SALA DE CASACION LABORAL 19 Radicación n.º 67963 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4210-2018 Radicación n.º 67963 Acta 32 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de enero de 2014, dentro del proceso que promovió LEILA AMPARO PACHECO DE VILLAMIL contra la recurrente.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, Leila Amparo Pacheco de Villamil demandó a Colpensiones, para que fuera condenada a reliquidadarle la pensión de vejez a partir del 1 de julio de 2007, teniendo en cuenta, para tal efecto, «las cotizaciones efectuadas durante las últimas cien (100) semanas […] conforme a lo establecido en el Artículo 20, Parágrafo Primero Numeral II del Decreto 758 de 1990», y a pagarle los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por la demora injustificada en la referida reliquidación, más la indexación de las sumas adeudadas.
Fundamentó sus pretensiones en que en virtud de la reclamación pensional que elevó, el ISS por Resolución n.º 029265 del 29 de junio de 2007, le reconoció la pensión de vejez bajo los parámetros del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990, a partir del 1 de junio de 2007, y en cuantía de $906.944, la cual liquidó sobre 1839 semanas y una tasa de reemplazo del 90%, pero sin tener en cuenta « las últimas cien (100) semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones según lo señas el Artículo 20, Numeral II, Parágrafo Primero del Decreto 758 de 1990», y que el 4 de septiembre de 2012, solicitó la reliquidación pensional más los intereses moratorios, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda le hubiera dado respuesta.
El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, aceptó la reclamación pensional, el reconocimiento de la pensión de vejez en los términos y condiciones relatados y el agotamiento de la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de los intereses moratorios, y « Declaratoria de otras excepciones”.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 25 de septiembre de 2013, y con ella, el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demandada; declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de obligación, y condenó en costas a la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, del proceso conoció el Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 25 de septiembre de 2013, por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar: a) CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPESIONES), a reliquidar la pensión de vejez de la señora LEILA AMPARO PACHECO DE VILLAMIL en cuantía inicial de $1.646.177 pesos, a partir del 14 de septiembre de 2009, junto con los reajustes legales y las mesadas adicionales de junio y diciembre. b) AUTORIZAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) a descontar del valor del retroactivo que se genere por concepto de la reliquidación pensional, las sumas canceladas por concepto de mesadas pensionales, debiendo pagar a la demandante únicamente las diferencias entre las mesadas pagadas y las mesadas producto de la reliquidación aquí dispuesta, sumas que deberán ser indexadas al momento de efectuarse del pago, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Confirmar en lo restante la sentencia, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: COSTAS. Sin costas en esta instancia. Las de primera instancia a cargo de la demandada. El tribunal indicó que no era objeto de discusión que a la demandante, el ISS le reconoció la pensión de vejez bajos los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de lo que daba cuenta la Resolución n.º 029265 de 2007; luego, expresó que la controversia jurídica radicaba en establecer si la mesada pensional conforme al artículo 20 del Decreto 758 de 1990, le resultaba más favorable a la actora, razonando de la siguiente manera: Establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que las condiciones de edad, tiempo y monto se rigen por el régimen anterior al cual se encontraba afiliado, que el presente caso, es el contendido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto el Tribunal Superior de Bogotá, en sala de decisión de la que formara parte la suscrita ponente, en el proceso con radicación 072004006092001, sostuvo con fundamento en las sentencias proferidas por el Consejo de Estado, Sección Segunda, ratificación 470 de 1999 (4526 – 2001), así como en las sentencias T- 079 – 1993;
T- 368- 1993; T 204- 1998; SU 13001 – 2001 y T 651 -2004, de la Corte Constitucional, que los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tienen derecho a pensionarse con la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la citada Ley 100, entendiendo por la expresión monto no solo el porcentaje aplicado, sino el ingreso base establecido en las disposiciones anteriores, ello teniendo en cuenta que en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política es obligación del operador judicial acoger la interpretación que resulte más favorable al trabajador.
Por manera que le asiste razón a la demandante, y por consiguiente, en desarrollo del principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de nuestra carta política, es procedente ordenar la reliquidación de la pensión de vejez reconocida, teniendo en cuenta para el ello el promedio del salario base de liquidación correspondiente a las últimas 100 semanas, tal como lo establece el parágrafo 1, del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 de la misma anualidad, y un porcentaje del 90% por haber cotizado 1.839 semanas, folio 3.
Ahora bien, es pertinente señalar que la aplicación integral del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, no comporta la indexación del salario base, conforme a lo señalado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de 30 de agosto de 2009, rad. 41852. Precisado lo anterior, de acuerdo con las operaciones aritméticas efectuadas según liquidación que obra a folio 117 y que hace parte integral de esta sentencia, se tiene que al liquidar la mesada al demandante con el promedio de los salarios semanales sobre los cuales cotizó en las últimas 100 semanas, se obtiene un IBL de $1.698.789, al cual corresponde una mesada inicial de $1.528.910.01, una vez aplicado el 90% como el porcentaje de liquidación para el año 2008.
Asimismo, se advierte que la pensión fue reconocida a partir del 1 de julio de 2007, mediante acto administrativo notificado el 24 de septiembre de 2007, folio 3, vuelto; que la demandada presentó la reclamación administrativa el 14 de septiembre de 2012, folio 14, transcurrido efectivamente más de 3 años desde la exigibilidad del derecho, razón por la cual es procedente condenar a la reliquidación de la pensión a partir del 14 de septiembre de 2009, en aplicación de la prescripción trienal señalada en los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo, y 151 del Código Procesal Laboral y Seguridad Social, fecha para la cual aplicando los reajustes anuales, le corresponde una mesada de $1.646.177 pesos.
Conforme a los (sic) anteriores consideraciones, se revocará el fallo impugnado para en su lugar, condenar a la demandada a reliquidar la pensión de vejez de la señora Leila Amparo Pacheco de Villamil en cuantía de $1.646.177 pesos, a partir del 14 de septiembre de 2009, junto con los reajustes legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre, suma que deberá ser indexada al momento del pago, conforme al Índice de Precios al Consumidor.
Lo anterior, teniendo en cuenta que el acto legislativo del año 2005, establece que las personas cuyo derecho a la pensión se cause a partir de su vigencia, no podrán recibir más de 13 mesadas pensionales al año. Así las cosas, teniendo en cuenta que la pensión de la demandante se causó el 19 de febrero de 2005, fecha en que cumplió la edad de 55 años, esto es, con anterioridad a la vigencia del acto legislativo tiene derecho a percibir las 14 mesadas anuales.
De igual forma, se autorizará a la demandada a descontar del valor del retroactivo que se genere por concepto de la reliquidación pensional, las sumas canceladas por concepto de mesadas pensionales debiendo pagar únicamente la diferencia entre las mesadas pagadas y mesadas producto de la reliquidación aquí dispuesta, sumas que deberán ser indexadas al momento de efectuarse el pago, teniendo como índice inicial la fecha de causación de cada una de las mesadas, y como índice final la fecha de pago, Intereses moratorios, no se efectuará pronunciamiento […] teniendo en cuenta que no fueron materia expresa de apelación, precisándose que en gracia de discusión, los mismo no proceden en los casos de reajuste o reliquidación de la pensión de vejez, puesto que solamente se causan por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, por lo que dispone confirmar la sentencia en cuanto absolvió a la demandada de esta pretensión. IV.
RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por esta Corporación. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que una vez constituida en sede de instancia, confirme íntegramente la providencia de primer grado, la cual absolvió a Colpensiones por todo concepto.
Con tal propósito formula un cargo por la vía directa, oportunamente replicado, que se decidirá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la «interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aplicación indebida del artículo 53 de la Carta Política, en relación con el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo, y aplicación indebida del parágrafo 1, del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990».
Aduce que el tribunal interpretó inadecuadamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender que dicha disposición no solo se refería a la tasa de reemplazo, « sino el IBL de la norma precedente», lo cual era completamente equivocado, cuando quiera que la expresión “ monto” no llevaba inmersa el ingreso base de liquidación, por lo que al proceder así, desconoció el criterio jurisprudencial de esta corporación, la que al resolver casos análogos ha señalado «que quien sea beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conserva las prerrogativas en cuanto a la edad, el tiempo, y el monto del sistema pensional anterior, sin embargo el IBL al cual debe acudirse es el consagrado en el inciso 3 del artículo 36 o en el 21 de la Ley 100 de 1993, sin que dentro de la expresión de “Monto” se encuentre comprendido el IBL de la norma precedente».
Asevera, por tanto, que ante el hecho incontrovertido sobre la condición de beneficiaria de la actora del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la norma aplicable en cuanto a la edad, tiempo de servicio o número de semanas y monto de la pensión era el contenido del Acuerdo 049 de 1990, no así lo concerniente al ingreso base de liquidación, ya que ese aspecto está regulado en la referida ley, y así lo ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala entre otras, en la sentencia del 21 de marzo de 2012, rad. 43223, en la que fue enfática en aclarar que «por MONTO se entiende el porcentaje o tasa de reemplazo, más no el IBL, como equivocadamente lo interpretó el ad quem».
Expresa que esa interpretación condujo al tribunal a aplicar indebidamente el parágrafo 1 del artículo 20, del Acuerdo 049 de 1990, so pretexto de dar aplicación al artículo 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, imponiendo su propio criterio, con olvido de que el principio de favorabilidad del “indubio pro operario”, aplica ante la duda en la exegesis de una norma, lo cual no acontecía en el sub lite cuando quiera que no existía en la comunidad jurídica ninguna duda frente a la materia, y además había una línea jurisprudencial de esta Corporación, que como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria y unificadora de jurisprudencia, ya había fijado el alcance y sentido del régimen de transición. VII.
RÉPLICA Afirma que contrario a lo afirmado por la censura, el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 36 de 1993, conservó para sus beneficiarios del régimen anterior los requisitos de edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, comprendiéndose en esta última expresión, «no solo el porcentaje aplicado, sino también, el ingreso base de liquidación establecido en las disposiciones anteriores y que para el presente caso corresponde al Decreto 758 de 1990, esto es con el promedio de lo devengado durante las últimas cien semana cotizadas, […]», por lo que en ningún desatino había incurrido el tribunal, por lo que la sentencia debe mantenerse.
VIII. CONSIDERACIONES La controversia que se plantea, esto es, lo relacionado con la definición del ingreso base de liquidación de las personas que son beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ha sido definido por la Corte en múltiples oportunidades, al considerar que la aplicación de dicho régimen para quienes hubieren laborado o cotizado en vigencia de la misma y no tengan un régimen especial de pensiones, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así lo referente al ingreso base de liquidación, para el que hay que observar lo dispuesto en el inciso 3º de dicho precepto.
En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma que le introdujo el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, antes de su inexequibilidad determinó que las personas beneficiarias del régimen de transición que regula, podrían acceder a la pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas y el monto establecidos en el régimen anterior al cual se encontraren afiliados a 1 de abril de 1994.
Empero, en lo relacionado con la forma de cuantificar el monto de la pensión en el porcentaje definido por la ley anterior, específicamente señaló en su inciso 3, que « Que el ingreso base para liquidar la pensión de vejez » de las personas destinatarias de la transición, que les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en el IPC.
En ese orden, no hay ningún vacío normativo sobre el particular, pues en términos generales, la legislación en materia pensional siempre ha señalado un monto específico para acceder a una pensión, e igualmente, ha determinado un procedimiento para llegar a ese monto. Así, por ejemplo, la Ley 33 de 1985 consagraba que el monto de la pensión era del 75%, porcentaje para el que señaló el procedimiento para llegar a él, teniendo como referencia el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
En el mismo sentido, dispuso el Acuerdo 049 de 1990, fijando como parámetros un número mínimo de semanas y su correspondiente porcentaje. Lo único que sobre el particular hizo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, fue designar a ese proceso como el « ingreso base para liquidar la pensión de vejez », que el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, denominó como « Integración de las pensiones de invalidez por riesgo común y de vejez ».
El anterior ha sido el criterio de esta Sala, como puede observarse, entre otras, además de la sentencia citada por la censura, en la CSJ SL12845 del 23 de sept. 2015, rad. 58685, en la que en extenso lo desarrolló, trayendo a colación muchas otras en esa misma dirección. Así las cosas, a partir de los hechos no controvertidos, tales como que el ente demandado, por Resolución nº. 029265 de 2007 reconoció pensión de vejez a la actora en aplicación del Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 01 de julio de 2007, y en cuantía inicial del $906.944, es palmario el yerro en que incurrió el tribunal, pues no era dable liquidar el ingreso base de liquidación en la forma pretendida por la actora, ni aun en aplicación del principio de favorabilidad previsto por los artículos 53 de la Constitución Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que esta Corte ha adoctrinado que tal principio se aplica en los eventos de verdadera duda acerca de las normas vigentes de trabajo y de la seguridad social, situación que no se acontece en el sub examine, toda vez que sí existe una norma especial que gobierna específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición, que se insiste es, en principio, el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el 21 de esta, según el caso.
Así las cosas, el cargo es fundado, por lo que se casará la sentencia recurrida. En instancia, sirven las consideraciones de casación. Adicionalmente las siguientes: La Resolución n.º 029265 del 29 de junio de 2007, folio 3, a través de la cual el ISS reconoció la pensión a la actora, da cuenta de que la primera mesada pensional se estableció sobre un ingreso base liquidación de $1.007.715, que al aplicarle el monto máximo del 90% a que se refiere el parágrafo 2º, artículo 20 del Decreto 758 de 1990, por haber cotizado más de 1250 semanas, estableció en la suma de $906.944.
Por su parte, de los documentos visibles a folios 79 a 116, allegados al plenario en respuesta al oficio solicitado por la apoderada de la entidad demandada y decretados por el juzgado, en especial el contentivo de la “HISTORIA DE LOS INGRESOS BASE DE LIQUIDACIÓN» se desprende que el ingreso base de liquidación establecido por el ISS para determinar la primera mesada pensional, se basó en 3.650 días, es decir, 10 años.
Y como a la actora, nacida el 19 de febrero de 1950, le faltaban a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, más de 10 años para consolidar su estatus de pensionada, el referido ingreso base de liquidación ha debido establecerse en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales había cotizado la afiliada durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral debidamente indexado, si fuere superior a 1250 semanas.
Empero, como la pretensión de este proceso fue que se reliquidara la pensión en la forma prevista en el parágrafo 1, del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, teniendo en cuenta las últimas 100 semanas, bajo el equivocado entendimiento de que en el concepto de monto se encuentra incluido el ingreso base de liquidación, la Corte decide el asunto en el marco procesal que señaló la demandante desde la demanda inicial.
En tales condiciones, se confirmará la sentencia de primera instancia. No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Costas en primera y segunda instancia estarán a cargo del demandante. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá el 22 de enero de 2014, dentro del proceso laboral que promovió LEILA AMPARO PACHECO DE VILLAMIL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
En instancia, CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá, el 25 de septiembre de 2013. Sin costas. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 15 SCLAJPT-10 V.00