto de réplica.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa de ser violatoria de la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos, 15 del Acuerdo 049 del año 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1.990; 11, 36, 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993, 7 del Decreto 1889 de 1.994, y, 27 CC. Para demostrar el cargo, adujo lo siguiente: Tal acusación tiene su explicación en haber desconocido palpable y flagrantemente, el Juzgador de Segunda Instancia el sentido y alcance de lo dispuesto por los referenciados arts. 15 del Decreto 758 del año 1.990, toda vez que el Juez Plural cuya Sentencia acusamos, ERRO en la interpretación que el Legislador le endilga a tal disposición, ya que tal preceptiva es la encargada de reconocer expresamente el derecho que ostentan ciertos trabajadores, vinculados a la fase de producción de determinadas empresas, y en las cuales se encuentran envueltos en circunstancias "especiales", las cuales tienen relación con el contacto directo y procesamiento de sustancias que, como en la situación del difunto esposo de mi representada, eran productos considerados comprobadamente cancerígenos, como efectivamente se demostró a lo largo del periodo probatorio en la Instancia respectiva.
Ello Señoría, representa una condición "sui generis", dentro del marco de las relaciones laborales o vínculos empleador-trabajador, lo que "per se" le endilga una condición "Especial" precisamente por el inminente y latente peligro en su salud y vida que, sufren quien se encuentra en tal condición. Y ello es precisamente lo que "premia" el Legislador cuando, dispone en tal preceptiva la concurrencia de condiciones "especiales" en lo que atañe a tiempo de servicio y semanas cotizadas, para poder acceder a su derecho Pensional.
Si ello es así, y se dan circunstancias fortuitas como la acontecida al Esposo de mi Representada, y para tal momento, se encontraba sobrepasado en requisitos para acceder a tal Pensión, NO existe ni puede existir razón justificativa que, permita discernir acerca de la trasferencia del derecho adquirido y NO disfrutado de tal Trabajador, en favor de su Esposa, tal y como lo prevén las normas transcritas (Arts. 46 y 47 de la Ley 100 de 1.993 con sus modificaciones).
Amén de lo anterior, las disposiciones y fundamentos de derecho que se invocan por parte del Colegiado Cuestionado, en NINGUNO de sus apartes, establece tal PROHIBICIÓN. Ello Señoría, trasgrede el principio de la Interpretación literal a que se alude en el citado art. 27 de la Codificación Civil citada, la cual traemos a colación en virtud de lo preceptuado en el art. 5 de la vetusta Ley 57 de 1.887, sobre tal particular.
Ni así mismo existe disposición alguna, ni en nuestra Carta Política o Ley 100 de 1.993 que, consagre expresamente, tal prohibición. RÉPLICA Sostiene que el escrito de la recurrente se asemeja a un alegato de instancia; que el cargo se formula por la vía directa, sin embargo, se acude a elementos fácticos relacionados con las actividades que desempeñó el trabajador.
Sobre el fondo del litigio, dijo que el Tribunal dio por acreditado que la demandante solicitó se reconozca la pensión especial de vejez, por actividad de alto riesgo, desde el 16 de julio de 2003 y que el ISS, concedió pensión de sobrevivientes desde 6 de marzo de 2008 a la demandante, es decir, desde la fecha del fallecimiento del afiliado Jorge Grau, y con fundamento en ello concluyó que no podía reconocerse como pensión de sobrevivientes la derivada de la pensión de alto riesgo, por cuanto este es un beneficio que solo cobija al trabajador, no a los sobrevivientes, lo que resulta acertado, toda vez que: […] efectivamente la pensión especial es intuito persona, por cuanto pretende disminuir la edad para aquellos trabajadores que se encuentran expuestos a sustancias que afectan su salud, por ende, mal puede solicitarse como pensión de sobrevivientes una pensión especial por alto riesgo; y, en segundo lugar, teniendo en cuenta que el trabajador murió el 6 de marzo de 2008, no se puede pretender una pensión de sobrevivientes desde el año 2003.
CONSIDERACIONES Si bien es cierto lo que señala la réplica, en el sentido que la demanda no es propiamente un ejemplo a seguir, y que el cargo entremezcla aspectos fácticos, que además no fueron inferidos por el colegiado, como es el que se hubiere acreditado que el trabajador fallecido hubiere cumplido con los requisitos para ser beneficiario de la pensión especial de vejez, sí es posible deducir del cargo, un ataque jurídico contra la sentencia enjuiciada.
La censura radica su inconformidad en que, según su criterio, el Tribunal erró al fijar el sentido y alcance de lo dispuesto en el artículo 15 del Decreto 758 de 1990, dado que si la norma reconoce el derecho a la pensión especial de vejez a ciertos trabajadores que se encuentran envueltos en circunstancias especiales que como en el caso del fallecido tienen contacto directo con sustancias comprobadamente cancerígenas, que es lo que da lugar al derecho de acceder a la prestación por alto riesgo, para la cual el señor Jorge Grau había cumplido en exceso los requisitos al momento del hecho fortuito de su muerte, no existe razón justificativa que impida la transferencia del derecho adquirido y no disfrutado en favor de su esposa como lo prevén los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993.
En ese contexto, preciso es significar que no se discuten los siguientes hechos que fundamentaron la providencia del Tribunal: i) que Jorge Grau Sinning laboró al servicio de Petroquímica Colombiana SA, desde el 18 de noviembre de 1973 hasta la fecha de su fallecimiento 6 de marzo del 2008; ii) que a la actora le fue reconocida por parte del ISS, mediante la Resolución n.° 019697 de 2008, una pensión de sobrevivientes a partir del 6 de marzo de 2008, causada por el deceso del señor Grau Sinning; iii) que el 16 de julio del 2009, la accionante solicitó ante el ISS el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, a partir del 16 de julio del 2003 y; v) que el señor Jorge Grau nunca solicitó la pensión especial de alto riego ante el fondo de pensiones.
Aunque si bien es cierto, el Tribunal no expresa su idea con la claridad deseada, no queda duda, teniendo en cuenta las sentencias de esta Corporación citadas como soporte jurisprudencial de sus argumentos, que fundamentó su decisión en que, el reconocimiento de la pensión especial de vejez por desempeñar el señor Grau Sinning actividades de alto riesgo era un beneficio que radicaba en cabeza suya y no de sus beneficiarios sobrevivientes, pues el sentido de la especialidad de la pensión radica en que el trabajador expuesto salga a disfrutar su prestación, pensionado con anterioridad a la edad establecida ordinariamente, razonamiento en el que no se evidencia el dislate jurídico que aduce la censura, pues el hecho de que la demandante no hubiera acreditado el cumplimiento de los requisitos por parte de su esposo al momento en que se causó la pensión por alto riesgo, o durante el tiempo que estuvo laborando, indica que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar su pensión de vejez, que como lo dijo el colegiado es una sola.
Tampoco se equivoca el fallador de segundo grado, cuando sostiene que el derecho a lograr la pensión de sobrevivientes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 47 la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, solo se activa con la muerte del afiliado o pensionado, que en este caso sería a partir del 6 de marzo de 2008, fecha en que ocurrió el deceso del señor Jorge Grau Sinning, por lo que resulta improcedente pretender su reconocimiento a partir del 16 de julio del 2003, cuando aún se encontraba con vida, afiliado al sistema y cotizando hasta el día de su muerte.
De manera similar a la del ad quem se ha pronunciado la Corte, así, en la sentencia CSJ SL2807-2018, dijo lo siguiente: Así, para la Corporación no tienen asidero los argumentos de la censura porque, como lo asentó el juez plural, el régimen especial de vejez por alto riesgo implica la posibilidad de pensionarse a una edad inferior a la establecida para la prestación general de vejez.
Obsérvese que en esencia no hay diferencia entre una y otra prestación, solo que para quienes desempeñan actividades de alto riesgo se les anticipa la edad para efectos de su reconocimiento. Ahora bien, el hecho de que el actor cotizara 1.886 semanas y solicitara la pensión de vejez en 2010, es decir, cuando tenía 61 años de edad, es indicativo que no quiso hacer uso de la prerrogativa de anticipar la pensión desde el momento en que pudo acreditar el cumplimiento de los requisitos para ello.
Si el demandante pretendía obtener la pensión especial de vejez por alto riesgo a determinada edad, debió dejar de hacer cotizaciones y elevar la respectiva solicitud al ente de seguridad social, al cual le correspondía analizar para el reconocimiento de la prestación, de acuerdo a las disposiciones vigentes de ese momento, cuántos años de edad podían descontarse conforme al número de semanas cotizadas.
Tampoco incurrió el Tribunal, en una infracción respecto de los artículos 1.º y 8.º del Decreto 1281 de 1991, pues lo único que estimó frente a esas disposiciones es que permitían el reconocimiento de la pensión especial de vejez por alto riesgo, una vez cumplidos los requisitos exigidos al efecto. […]. Se reitera que, en el sub lite, el accionante solicitó inicialmente la prestación de vejez cuando tenía 61 años de edad y posteriormente, reclamó la especial de vejez, es decir, no utilizó la prerrogativa que se establecía en la legislación para poder anticipar su pensión por haber laborado en actividades de alto riesgo.
Así las cosas, la recurrente no atacó el aspecto central de la decisión del Tribunal, que se sintetiza en que era del arbitrio del trabajador solicitar el reconocimiento de la prerrogativa que le otorgaba la Ley y no de sus beneficiarios sobrevivientes, por lo tanto, al dejar la censura fuera de ataque el argumento esencial de la sentencia acusada, esta continúa conservando la presunción de acierto y legalidad de que viene precedida, como se ha reiterado en innumerables ocasiones, entre otras en la sentencia CSJ SL13689-2016, en la que se adoctrinó lo siguiente: El anterior, que fue el razonamiento esencial del Tribunal para desestimar la pretensión pensional del actor, en manera alguna es cuestionado en el presente cargo, por tanto, permanece incólume y con él, la sentencia atacada conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan.
Lo anterior impone a la Corte subrayar que de nada sirve al recurso que el recurrente enfile sus reproches contra el fallo del Tribunal si no lo hace contra los que fueron en verdad su basamento esencial, dado que aun cuando le asista razón en los que al lado de aquellos discute, ese basamento permanece incólume y con él la sentencia del juzgador se conserva en todo su vigor y cobra firmeza.
Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario están a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirá en la liquidación que regula el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dieciséis (16) de abril de dos mil quince (2015) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA BEJARANO DE GRAU contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 12 SCLAJPT-10 V.00