CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4211-2021 Radicación n.° 85164 Acta 29 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por THOMAS RICHARD DEFLER contra la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.
I.
ANTECEDENTES Thomas Richard Defler llamó a juicio a Protección S. A., Colfondos S. A. y Colpensiones, para que se declarara que: i) fue inducido a error por Protección S. A. porque no fue Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 2 informado suficiente, veraz e idóneamente sobre los regímenes pensionales y de las condiciones pensionales a las que tendría derecho y, ii) la «nulidad y/o ineficacia» de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), en la AFP Protección S. A. y, a su vez, el traslado a Colfondos S. A. En consecuencia, se condenara a Protección S. A. y Colfondos S. A. a remitir los aportes y rendimientos al régimen de prima media con prestación definida (RPM) y a Colpensiones a recibir los valores correspondientes, previa verificación de que estuvieran completos sin deducción de costos administrativos o de fondo de solidaridad alguno, así como también a actualizar la historia laboral para que se reflejara la totalidad de semanas cotizadas y las costas.
Fundamentó sus peticiones, en que nació el 26 de noviembre de 1941; que desde el 20 de marzo de 1997 hasta el 6 de marzo de 2017, cotizó 956 semanas, de las cuales 593 lo fueron a Protección S. A. y 363 a Colfondos S. A. y, que Protección S. A. en marzo de 1997 y el 1.° de julio de 2008, a Colfondos S. A., lo hicieron firmar el formulario de afiliación sin ninguna asesoría sobre las consecuencias y desventajas de cotizar a dicha entidad, ni entregaron un plan de pensiones, reglas de funcionamiento del fondo, no le informaron la posibilidad de retracto, ni que el monto de la prestación dependiera de los rendimientos y condiciones financieras en las que se invirtieran sus ahorros.
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 3 Anunció, que radicó en Protección S. A., las siguientes solicitudes: FECHA SOLICITUD SOLICITUD FECHA RESPUESTA RESPUESTA 30 de junio de 2016 Consultó sobre la información suministrada previa afiliación al RAIS, si se advirtieron las consecuencias de dicha decisión, el monto a ahorrar para acceder a prestación 11 de julio de 2016 No presentaba afiliación pues efectuó traslado a Colfondos S. A 21 de diciembre de 2016 Requirió copia del formulario diligenciado 29 de diciembre de 2016 No tenían la documental peticionada 21 de diciembre de 2016 Pidió el programa de capacitación de los promotores en pensiones y comunicación por la que se le informó la posibilidad de retractarse 6 de enero de 2017 No poseían esa información 21 de diciembre de 2016 Solicitó la anulación del formulario y devolución de aportes a Colpensiones 3 de enero de 2017 Petición improcedente porque no tenía saldos a su favor en dicha entidad 14 de marzo de 201 Petitoria de que se declarada inválida la afiliación No indica respuesta alguna.
Por su parte, presentó las siguientes petitorias a Colfondos S. A: FECHA SOLICITUD SOLICITUD FECHA RESPUESTA RESPUESTA 1° de julio de 2016 Información del monto de la mesada pensional en el RAIS y RPM, así como el capital acumulado. 6 de septiembre de 2016 Manifestó que la mesada sería de $ 2.778.545 en el RAIS. 27 de julio de 2016 Copia de la constancia de entrega del reglamento del fondo que se dio al momento de efectuar afiliación, copia del manual utilizado por los funcionarios 9 de agosto de 2016 Información suministrada de manera verbal, por lo que no anexaba copias. 28 de septiembre de 2016 Información del monto de la pensión en el RPM 13 de octubre de 2016 Cuadro comparativo entre el RPM y RAIS, de acuerdo con su Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 4 al cumplir 75 años con IBL de los últimos 10. situación de cotización, pero no tendió el valor de la prestación 6 de octubre de 2016 Copia del formulario de afiliación y narrar cuál fue la asesoría brindada previa a la afiliación 31 de octubre de 2016 Se adjuntó el formulario pedido, sin referirse a los datos adicionales requeridos 28 de noviembre de 2016 Informó que sus asesores comerciales cuentan con material informativo y comparativo aprobado y están capacitados para resolver cualquier duda. 25 de octubre de 2016 Solicitó realizar cálculo de la mesada pensional si estuviese afiliada al RPM 2 de diciembre de 2016 Indicó que tendría una mesada de $ 5.574.266 3 de enero de 2017 Requirió copias del programa de capitación a promotores y comunicado de la posibilidad de retracto 25 de enero de 2017 Reiteró información de capacitación y material con el que cuentan sus asesores.
Igualmente, el 29 de diciembre de 2016 solicitó a Colpensiones, la anulación del formulario por el que se vinculó al RAIS y que se realizaran los trámites pertinentes de devolución de aportes. Sin embargo, dicha administradora, mediante Comunicado del 27 de enero del 2017, declaró improcedente la petición, en virtud del derecho a la libre elección de régimen.
También, el 15 de marzo de 2016, pidió a la Superintendencia Financiera copia de los programas de capacitación que aprobó de los promotores de las AFP desde el 1.° de abril de 1994 hasta el 2010. No obstante, mediante Oficio del 13 de julio de 2016, se le contestó que no existían dichos planes antes del año 2011 (f.° 3 a 29, cuaderno principal).
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 5 Los demandados se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, expresaron los siguiente: Colpensiones admitió la fecha de nacimiento del actor, el requerimiento del 29 de diciembre de 2016 y su respuesta del 27 de enero del 2017. De los restantes, dijo que no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo la inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción e innominada (f.° 135 a 148, ibidem).
Colfondos S. A. aceptó la fecha de natalicio, las de las solicitudes que radicó ante su entidad el 1.° y 27 de julio, 28 de septiembre, 6 y 25 de octubre todas del 2016 y 3 de enero de 2017, así como también las contestaciones del 6 de septiembre, 9 de agosto, 31 de octubre y 2 de diciembre de 2016 y 25 de enero de 2017. Frente a las demás, adujo que no le constaban o no eran verídicos.
En su amparo, presentó como excepciones perentorias las de inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicio en el consentimiento que generen nulidad, prescripción, caducidad, buena fe y genérica (f.° 187 a 220 y 329 a 339, ibidem). Protección S. A., adujo que los supuestos fácticos no eran ciertos o no le constaban. Formuló como excepciones de méritos las de prescripción, «prescripción de la acción de Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 6 nulidad», cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación (f.° 236 a 268 y 253 a 355, ibidem).
El 14 de noviembre de 2017 se presentó reforma al libelo introductorio (f.° 286 a 315, ibidem), la cual se rechazó mediante providencia del 23 de febrero de 2018 (f.° 326 a 328, ibidem), por extemporánea. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 18 de febrero de 2019 (f.° 410 CD a 413, ibidem), resolvió:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda […] y, en consecuencia, ABSOLVER de las mismas […].
SEGUNDO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de inexistencia de la obligación formulada por Colpensiones, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de vicio en el consentimiento que genera nulidad formuladas por Colfondos S. A. y Cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación formuladas por Protección S. A.
TERCERO: CONDENAR en costas al demandante […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por el actor, a través de decisión del 12 de marzo de 2019 (f.° 423 CD a 425, ibidem), confirmó el proveído inicial y dispuso las costas a cargo del accionante.
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 7 En lo que interesa al recurso extraordinario, refirió que el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse entre regímenes una vez cada cinco años contados desde la afiliación inicial, salvo cuando le faltaren menos de 10 años para alcanzar la edad pensional, restricción sobre la que se pronunció la Corte Constitucional en sentencias CC C1024- 2004 y CC C062- 2010.
Bajo dichos lineamientos normativos, advirtió que los medios probatorios evidenciaron que «la selección inicial y vinculación inicial del demandante al RAIS se hizo el 19 de marzo de 1997 y esto da cuenta el documento de folio 269» y como para 1993: […] no tenía cotizaciones al sistema, obviamente menos del 15, no podía obtener su traslado al régimen de prima media en cualquier tiempo, [por lo que] la solicitud elevada el 29 de diciembre del 2016, en consecuencia, no era procedente, la vinculación que hizo él en el 1997 se hizo cumpliendo los requisitos que la ley establecía en ese momento y no se demostraron vicios del consentimiento.
Mencionó que las condiciones con las que se causa la pensión en cada régimen estaban reguladas en las leyes y son estos instrumentos las que definían las consecuencias de un traslado y las posibilidades. Por tanto, en su sentir, «la ignorancia de la norma o su interpretación equivocada sobre los beneficios de un régimen o las condiciones de traslado es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, según lo dispone el artículo 509 del Código Civil».
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 8 Precisó que Protección S. A., en 1997, dio la información que se debía brindar en ese momento, pues así lo reconoció el convocante en el interrogatorio de parte al afirmar «que suscribió el formulario libre de presiones», ninguna prueba lo llevó a concluir que existió engaño, ni era jurídicamente viable «exigir de la parte demandada que aporte pruebas de no haber actuado con dolo»; máxime que el actor reiteró su voluntad de afiliación inicial al RAIS con el traslado en el 2008 a la AFP Colfondos S. A. (f.° 340, cuaderno principal).
Aseveró que el vicio aludido no era posible extraerlo de las proyecciones pensionales que elaboró el apoderado del actor, pues se realizaron en el 2016 (f.° 114 y 115, ibidem), con hechos aleatorios que no habían ocurrido en 1997 y recuerda que, para la data de la vinculación inicial, las AFP no estaban obligadas a efectuar proyecciones, pues este deber surgió con la Ley 1748 de 2014.
Además, informó que esta Corporación en ocasiones ha estudiado pruebas para determinar si se brindó información incompleta sobre las consecuencias negativas del traslado de régimen. No obstante, en tales casos «primero, hubo un traslado y, segundo, había consecuencias negativas de ese traslado, [pero] en el caso presente no hubo traslado», por lo que no era posible emplear la jurisprudencia solicitada.
Por último, argumentó que cada régimen pensional tiene aspectos favorables y desfavorables, razón por la cual el ordenamiento jurídico le otorgó al afiliado la opción de Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 9 escoger libremente y, una vez ejercido dicho derecho, estaba sometido a las condiciones de acceso a la pensión del régimen que seleccionó, así como a las restricciones del traslado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el convocante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y condene a «Colfondos S. A. a trasladar los valores de los aportes obligatorios y los rendimientos que posea al demandante en la cuenta del RAIS y a Colpensiones a recibir los anteriores aportes como única administradora del RPM» (f.° 3, cuaderno de la Corte digital).
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por Protección S. A., así como por Colpensiones, ésta última lo realizó de forma conjunta y se estudian a continuación de esta misma manera, porque, pese a que se plantean por vías disimiles, denuncia similar elenco normativo y persiguen el mismo fin.
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 10 VI. CARGO PRIMERO Acusa el proveído atacado de incurrir en la aplicación indebida de los: […] artículos 13, 32, 33, 34, 35, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, de los artículos 97, numeral 1.°, 98 del Decreto 663 de 1993, 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 3° del Decreto 1161 de 1994, art. 12 del Decreto 720 de 1994, en relación con los artículos 1°, 2°, 25, 48 y 53 de la Constitución Política, artículos 9°, 63, 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del Código Civil.
Plantea como errores de hecho los que a continuación enlistan: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la vinculación efectuada por mi representado en el año 1997 se hizo cumpliendo los requisitos que la ley establecía para dicha fecha. 2. Dar por demostrado en contra de la realidad que al Sr. Thomas Richard Defler los fondos privados, PROTECCIÓN y COLFONDOS entidades demandadas, le suministraron información suficiente, amplia, oportuna, honesta, transparente, apropiada y eficaz al demandante cuando éste se afilió al régimen de ahorro individual 3.
No dar por demostrado, siendo evidente, que el Sr. Thomas Richard Defler, no recibió información transparente y apropiada que le permitiera tomar una decisión técnica respecto de la conveniencia de afiliarse al régimen de ahorro individual con capitalización, realidad que vició su consentimiento y que debe llevar a la conclusión que el citado acto es nulo y/o ineficaz 4.
No dar por demostrado, estándolo, que en presencia de las realidades mencionadas anteriormente, el demandante tiene pleno derecho a seleccionar al RÉGIMEN DE PRIMA MEDIA y a obtener el traslado de sus aportes y capital que tiene en la entidad privada demandada a COLPENSIONES, 5. Dar por demostrado, sin que el interrogatorio así lo acredite, que el demandante reconoció que se le había dado la información necesaria al momento de la afiliación. 6.
Concluir, en contra de la evidencia, que mi mandante no había sufrido engaño de parte de los fondos privados demandados Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 11 Lo anterior, por la errónea apreciación de la demanda (f.° 3 a 29, cuaderno principal); contestaciones de la demanda de Colfondos S. A. (f.° 187 a 220, ibidem), así como de Protección S. A. (f.° 236 a 285, ibidem); formularios de afiliación de Colfondos S. A. (f.° 60, ibidem) y Protección S. A. (f.° 269, ibidem).
Asimismo, por el no estudio del documento de la Superintendencia Financiera del 27 de mayo de 2016, en el que se indicó que no existen planes de capacitación antes del 2011 (f.° 113, ibidem). En la sustentación del cargo, aduce que no discute el alcance que se dio al artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, arremete contra la conclusión del Colegiado de que se efectuó la afiliación al RAIS de manera informada y que «resultaba imposible para cualquier persona establecer de forma cierta si la afiliación a uno y otro régimen le era conveniente», por los siguientes motivos: El Tribunal arribó a lo anterior «sin reparar en las afirmaciones y confesiones hechas por las demandadas en los hechos de la demanda, las cuales a todas luces resultan ser falsas […], además porque entran en abierta contradicción con lo que se acredita con otras pruebas».
A su vez, sostiene que según el ad quem recibió la información requerida, por lo que no podía sentirse engañado, aserto que resulta errado porque: Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 12 1. Los formularios de afiliación no reflejan ninguna información sobre las condiciones o consecuencias del traslado, los beneficios o desventajas de cada uno de los regímenes, ni que los fondos privados demandados aportaron prueba diferente que demostrara que se le brindó la asesoría pertinente. 2.
Protección S. A., confiesa al contestar los hechos 5.°, 7.°, 8.°, 9.°, 10 y 11 que «sólo fue hasta la expedición del Decreto 2555 de 2010 y la Ley 1748 de 2015, que las administradoras de fondos de pensiones adquirieron en su cabeza la obligación de asesoría e información tanto para sus afiliados como para el público en general», de lo cual deduce que para el momento de su vinculación no se cumplió con la carga de brindar la información requerida diferente a la plasmada en el formulario referido. 3.
Colfondos S. A., al dar respuesta a los supuestos fácticos 13, 14, 15, 16 y 17, manifiesta que «sus asesores comerciales a lo largo del tiempo y conforme a la legislación han contado con preparación y formación», sin decir nada sobre la información que le dieron o debieron ofrecer. 4. El escrito introductor evidencia que la discusión se centró en la falta de asesoría, información suficiente clara, veraz y en los deberes de la AFP.
Por tanto, al no examinarla debidamente, el Juez de alzada no estudió las obligaciones de dichas entidades y consideró que el accionante debía asumir las consecuencias de la solicitud de traslado. Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 13 En ese orden, reflexiona que, si se hubiese analizado correctamente las pruebas, se habría denotado la falta de asesoría e información; máxime que la documental de folio 113 ibidem acredita que los asesores no contaban con la capacitación adecuada, por lo que «era imposible que se lograra dar la información que se debía brindar».
Adiciona que los formularios de afiliación, así como su interrogatorio de parte demuestran que la solicitud de vinculación al RAIS se realizó libre de presiones, pero nada sobre que se lo ilustró sobre los regímenes, sus condiciones, características reales, beneficios, desventajas y efectos jurídicos de la selección de cada uno. Además, la apreciación errónea de la demanda y la declaración del actor llevó a que el Tribunal «dejara de estudiar las obligaciones y deberes a cargo de las AFP, por lo que concluyó que al demandante le correspondía asumir las consecuencias de su solicitud al RAIS libre y voluntaria».
Por último, precisa que, si bien es cierto se le informó sobre algunos aspectos del RAIS, también lo es que se le planteó un escenario viciado y no transparente (f.° 3 a 7, ibidem). VII. RÉPLICA Protección S. A., arguye que la acusación presenta las siguientes falencias: i) no cuestiona los principales argumentos del ad quem, como que el actor ratificó su voluntad de permanecer en el RAIS en el 2008 cuando se Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 14 trasladó a Colfondos S. A., que la pruebas no acreditan el engaño, que las proyecciones pensionales no demuestran el vicio y que se reconoció en el interrogatorio de parte que firmó voluntariamente el formulario; ii) no se incurrió en los desaciertos de hecho que se imputan, porque el Colegiado entendió correctamente lo dicho en la demanda y analizó si habían avenido deficiencias en el acto de vinculación; iii) realizar afirmaciones en las respuestas al libelo gestor, que no sean corroboradas no constituye una confesión, además que no se aceptó que no se cumplió con el deber de información y asesoría y, iv) el documento de folio 113 no acredita la aludida falta de capacitación de los asesores y, v) el sentenciador plural, dedujo de los formularios de afiliación lo que efectivamente acreditan, que es que las vinculaciones se hicieron de forma libre y voluntaria.
Exalta que, es cierto que el fallador hizo énfasis en la falta de prueba del engaño, pero ello, en su criterio, solamente explica que «en la primera pretensión de su demanda, el actor solicitó que se declarara que había sido inducido a error […] por lo que no se le puede censurar al ad quem que dirigida su atención a esa circunstancia» (f.° 1 a 5, cuaderno de la Corte digital).
Colpensiones aduce que se cumplieron los requisitos de la afiliación al RAIS, pues: i) no existe duda de la voluntad plasmada en el formulario de afiliación; ii) se vinculó en 1997 a la AFP Protección S. A. y, posteriormente, en junio de 2008, a la AFP Colfondos S. A., con lo cual reiteró su deseo de permanecer en dicho régimen, época en la que estaba vigente Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 15 el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, así como el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, los que transcribe; iii) no hay vicio del consentimiento pues el actor no fue presionado ni engañado en sus actos y, iv) los potenciales pensionados tiene el deber de asesorarse, ante la ausencia de comprensión plena de los regímenes pensionales (f.° 10 a 34, ibidem).
VIII. CARGO SEGUNDO Denuncia la providencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de infracción directa «los 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993; 4.°, 5.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 3.° del Decreto 1161 de 1994; 1.°, 2.°, 3.°, 12, 13 b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 3.° de la Ley 1328 de 2009, en relación con los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil».
En la demostración del cargo, asevera que desde la Ley 100 de 1993 ha existido el deber de información y las obligaciones a cargo de las AFP para que sus afiliados tomen decisiones suficientemente informadas, con lo cual erró el ad quem al sostener que «el deber de asesoría sólo era a partir de la Ley 1748 de 2014, ignorando las normas citadas en precedencia».
Incluso, dicho operador judicial ignoró las responsabilidades de las AFP previstas en los artículos 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y numeral 1.°, artículo 97 del Decreto 663 de 1993, así como el 12 del Decreto 720 de Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 16 1992, estos últimos los reproduce, en donde se previó la obligación de información que «supone una actividad calificada o profesional y que tales entidades responden hasta por culpa leve», como quiera que concluyó que él tenía que asumir las consecuencias de la vinculación al suscribir el formulario, pues el deber aludido no se agota con la simple firma de tal documental, al ser necesario aludir las condiciones y consecuencias de afiliarse al RAIS.
Realiza una breve alusión al contenido de los preceptos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil, literal b) del canon 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, con soporte en lo cual afirma que la voluntad de afiliarse sólo se configura cuando el usuario es asesorado suficientemente. En ese orden considera que la vinculación del 19 de marzo de 1997 no tiene validez al no recibir la ilustración suficiente y tomar una decisión informada.
Además, desconocer tales disposiciones llevó al ad quem a aseverar que para la época de la solicitud de vinculación a las AFP no tenían como realizar proyecciones pensionales, por tratarse de hechos aleatorios, con lo que relegó que son entidades de previsión y con capacidad para atender necesidades previsibles o atender contingencias, sobre todo que deben contar con departamentos actuariales para efectuar modelos matemáticos, que les permite mostrar Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 17 al usuario escenarios posibles de pensión. Asevera, que el Colegiado cimentó su decisión en que: […] por tratarse de un error de derecho el demandante tiene que asumir todas las consecuencias de las normas jurídicas en materia de pensión, y que la ignorancia de la Ley no sirve de excusa, sin plantear una argumentación seria, soslaya el precedente de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, relacionada con los efectos de la ineficacia por la omisión en el cumplimiento de los deberes de las AFP Manifiesta que el deber de información suficiente, objetiva y oportuna no sólo se predica del momento de la afiliación, sino durante toda la vinculación, a voces del precepto 12 del Decreto 720 de 1994.
Además, que durante dicha relación es compromiso de la AFP entregar el reglamento del fondo, como lo exige el artículo 15 del Decreto 656 de 1994, así como informar la posibilidad de retracto, tal como lo dispone el apartado 3.° del Decreto 1161 de 1994, que no se cumplió en el examine. Así las cosas, reitera que el deber de información que debieron ofrecer las demandadas privadas al momento de la afiliación, no se acreditó, el que, reitera, no se demuestra con la transmisión de cualquier dato (f.° 8 a 12, ibidem).
IX. RÉPLICA Protección S. A., asevera que la acusación no es próspera, porque se dejó libre de ataque algunos argumentos jurídicos, en cuanto a que las condiciones en que se causan las pensiones están reguladas en la ley, que la ignorancia de Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 18 las normas es un error de derecho que no tiene alcance para viciar el consentimiento, según el artículo 1509 del Código Civil, que las restricciones del traslado fueron declaradas exequibles en sentencia CC C1024-10 y que no se puede exigir a la demandada la prueba de no haber actuado con dolo.
Además, la denuncia: i) se apoya en consideraciones estrictamente fácticas, pese a que se dirige por la vía de puro derecho; ii) parte de un supuesto equivocado, referente a que el ad quem concluyó que la obligación de brindar asesoría para la afiliación surgió con la Ley 1748 de 2014, pues en realidad consideró que para el momento del traslado las AFP no estaban obligadas a efectuar proyecciones pensionales.
Resalta que, como lo reconoció el actor en el interrogatorio de parte, la AFP le brindó la información que se debía otorgar en el momento de la vinculación (f.° 5 a 9, ibidem). X. CONSIDERACIONES El recurrente incurre en la imprecisión, en el cargo primero, de no señalar la vía de vulneración, pero debido a la estructura y argumentos planteados la Sala logra entrever que se trata del camino indirecto.
Así mismo, en tal denuncia reprochó la apreciación indebida de la demanda (f.° 3 a 29, cuaderno principal) y sus contestaciones (f.° 187 a 220 y 236 a 285, ibidem), pero el Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 19 Juez de apelaciones no pudo incurrir en dicho yerro valorativo, en tanto que no las analizó por lo que no emitió ningún juicio de valor sobre su contenido.
También, atacó bajo el precitado concepto su interrogatorio de parte y adujo que no se estudió el Documento del 27 de mayo de 2016 expedido por Superintendencia Financiera (f.° 113, ibidem). Sin embargo, estos elementos no son prueba calificada en casación, de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969, porque el primero no tiene confesión en los términos del artículo 195 del CPC, hoy 191 del CGP, norma aplicable por mandato del artículo 145 del CPTSS y las declaraciones realizadas a su favor por la misma demandante recurrente no son susceptibles de ser tenidas como confesión, ya que a nadie le es dado fabricar su propia prueba (CSJ 1791-2015, reiterada en CSJ SL2834-2020), mientras que el segundo es un documento de tercero. En esa medida, la Corporación prescindirá de dichos medios de convicción y centrará el análisis en los formularios de afiliación. Y aunque la demanda de casación no es un modelo a seguir, la Sala en procura de cumplir con el deber constitucional de unificar jurisprudencia y salvaguardar los derechos fundamentales de seguridad social y pensión de los beneficiarios, desatará la controversia.
Frente a este tópico, cuando se encuentra en debate un Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 20 derecho fundamental como lo es la seguridad social, esta Corporación ha instruido, por ejemplo, en sentencia CSJ SL9114-2014, reiterada en CSJ SL1727-2020, que el desarrollo histórico que le precede al recurso extraordinario ha permitido que se adecue a: […] cada uno de los estadios del Derecho, pues ha sido necesario sintonizarlo, no solo desde la ley, sino desde la jurisprudencia, consiguiendo la superación de conceptos como el de la proposición jurídica completa y la posibilidad de la integración de las acusaciones, además de escollos como las deficiencias en el alcance de la impugnación de la demanda, entre otros, bajo el derrotero de que es viable que en algunos eventos pueda entenderse el querer del recurrente, eliminando el exceso de ritual manifiesto.
Por tanto, en este caso la Sala comprende que el impugnante plantea en las dos acusaciones el mismo reproche al Tribunal, a saber, que tuvo por libre y voluntario el acto jurídico de afiliación al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A., pese a que: i) desde la arista jurídica se desconocieron las responsabilidades que tienen las AFP desde la expedición de la Ley 100 de 1993, así como también que no se cumplió con la voluntariedad en dicho acto porque no se brindó la asesoría suficiente y, ii) a partir del campo fáctico, se concluyera que los formularios de afiliación a Protección S. A. y a Colfondos S. A. evidenciaron que la afiliación se efectuó de manera informada, cuando en realidad sólo reflejó que se ejecutó sin presiones.
Pues bien, esta Corte ha construido una posición pacífica y consolidada frente a la obligación de información que recae en las AFP, el que existe desde su creación. Así se Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 21 reconoció, por ejemplo, en decisión CSJ SL1217-2021, en la que se sostuvo: […] esta Corporación ha sentado un precedente consistente, en sedas providencias que datan de 2008 y, recientemente, entre otras, en sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019, en las que ha adoctrinado que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las administradoras de pensiones, se estableció también en cabeza de estas entidades el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas.
Por supuesto, con el paso del tiempo el grado de exigencia se incrementó, pues evolucionó de una información necesaria, al de asesoría y buen consejo y, por último, requiriendo la doble asesoría. Así, se identifican tres etapas que históricamente, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan los siguientes periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
En proveído CSJ SL1688-2019, esta Sala realizó un recuento de la evolución normativa sobre tal obligación, el cual se sintetizó así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 22 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
Teniendo en cuenta este desarrollo, recae en los jueces la necesidad de «evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido» (CSJ SL1688-2019). Bajo la misma línea, se ha resaltado que las implicaciones de la asimetría en la información también están contempladas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, como se sostuvo en reciente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2953-2021, al sostener que: […] el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 23 para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Finalmente, aludió a que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones», recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las AFP, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».
De esta manera, la Corte concluyó que desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Lo anterior, tiene relevancia en tanto la actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
La Sala no desconoce que tales considerados se han dado en el marco de la ineficacia del traslado de régimen pensional; acto jurídico que no corresponde al del examine, en el que se dio la afiliación inicial al sistema general de pensiones, a través del RAIS administrado por Protección S. A. Ha de recordarse que en el sistema integral de seguridad social se surten dos actos jurídicos que, pese a su conexidad, pues el surgimiento de uno se da ante la materialización del otro, son diferentes entre sí. En efecto, ellos son: i) La afiliación, que es aquél por el cual una persona Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 24 ingresa al sistema general de pensiones y, por ello, se da una única vez en la vida y tiene carácter permanente, como lo reza el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, compilado en el artículo 2.2.2.1.2 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que dispone: «[l]a afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.
Dicha afiliación no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones». ii) El traslado o movilidad de regímenes pensionales o administradoras, se encuentra regulado en el inciso e) del canon 13 de la Ley 100 aludida, modificado por el 2.° de la Ley 797 de 2003, como la posibilidad de mutar de régimen o entidad encargada de gestionar las cotizaciones realizadas para los riesgos de IVM.
Inicialmente, la norma aludida previó un término de 3 años para moverse a otro régimen, que con su reforma se amplió a un lapso de 5 e introdujo la prohibición de realizarlo cuando al afiliado le faltaren menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, aspecto último que fue objeto de estudio de constitucionalidad en providencia CC C1024-2004.
Tal diferenciación se observa, verbigracia, en el inciso b) del precepto 13 de la Ley 100 de 1993, así como el 6.° del Decreto 228 de 1995, compilado en el 2.2.2.1.8 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, que en similar sentido aluden a la obligación de manifestar por escrito la selección de régimen cuando se trata de la vinculación inicial al SGP o Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 25 de traslado de régimen.
Precisado lo anterior, para la Sala las puntualidades construidas sobre el deber de información de las administradoras, así como su fortalecimiento e incremento de exigencia con el transcurrir del tiempo en materia de ineficacia del traslado de régimen, pueden extenderse al caso de estudio, ya que aquellas obligaciones de las administradoras se predican frente al actor jurídico, sea de afiliación inicial o de traslado, en el que prevalece el derecho del usuario de tomar una decisión libre y voluntaria, para lo que es necesario que sea informada.
Tal posición se corrobora con lo dicho en proveídos CSJ 2937-2021 y CSJ SL2953-2021, sobre que: […] hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En el marco de las obligaciones narradas, esta Corte encuentra que, aunque el sentenciador de segundo grado acertó al considerar que las exigencias informativas deben ser las requeridas para la época en que ocurre la afiliación al SGP, que en el examine lo fue en el año 1997, erró al inferir que tal información se otorgó como correspondía, porque suscribió el formulario de afiliación, ya que ello lo único que Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 26 ratifica es que se dio el consentimiento, pero no que fue informado.
Recuérdese que el simple consentimiento vertido en el formulario referido no es suficiente, pues no refleja que se haya dado una verdadera aprobación conocedora de todas sus implicaciones. Así se indicó en providencia supracitada CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3537-2021 al sostener que: […] la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Lo preliminar, como quiera que no es viable deducir de su contenido que se ilustró al usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. En ese orden, aunque sería procedente casar la decisión, la Sala encuentra que se llegaría a la misma conclusión en sede de instancia, por las siguientes razones: Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 27 El legislador dispuso en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que la vulneración al derecho de afiliación libre es la ineficacia, pues en concreto refirió que: […] el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social integral […].
La afiliación respectiva quedará sin efecto y podrá realizarse nuevamente en forma libre y espontánea por parte del trabajador. Por tanto, la consecuencia práctica de dicha declaratoria es que el acto correspondiente, en este caso el de afiliación inicial al sistema, nunca se celebró. Ello tiene soporte en lo dicho por la Sala Civil de esta Corporación, en proveído CSJ SC3201-2018, al sostener que: […] cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás (subrayado añadido).
Incluso, con apoyo en tal providencia, esta Sala instruyó en sentencia CSJ SL2946-2021 y en similar sentido en CSJ SL3051-2021, que: Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Entonces, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 28 ineficacia ex tunc (desde siempre). De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen.
Y en recientemente pronunciamiento, a saber, CSJ SL3202-2021, que acotó lo expuesto en la decisión CSJ SL2877-2020, sobre los efectos de la declaratoria de ineficacia de actos jurídicos, se adoctrinó que: De modo que al no existir una norma explícita que regule los efectos de la ineficacia de un acto jurídico en la legislación civil, acudió al aludido precepto relativo a las consecuencias de la nulidad, el cual consagra las mismas consecuencias de aquella.
Dicha disposición establece: Artículo 1746. La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre el objeto o causa ilícita (subrayas fuera de texto). En las restituciones mutuas que hayan de hacerse los contratantes en virtud de este pronunciamiento, será cada cual responsable de la pérdida de las especies o de su deterioro, de los intereses y frutos, y del abono de las mejoras necesarias, útiles o voluntarias, tomándose en consideración los casos fortuitos, y la posesión de buena fe o mala fe de las partes; todo ello según las reglas generales y sin perjuicio de lo dispuesto en el siguiente artículo.
Entonces, según la norma precedente, el efecto de la declaratoria de ineficacia es retrotraer las cosas al estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato declarado ineficaz, a través de las restituciones mutuas que deban hacer los contratantes, que debe decretar el Juez y para lo cual se fijan unas reglas en tal disposición. En otros términos, la sentencia que en tal sentido se dicte, tiene efectos retroactivos y, en virtud de ellos, cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia. Ahora, el restablecimiento debe ser pleno o completo, si el tipo de obligación contraída así lo permite y, por tanto, dependiendo de Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 29 las circunstancias específicas de cada asunto, deben definirse tales restituciones mutuas, ejercicio que, en su labor de dispensar justicia, debe ser analizada detalladamente por el Juez en cada caso en particular.
De modo que, a juicio de la Corte, si bien no se pueden desconocer las reglas para las restituciones mutuas contempladas en el artículo 1746 del Código Civil, lo trascendente en la declaratoria de ineficacia de un acto jurídico es el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado (subrayado añadido) Así las cosas, pese a que las AFP tienen la obligación de brindar la información necesaria, completa y transparente a sus usuarios para que seleccionen el régimen que consideran pertinente, cuando se trata de afiliación inicial al SGP, no resulta razonable declarar la ineficacia y disponer que las cosas retornen a su estado natural, como si el acto jurídico no se hubiese efectuado, pues esto implicaría -de acuerdo con las nociones previas del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y los efectos de la ineficacia del acto jurisprudencialmente reseñados- que el afiliado pierda dicha calidad, no cuente con ninguna vinculación al sistema y pueda afiliarse nuevamente, sin la posibilidad de que las cotizaciones efectuadas previo a dicha declaratoria se remitan al otro régimen, por la potísima razón de que se quebranta el principio de sostenibilidad financiera del sistema, al imponer a un régimen la obligación de responder por una prestación que nunca se construyó bajo su imperio y, en el caso del RPM, no contribuyó en ningún momento al fondo común, con lo que podría llegar a afectar el derecho Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 30 pensional de los actuales y futuros pensionados.
En dicha línea se ha pronunciado el máximo órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en sentencia CC C1024-2004, cuando al estudiar la constitucionalidad de los artículos 2.º, 3.º y 9.º de la Ley 797 de 2003, argumentó lo siguiente: Desde esta perspectiva, el objetivo perseguido con el señalamiento del período de carencia en la norma acusada, consiste en evitar la descapitalización del fondo común del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida, que se produciría si se permitiera que las personas que no han contribuido al fondo común y que, por lo mismo, no fueron tenidas en consideración en la realización del cálculo actuarial para determinar las sumas que representarán en el futuro el pago de sus pensiones y su reajuste periódico; pudiesen trasladarse de régimen, cuando llegasen a estar próximos al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez, lo que contribuiría a desfinanciar el sistema y, por ende, a poner en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de cotizantes.
No sobra mencionar en este punto, que el sustento actuarial es el que permite asumir los riesgos que se encuentran involucrados con el sistema y que, en ese orden de ideas, su falta de ajuste con la realidad económica del país, simplemente podría llegar a poner en riesgo la garantía del derecho pensional para los actuales y futuros pensionados. [….] Por otra parte, el período de permanencia previsto en la ley, de igual manera permite defender la equidad en el reconocimiento de las pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, pues como previamente se expuso, se aparta del valor material de la justicia que personas que no han contribuido a obtener una alta rentabilidad a partir de los rendimientos producidos por la administración de los fondos de pensiones, puedan resultar finalmente beneficiados del riesgo asumido por otros (C.P. preámbulo y art. 1°), o eventualmente, subsidiados a costa de los recursos ahorrados con fundamento en el aporte obligatorio que deben realizar los afiliados al Régimen de Ahorro Individual, para garantizar el pago de la garantía de la pensión mínima de vejez cuando no alcanzan el monto de capitalización requerida, poniendo en riesgo la cobertura universal del sistema para los ahorradores de cuentas individuales.
Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 31 La validez de dicha herramienta legal se encuentra en la imperiosa necesidad de asegurar la cobertura en la protección de los riesgos inherentes a la seguridad social en materia pensional a todos los habitantes del territorio colombiano, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia (C.P. art. 48).
Así mismo, el objetivo de la norma se adecua al logro de un fin constitucional válido, pues permite asegurar la intangibilidad de los recursos pensionales en ambos regímenes, cuando se aproxima la edad para obtener el reconocimiento del derecho irrenunciable a la pensión, en beneficio de la estabilidad y sostenibilidad del sistema pensional Es importante circunscribir, que en los supuestos fácticos que se analizan, no es procedente acudir a la ficción jurídica construida en materia de ineficacia del traslado, dado que, bajo tal escenario, el afiliado previamente cimentaba su futuro pensional en el otro régimen, lo que permite entender y crear el escenario que aquél siempre estuvo vinculado al anterior y, por tanto, las cotizaciones y montos determinados podrían remitirse a éste.
No obstante, estos aspectos no se dan en la afiliación inicial e impiden ordenar, como lo requiere el recurrente, la remisión al otro régimen de los aportes realizados o semanas, pues, se reitera, al declarar la ineficacia del acto, nace el escenario de que el actor nunca hizo parte del sistema y bajo los efectos de la declaratoria de la ineficacia expuestos en el proveído CSJ SL3202-2021, «cada una de las partes debe devolver a la otra lo que recibió con ocasión del negocio jurídico que trasgredió las prescripciones legales, toda vez que este no produce efectos entre ellas y el vínculo que se entendía que había, lo rompió tal providencia», razón por la cual la AFP debería reintegrar las cotizaciones al afiliado y al empleador, Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 32 según corresponda al vínculo bajo el cual se efectuaron los aportes, porque, se reitera, no ha existido vinculación anterior al otro régimen que permita acudir a la ficción jurídica de que siempre permaneció en éste.
Y aunque en materia del traslado de régimen se ha dicho de manera reiterada que no es necesario tener un derecho consolidado, estar próximo a pensionarse o ser acreedor de una expectativa legitima para que se declare su ineficacia, lo cierto es que en tales eventos se protege al afiliado que edificaba su derecho pensional bajo un régimen, pero por el incumplimiento al deber de información que tienen las administradoras, optó por el cambio desinformado, perjudicando la posibilidad que se encontraba construyendo; lo cual no sucede en la afiliación inicial al sistema.
Así las cosas, pese a que se podría declarar la ineficacia del acto de afiliación inicial ante la ausencia de un consentimiento informado, los efectos prácticos de tal decisión perjudicarían al afiliado, a los actuales y futuros pensionados, así como la sostenibilidad financiera del sistema. Lo previo no implica que, si el demandante considera que se lesionó su derecho, no pueda obtener la reparación, de conformidad con el artículo 2341 del CC.
Sin embargo, como en el examine el objeto de la litis se centró frente a la ineficacia de la afiliación y no se reclamó el resarcimiento de los perjuicios, la Sala esta imposibilitada para valorar de oficio la procedencia de alguna indemnización total por Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 33 daños ocasionados. En tales términos se pronunció esta Corporación en proveído CSJ SL373-2021l, al sostener que: […] no significa que el pensionado que se considere lesionado en su derecho no pueda obtener su reparación. Es un principio general del derecho aquel según el cual quien comete un daño por culpa, está obligado a repararlo (art. 2341 CC).
Por consiguiente, si un pensionado considera que la administradora incumplió su deber de información (culpa) y, por ello, sufrió un perjuicio en la cuantía de su pensión, tiene derecho a demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora. El artículo 16 de la Ley 446 de 1998 consagra el principio de reparación integral en la valoración de los daños.
Este principio conmina al juez a valorar la totalidad de los daños irrogados a la víctima y en función de esta apreciación, adoptar las medidas compensatorias que juzgue conveniente según la situación particular del afectado. Es decir, el juez, en vista a reparar integralmente los perjuicios ocasionados, debe explorar y utilizar todas aquellas medidas que considere necesarias para el pleno y satisfactorio restablecimiento de los derechos conculcados.
En este caso, la pretensión del demandante se contrajo a la ineficacia de la afiliación y la vuelta al estado de cosas anterior con el objetivo de pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida. Por tanto, al no reclamar la reparación de perjuicios no podría la Sala de oficio entrar a evaluar esta posibilidad. En consecuencia, si bien la denuncia es fundada, no es próspera y, debido a dicho resultado, no se condenará en costas.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el doce (12) de marzo de dos Radicación n.° 85164 SCLAJPT-10 V.00 34 mil diecinueve (2019), dentro del proceso ordinario laboral seguido por THOMAS RICHARD DEFLER contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS COLFONDOS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Costas en el recurso extraordinario, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.