SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL421-2024 Radicación n.° 98446 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 11 de octubre de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S. A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Se le reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Liberty Seguros S. A. al abogado Héctor Mauricio Medina Casas identificado con la cédula de ciudadanía 79.795.035 de Bogotá y portador de la tarjeta profesional 108.945 del C. S. de la J., en los términos y para Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 2 los efectos del poder que le fue conferido y que reposa en el expediente digital de esta corporación. I.

ANTECEDENTES Robinson José Carrasquero demandó a CBI Colombiana S. A. y a la Refinería de Cartagena S. A. con el fin de que se declare que suscribió con la primera un contrato de trabajo que se ejecutó entre el 29 de abril de 2013 y el 5 de septiembre de 2014 en virtud del cual se desempeñó como tubero A, y en el que, si bien se incluyó una cláusula de exclusión salarial, esta resultaba ineficaz.

Solicitó se establezca que las sumas percibidas por concepto de incentivo HSE convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia, incentivo de progreso convencional, de progreso tubería, HSE convencional, prima técnica convencional, auxilio gastos de transferencia bancaria y de lavandería, y bono de alimentación Sodexo, tienen naturaleza salarial y a pesar de ello, no se tuvieron en cuenta al momento de cancelar las cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio ni las vacaciones disfrutadas en vigencia de la relación de trabajo, como tampoco en la liquidación final de acreencias laborales.

Además, pidió se declare que su empleadora fungió como contratista principal de la obra de expansión de la Refinería de Cartagena de la sociedad Reficar S. A., y que las demandadas fueran condenadas, la última como responsable solidaria, al pago de la diferencia por concepto de las Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 3 prestaciones sociales y vacaciones disfrutadas en tiempo, durante la vigencia de la relación de trabajo; la sanción moratoria de que trata el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la indemnización del 65 del CST; lo que resulte probado en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 29 de abril de 2013 celebró contrato de trabajo a término fijo inferior a un año con CBI Colombiana S. A., el cual se ejecutó hasta el 5 de septiembre de 2014; que desempeñó el cargo de tubero A, y percibió como último salario la suma de $2.438.081. Indicó que en el aludido contrato de trabajo se pactó un bono de asistencia, que devengó durante toda la relación laboral de manera mensual, en tanto se encontraba condicionado a una contribución directa de la labor que desempeñaba como trabajador; emolumento que al finiquito contractual correspondió a $1.097.136.

Adujo que a su favor y atendiendo su condición de trabajador extranjero, se le pagó de manera mensual un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y auxilio de lavandería cuya finalidad era aumentar sus ganancias por el traslado desde su país de origen, conceptos que correspondían a las sumas de $200.000, $210.000 y $173.200, respectivamente.

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 4 Dijo que le reconocían un incentivo de productividad, supeditado al cumplimiento de expectativas de trabajo el cual recibió en los meses de junio y julio de 2013; así como un incentivo de progreso convencional que se le pagó entre noviembre de 2013 y julio de 2014; el incentivo de HSE convencional que recibió desde octubre de 2013 y hasta agosto de 2014; incentivo de productividad tubería del que se benefició desde noviembre de 2013 y hasta agosto de 2014; prima técnica convencional que se le reconoció de octubre de 2013 a agosto de 2014.

Sin embargo, afirmó, CBI Colombiana S. A. le liquidó las prestaciones sociales y vacaciones tomando como base únicamente el salario básico, el bono de asistencia y HSE. Puso de presente que dentro de las funciones previstas en el objeto social de Reficar S. A. se encontraban las de construcción y operación de refinerías, de manera que a partir del año 2006 se le confió el proyecto de expansión de la Refinería de Cartagena y celebró el contrato de obra correspondiente con CBI Colombiana S. A. como principal contratista, a efecto de que ejecutara entre otras actividades, aquellas relativas a trabajos de infraestructura para los que la labor de tubero A era requerida y, por ello, correspondía al giro ordinario de los negocios de la responsable solidaria.

Al dar respuesta a la demanda, Reficar S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa indicó que el actor soportaba su vinculación en el asunto, con fundamento en la calidad de contratista independiente de CBI Colombiana S. A.; sin embargo, al tenor del artículo 34 del CST no era posible, «al menos no menoscabando el derecho fundamental al debido proceso» imponer una condena en su contra, pues no se trataba simplemente de establecer la condición de contratista y la coincidencia en el giro ordinario de los negocios, sino la presencia de «notas o características como la celebración de negocios jurídicos de idéntica naturaleza factual»; lo que respaldó en apartes de la sentencia CSJ SL, 10 oct. 1997, rad. 9881.

Propuso como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones, prescripción y la innominada o genérica. Formuló llamamiento en garantía a la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y a Liberty Seguros S. A. con fundamento en la póliza única de seguro de cumplimiento 01-EX000898 expedida el 16 de julio de 2010, en donde las mencionadas aseguradoras, de manera conjunta, se comprometieron a amparar el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato relacionado con ejecutar el diseño, ingeniería, procura, construcción e instalación y obtener las garantías de desempeño según el contrato suscrito entre la Refinería de Cartagena S. A. y CBI Colombiana S. A. y expresamente el cumplimiento del contrato y el pago de salarios y prestaciones sociales.

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 6 A su turno, CBI Colombiana S. A. dio respuesta al escrito de demanda inicial oponiéndose a las pretensiones de este, a excepción de aquella encaminada a que se declare la existencia de un contrato de trabajo entre las partes dentro de los extremos temporales allí indicados, al igual que el cargo referido.

Frente a los hechos admitió la modalidad del vínculo que sostuvo con el promotor de la contienda y el monto del último salario devengado. Así mismo, dijo que era cierto que se pactó el pago de un bono de asistencia, el reconocimiento de un bono de alimentación, auxilio de transferencia bancaria y de lavandería y sus montos; al igual que los pagos que realizó en las mensualidades enunciadas en la demanda por concepto de incentivo progreso convencional, incentivo HSE convencional, incentivo de progreso tubería convencional, prima técnica convencional.

De los demás supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa refirió que contrató al demandante para que contribuyera con su fuerza de trabajo en la ejecución del proyecto temporal consistente en la ampliación de la Refinería de Cartagena, de ahí que su vinculación se haya pactado a término fijo. Destacó que los hechos en que se fundaban las reliquidaciones deprecadas estaban lejos de «brindar mínimas condiciones de orden adjetivo para que siquiera sean estimadas, por su vaguedad» pues respecto de los pagos Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 7 invocados como salariales, lo único que se decía era que no se incluyeron como factor para liquidar las prestaciones sociales y las vacaciones, no obstante, no se especificaba el monto de los «hipotéticos» componentes salariales omitidos ni a cuánto ascendía el valor de lo efectivamente cancelado por cada acreencia, lo que hacía que se tornara en un asunto inestimable en los términos del principio de congruencia a que aludía el artículo 305 del CPC hoy 281 del CGP.

Agregó que los conceptos cuestionados no tenían como finalidad remunerar los servicios prestados por el trabajador, en tanto no se originaban en la prestación directa de estos; unido a que la bonificación de asistencia correspondía a un emolumento de carácter extralegal, derivado de las políticas salariales adoptadas por el proyecto y en los términos fijados por estas, era un pago de causación condicionada y aun cuando «hizo las veces» de un factor para el cálculo de salarios promedio de liquidación de acreencias laborales, no podía considerarse como parte del salario ordinario.

Propuso como excepciones de mérito las que relacionó como buena fe; inexistencia de las obligaciones; prescripción; pago y la genérica. Mediante auto de fecha 3 de agosto de 2017 (fos. 272- 274 archivo PDF Primera Instancia Cuaderno Primera Instancia_Cuaderno_2023063607083) el juzgado de conocimiento admitió el llamamiento en garantía formulado por Reficar S. A. en contra de la Compañía Aseguradora de Fianzas S. A. (Confianza S. A.) y Liberty Seguros S. A. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 8 En la oportunidad correspondiente Liberty Seguros S. A. se opuso a las pretensiones de la demanda inicial y refirió que no le constaban los hechos en ella expuestos.

Como fundamentos de defensa manifestó que, a pesar de no tener conocimiento directo de las circunstancias señaladas en el escrito inaugural, era dable tener en cuenta que con ocasión al vínculo laboral que existió entre el demandante y CBI Colombiana S. A. esta última le reconoció y pagó en la liquidación final las acreencias laborales a que este tenía derecho.

Formuló como excepciones de fondo las que relacionó como improcedencia de incluir en la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y vacaciones el valor reconocido por bono de asistencia; inexistencia de solidaridad; improcedencia de la sanción moratoria del artículo 65 del CST; «coadyuvancia de la excepción de falta de competencia por razón de falta de agotamiento de la vía gubernativa como requisito de procedibilidad de la acción»; prescripción y la genérica.

Frente al llamamiento en garantía manifestó que la obligación condicional que asumió al expedir la póliza, se encontraba sometida a unos parámetros jurídicos que debían ser respetados y que no siempre coincidían con los conceptos reclamados por los trabajadores y eventualmente reconocidos por los jueces. Propuso como excepciones las que denominó falta de cumplimiento de los requisitos para afectar la póliza de Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 9 cumplimiento EX000898; improcedencia del pago del siniestro por parte de Liberty Seguros S. A. a Reficar S. A.; improcedencia al pago de sanción moratoria a cargo de la aseguradora; suma asegurada como límite máximo de la responsabilidad de la aseguradora; disminución del valor asegurado de la póliza EX000898 expedida por Confianza S. A.; límite del porcentaje del riesgo a cargo de Liberty Seguros S. A.; la responsabilidad indemnizatoria del asegurador no puede constituirse en fuente de enriquecimiento.

A su turno Confianza S. A. se opuso al éxito de las pretensiones del escrito de demanda inaugural y adujo que sus hechos no le constaban. En cuanto al llamamiento indicó que de encontrarse reunidos los supuestos para declarar la responsabilidad solidaria de Reficar S. A., no había lugar al reconocimiento de la indemnización moratoria prevista en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990 por no encontrarse amparada en el contrato de seguro 01 EX000898.

Exhibió como excepciones las que denominó ausencia de cobertura de la indemnización moratoria, así como de cualquier otra indemnización diferente a la del despido sin justa causa; coaseguro; y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de octubre de 2018 dispuso: Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 10 PRIMERO: DECLARAR probada la excepción de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, y en consecuencia ABSOLVER a CBI COLOMBIANA S.A. de las pretensiones de demanda formulada por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO.

Dicha absolución se extiende a la codemandada REFINERÍA DE CARTAGENA S.A. REFICAR S.A. y las llamadas en garantía LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA S.A.

SEGUNDO: CONDENAR en costas al Actor, y en favor de CBI COLOMBIANA S.A. y REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., se imponen agencias en derecho en cuantía de Un (1) SMLMV a la fecha de ejecutoria de esta decisión. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, a través de proveído del 11 de octubre de 2021 resolvió:

PRIMERO: CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 29 de octubre de 2018 por el Juzgado Cuarto Laboral de este Circuito Judicial, dentro del Proceso Ordinario Laboral promovido por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO contra CBI COLOMBIANA S.A., REFINERÍA DE CARTAGENA S.A., LIBERTY SEGUROS S.A. y ASEGURADORA DE FIANZAS S.A., por lo expuesto en esta motivación.

SEGUNDO: Condenar en costas al extremo demandante en esta instancia, se señalan como agencias en derecho la suma de un (01) SLMLV, por las razones expuestas en la parte motiva. En lo que interesa al recurso extraordinario, el juez plural fijó como problema jurídico determinar si el bono de asistencia acordado por las partes en la cláusula cuarta del contrato de trabajo constituía salario y, en caso afirmativo «si es posible de un pacto de exclusión salarial» y si había lugar a reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones.

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 11 Con el marco expuesto adujo que debía establecer cuál era el alcance o entendimiento que debía dársele al artículo 128 del CST, luego de la modificación introducida por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990 y, si la facultad otorgada en dicha disposición era absoluta o, si, por el contrario, tenía limitaciones y en qué consistían.

Expuso que en un caso semejante en el que se dilucidó el mismo tema y correspondía al radicado 13000-31-05-002- 2014-00247-02, se fijó como criterio que, según el artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la Ley 50 de 1990, constituía salario no solo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibía el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, cualquiera fuera su forma o denominación. Por su parte, indicó que el artículo 128 del CST con las modificaciones introducidas a través del artículo 14 de la Ley 50 de 1990, previó que no eran salario las sumas que ocasionalmente y, por mera liberalidad recibía el trabajador no para su beneficio ni enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, tales como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes, siendo dable que las partes dispusieran que los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente no tuvieran tal naturaleza.

Reprodujo apartes de la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481 y dijo que de conformidad con la línea Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 12 jurisprudencial de esta Corte respecto del artículo 128 del CST se podía extraer que: i) el pacto de exclusión salarial no implicaba quitarle tal carácter a un pago que constituye contraprestación directa del servicio; ii) tal posibilidad no se podía ejercer de manera absoluta; iii) desalarizar no significaba despojar la connotación salarial a un pago que por esencia lo era, no obstante, ello no impedía que pagos de esa naturaleza fueran excluidos de la liquidación de prestaciones sociales e indemnizaciones; iv) el pacto no podía atentar contra la remuneración mínima, vital, móvil y; v) no era dable desatender el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades.

Sostuvo que aun cuando se ha hecho el «mayor esfuerzo» para definir qué constituye contraprestación directa del servicio, la Corte se ha «quedado corta en su tarea para lograr plenitud epistemológica al no haber definido claramente cuándo un pago no es contraprestación directa, o cuál es la parte del salario susceptible de ser excluido como tal»; lo que imponía armonizar los mencionados artículos, 127 y 128 del CST con lo previsto en los artículos 1, 13, 14, 16, 18, 27 y 132 ibidem.

Aludió a una serie de ejemplos, puso de presente a qué se referían cada uno de los preceptos enunciados y manifestó que: […] conforme con la hermenéutica sistemática que hace la Sala a los artículos 127, 128 y 132, en armonía con los artículos 1, 13, 14, 16, 18 y 27, todos del CSTSS (sic), se pueden desalarizar: 1. Pagos que constituyen contraprestación directa pura del Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 13 servicio, representados en alimentación, habitación y vestuario, por permitirlo expresamente el legislador laboral, al final del 128, y; 2.

Pagos que constituyen contraprestación indirecta del servicio, por cuanto el trabajo efectivamente prestado ya recibió su contraprestación directa, representada en el salario ordinario, y, se itera, por las sobrerremuneraciones derivadas del tiempo suplementario, trabajo nocturno, trabajo en domingos y festivos, en porcentajes por ventas y comisiones.

Esta contraprestación indirecta siempre será extralegal, por encima de los “mínimo” de ley, y se insertan en la segunda parte del artículo 128 actual […] A continuación, descendió al caso en concreto y sostuvo que no existía controversia en torno a que el «bono de asistencia o bonificación por asistencia» fue ofrecido por CBI Colombiana S. A. al demandante en los términos fijados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, explicándosele en su oportunidad sus condiciones, las cuales fueron aceptadas de manera voluntaria por aquel, de ahí que no se haya alegado la existencia de un vicio en el consentimiento del trabajador.

Afirmó que a folios 18 a 32 del expediente obraba copia del contrato de trabajo suscrito entre las partes, en cuya cláusula cuarta se estableció una remuneración mensual que estaría conformada por dos factores; un salario ordinario que a la terminación del vínculo correspondía a la suma de $2.438.081 y, una bonificación de asistencia condicionada que, para la misma oportunidad, ascendía al rubro de $1.097.136.

Puso de presente que según la referida cláusula cuarta la bonificación dependía del aporte del trabajador en el Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 14 cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y del desempeño de aquel y su equipo en las disposiciones de HSE. Además, dijo, se previó que no hacía parte de la remuneración ordinaria y, por ello, no integraba la base de liquidación los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; sin embargo, sería tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes al Sistema de Seguridad Social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido y vacaciones compensadas en dinero.

Así las cosas, consideró que la bonificación de asistencia constituía una «contraprestación indirecta del servicio» de naturaleza extralegal y, en esa medida, por «encima de los mínimos de la ley» que, adicionalmente, no tenía su causa próxima e inmediata en el trabajo que hiciera o dejara de hacer el demandante «sino que estaba sometida a la ocurrencia de hechos enteramente inciertos y ajenos a la voluntad y trabajo mismo del trabajador, como lo eran las ausencias de “fatalidades”, o con cuestiones previas a la prestación personal del servicio, como “llegar, o llegar a tiempo”», motivo por el que podía ser desalarizada.

Por lo señalado, coligió que el pacto celebrado entre las partes era eficaz y en esa medida confirmó en su integridad la providencia de primer grado. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 15 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia fustigada: […] en cuanto a que, la entidad CBI COLOMBIANA S.A (hoy en liquidación), no incluyó la PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA, BONO DE ASISTENICA (sic) E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL como factores salariales en la liquidación de acreencias laborales a favor del actor, para que en sede de instancia la Corte REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto laboral del circuito de Cartagena y acceda todas las pretensiones formuladas en la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por parte de Reficar S. A. de manera conjunta y, por Liberty Seguros S. A. en forma independiente, los que se resolverán en forma simultánea por adolecer de graves e insuperables falencias técnicas que impiden su decisión de fondo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de segunda instancia por la vía indirecta «por evidente error de hecho» de los artículos 30 de la Ley 1393 de 2010; 9, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 27, 34, 43, 55, 65, 127, 128, 144, 158, 159, 160, 249, 253, 306, 340, Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 16 467, 476 del «Código Sustantivo del Trabajo, Código Procesal del Trabajo»; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Relaciona como errores evidentes de hecho: No tener por demostrado estándolo que, los pagos correspondientes a PRIMA TÉCNICA CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PROGRESO CONVENCIONAL, INCENTIVO DE PRODUCTIVIDAD, INCENTIVO DE PROGRESO TUBERÍA CONVENCIONAL, BONO DE ASISTENCIA E INCENTIVO HSE CONVENCIONAL constituían factor salarial para liquidar todas las prestaciones sociales.

No tener por demostrado estándolo, que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para para (sic) liquidar adecuadamente al trabajador incluyendo todos los factores salariales. No tener por demostrado estándolo, que el trabajador tiene derecho a que le liquiden y paguen todas las prestaciones sociales incluyendo todos los factores salariales junto conlas (sic) sanciones del art 65 CST y 99 de la ley 50/90.

No tener por demostrado estándolo, que Reficar es solidariamente responsable de todas las condenas laborales a la luz del art. 34 del CST. Sostiene que los yerros en que incurrió el sentenciador de la alzada fueron el resultado de haber apreciado de manera equivocada: i) los volantes de pago; ii) las planillas de pago de seguridad social; y iii) la convención colectiva de trabajo y sus anexos.

Para dar desarrollo a su reparo afirma que el colegiado valoró con error los volantes de pago, pues, de haberlo hecho de manera correcta, habría advertido la relación directa entre la causación y la cuantía de los siguientes factores salariales: Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 17 prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de progreso tubería convencional, incentivo de productividad, bono de asistencia e incentivo HSE convencional «lo que da pie a que ha debido tener por demostrado que los mismos constituían en primera medida una causación directa por el servicio prestado».

Manifiesta que aun cuando lo anterior, por sí solo, no daba lugar a la prosperidad de lo pretendido, era preciso tener en cuenta que el «argumento de causación directa» debía ir unido a «la falta de onus probandi por las demandadas para desvirtuar que los mismos no constituían salario» y seguido de ello, establecer que se incurrió en un error en la valoración de los pactos de exclusión salarial contenidos en el contrato individual de trabajo y la convención colectiva de trabajo, al establecer que dichos pactos por sí mismos constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos económicos a favor del actor.

En lo que se refiere a los beneficios convencionales expone que, a pesar de que frente a estos se hizo mención en la convención colectiva de trabajo y puntualmente en el anexo 1 se previó que no tenían incidencia salarial, era evidente la equivocación del juez plural cuando extrajo «la suficiencia probatoria necesaria por parte de la demanda (sic) en suno (sic) obligación de tener en cuenta dichos incentivos al momento de liquidar las prestaciones sociales, vacaciones, horas extras y recargos a favor del actor».

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 18 Indica que, de la CCT y su anexo junto con los volantes de nómina, se «ha podido en primera medida establecer que los pagos eran de carácter retributivo del servicio porque como se aprecia en las documentales, el monto de dichos rubros se veía disminuido con la presencia de ausentismos por parte del trabajador», de manera que «a mayor trabajo mayor beneficio, lo que quiere decir es que su causa próxima estaba en la actividad personal del trabajador».

A continuación, relaciona los pagos recibidos en vigencia de la relación de trabajo indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar que estaba demostrado que eran «de carácter retributivos (sic), el accionado no demostró lo contrario, de ahí que frente a la ausencia del onus probandi que le asistía ha debido acudirse nuevamente a la regla general, esto, es que todo lo que percibe el trabajador es salario».

Pone de presente que a pesar de lo anterior el fallador de la apelación concluyó que la convención colectiva de trabajo era suficiente para dotar de validez la exclusión salarial, pasando por alto que conforme a la jurisprudencia pacífica de esta Corte, dichos pactos debían contener unos presupuestos mínimos relativos a la claridad de los motivos, tanto de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de la causación y la cuantía y no «exposiciones genéricas, ambiguas, impresivas y globalizadoras que impidan adentrarse en un estudio detallado de los beneficios».

Agrega que a pesar de que en las dinámicas propias de Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 19 las relaciones laborales existe «holgura» en cuanto a la posibilidad de establecer que algunos beneficios económicos sean despojados de su incidencia salarial, no comparte las consideraciones de las instancias en torno a que «la presencia documental de un pacto de exclusión salarial en el contrato de trabajo, imposibilite la controversia probatoria frente a la misma en cuanto a su aspecto jurídico» menos cuando ni el legislador puede establecer que algo que es salario deje de serlo.

Asevera que los falladores de las instancias apreciaron indebidamente que la demandada no expuso una razón seria, objetiva y atendible para no liquidarlo adecuadamente, incluyendo todos los factores salariales, razón por la que no emergía un actuar legal y correcto de esta para exonerarse de las moratorias previstas en los artículos 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990.

Frente a la solidaridad deprecada al tenor del artículo 34 del CST expone que en el evento de emitirse sentencia de instancia debe tenerse probado que las labores realizadas por CBI Colombiana S. A. encajan en aquellas desarrolladas por Reficar S. A. Señala que, si para «el despacho» era diametralmente importante establecer o hacer un análisis de proporcionalidad y calidad de los pagos recibidos por parte del trabajador, al tenor de la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, ha debido tener en cuenta los «volantes de pago durante la relación laboral».

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 20 Relaciona nuevamente las sumas recibidas por el trabajador indicando mes, concepto y monto, para luego afirmar: De todos los cálculos descritos tenemos que, para el mes de diciembre de 2013, el trabajador devengo (sic) como ingresos retributivos del servicio la suma de $2.730.348 (no se tiene en cuenta auxilios no retributivos del servicio), de ese total de ingresos el SALARIO BASICO+BONO DE ASISTENCIA + HORAS EXTRAS, ascendió al monto de $3.834.358, lo que representa solo, por el contrario, los beneficios distintos a los previamente referenciados, ascendía a la suma de $3.232.514.

Así las cosas, existe error de hecho, por ausencia de valoración probatoria, al no tener las piezas documentales referenciada, (sic) al momento de realizar el análisis de los factores salariales y la proporcionalidad en los ingresos percibidos por el actor, de haber tenido en cuenta los mismos, hubiese tenido por demostrado que en el presente caso no existe una proporcionalidad en los ingresos percibidos con incidencia salarial.

Sostiene que al tratarse de un beneficio de carácter retributivo, pero extralegal, la libertad de las partes de restar incidencia salarial era restringida, por ello, si se verificaban las variables que incidían en el cálculo de la prima técnica convencional, como se expuso en la sentencia proferida dentro del proceso radicado 13001-31-05-001-2015-00344- 04 y, se advertía en las fluctuaciones de los meses de octubre a diciembre de 2013, y enero a agosto de 2014, podía afirmar que de haberse valorado esa prueba, junto con lo dicho por el representante legal en la audiencia de trámite y fallo, se habría concluido que dependía de la prestación directa del servicio «esto es, se veía disminuida en su pago por la ausencia justificada o no por parte del trabajador, y de otro lado, a mayor días laborados y mayores horas de trabajo suplementario causadas ello implicaba un mayor valor del mismo».

Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 21 Finaliza señalando que «sobre el pago de PRIMA TECNICA (sic) CONVENCIONAL», el Tribunal atribuyó un alcance probatorio «que no otorga la ley sustancial, en el entendido que dio por demostrado sin estarlo, que la presencia de la Convención Colectiva de Trabajo implica la virtualidad de validez total sobre pactos de exclusión de factores salariales, aspecto que no se encuentra previsto en la Ley».

VII. RÉPLICA Reficar S. A. se opone de manera conjunta a los cargos, manifestando que «es suficientemente sabido que la dialéctica propia de este medio de impugnación comienza» por la identificación de los verdaderos pilares de la sentencia combatida, la que arriba en sede extraordinaria revestida de la doble presunción de acierto y legalidad.

Pone de presente que aun cuando el fallador de la alzada sintetizó de manera adecuada la demanda, las contestaciones, el contenido de la providencia de primer grado «e incluso, solo inicialmente, a la pensión contra ésta elevada por el hoy también recurrente», en sus consideraciones solo se refirió al «bono o bonificación de asistencia» como expresamente lo consignó en el problema jurídico planteado, sin que se hubiera solicitado aclaración ni adición de su decisión. De manera que los errores enrostrados por la censura jamás pudieron ser cometidos por el colegiado, pues tenían que ver con asuntos que no abordó. Liberty Seguros S. A. también se opone a la prosperidad Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 22 de los cargos advirtiendo que en su formulación no se indica el submotivo de violación; la proposición jurídica incluye normas derogadas «sin justificación de la necesaria violación de medio»; además sus argumentos son una ampliación de los alegatos de instancia y no corresponden al correcto desarrollo del recurso extraordinario.

Agrega que no se evidencia ningún error cometido por el juzgador de segunda instancia y menos protuberante, que tenga la capacidad de dejar sin efectos la sentencia, pues, por el contrario, la valoración de las pruebas siguió los lineamientos de la libre formación del convencimiento, en los términos del artículo 61 del CPTSS. VIII. CARGO SEGUNDO Impugna la providencia de segundo grado por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 30 de la Ley 1393 de 2010, en relación con los artículos 22, 24, 37, 39, 43, 64, 65, 104, 108, 127, 128, 374, 467, 468, 470, 471, 478 y 479 del CST; 13, 18 y 22 de la Ley 100 de 1993; 60, 61, 62 y 66 A del CPTSS; 174 y 177 del CPC; 1602 del CC; 13, 39, 43 y 53 de la CP.

Sostiene que el ad quem se equivocó al interpretar los artículos 127 y 128 del CST en tanto consideró que la convención colectiva de trabajo tenía «la virtud de permitir cualquier cláusula de desalarización sobres los beneficios extralegales que en ella se reconoce». Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 23 Transcribe apartes de la decisión atacada y afirma que existe «una incoherencia argumentativa» cuando establece que la CCT «implica una coraza infranqueable a las renuncias a las connotaciones salariales de un beneficio» y a renglón seguido plantea que, si bien dichos pactos son válidos, ello no ocurre cuando se atenta contra la remuneración, vital, móvil y sea proporcional a la cantidad y la calidad del trabajo.

Indica que el sentenciador de la alzada argumentó que la presencia de una exclusión salarial en una convención colectiva o en un contrato de trabajo, «per se implica un análisis diferencial en cuanto a su validez» al incidir en su celebración móviles diferentes en cuanto a las condiciones laborales y el aumento de la productividad, sin embargo, señala que ello supondría que el mencionado artículo 128 del CST tuviese «a lo mínimo» un parágrafo que previera que cuando «los pactos de exclusión salarial estén contenidos en convenciones colectivas son plenamente válidos y su discusión solo será posible vía denuncia de la convención», lo que no es así y, por ello, el alcance efectuado por el juzgador resulta errado, pues aun cuando la denuncia de la convención «es posible», se circunscribe a los conflictos económicos.

Afirma que, además, no existía una norma especial que indicara que sea el mecanismo por emplear cuando se trate de los reproches jurídicos como en el asunto, en el que se persigue que los beneficios que fueron objeto de exclusión salarial sean tenidos en cuenta al momento de liquidar las acreencias laborales. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 24 IX.

RÉPLICA Liberty Seguros S. A. plantea su oposición al éxito del cargo manifestando que la decisión del Tribunal corresponde a una correcta inteligencia sobre la materia del litigio, habida consideración que es acorde con la reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Corte, según la cual, los pactos de exclusión salarial son válidos, en tanto son parte de la expresión de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual, como se adoctrinó a través de las sentencias CSJ SL, 24 ag. 2000, rad. 13985 y CSJ SL, 7 sept. 2010, rad. 37970.

X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo para ser eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).

Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural atendió las disposiciones legales que debía aplicar para solucionar la controversia sometida a su escrutinio, o si las interpretó correctamente, o si incurrió en su infracción. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 25 Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque ya sea por la vía de los hechos ora por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto; a efecto de que el recurso extraordinario sea susceptible de un estudio de fondo, pues de carecer de requisitos de técnica, no podrá cumplirse el cometido legal.

Pues bien, evidencia la Sala, tal como lo ponen de presente las opositoras, que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1. A pesar de que en el alcance de la impugnación se alude tanto al bono de asistencia como factor salarial como a la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE convencional, es preciso señalar que el sentenciador de segundo grado no efectuó pronunciamiento alguno en torno a los beneficios convencionales referenciados, motivo por el que no es dable deprecar que, se case la decisión combatida en cuanto no estableció la connotación salarial de estos últimos.

En efecto, como el juzgador de la alzada no hizo pronunciamiento alguno sobre la naturaleza salarial de la prima técnica convencional, incentivo de progreso Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 26 convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso tubería e incentivo HSE convencional, la Corte no podría manifestarse sobre el particular, pues aun cuando se ocupó de analizar únicamente, si la bonificación de asistencia tenía o no naturaleza salarial, dejando de lado las enunciadas prebendas convencionales, el promotor de la contienda no solicitó ni la aclaración ni la adición de la sentencia del Tribunal, si quería que hubiese una definición del tema, como lo permite el artículo 287 del CGP.

Entonces, por sustracción de materia, la Sala no podría adentrarse en la confrontación de la providencia de segundo grado con la ley, para verificar si se acogió esta última, propósito del recurso extraordinario; en la medida que, se repite, ese tópico el de la connotación salarial de los beneficios convencionales no fue abordado por el Tribunal.

En esa dirección en la decisión CSJ SL5107-2020 se enseñó: En reiteradas oportunidades ha sostenido la Corte que el recurso de casación, dada su propia naturaleza de ser extraordinario, no está instituido como sucedáneo para corregir yerros que pueden ser subsanados en las instancias mediante otros mecanismos jurídicos especialmente previstos para el caso, como son la aclaración, corrección y adición de las sentencias, consagrados en los artículos 309, 310 y 311 del Código de Procedimiento Civil, aplicables en lo laboral por la remisión expresa del artículo 145 del C. de P. L. En sentencia del 8 de septiembre de 1998 (rad. 10967), dijo la Sala, en un caso que era susceptible de ser subsanado mediante la adición de la sentencia, pero que, para el evento de la corrección, resulta igualmente apropiado por existir igual razón jurídica, lo siguiente: “En segundo lugar y dada la omisión del Tribunal, debe indicarse que el procedimiento correcto a seguir por la parte afectada era Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 27 solicitar la adición de la sentencia como lo dispone el artículo 311 del C.P.C., aplicable en el procedimiento laboral por expresa remisión del artículo 145 del C.P.T. y no, como lo hizo, interponer el recurso de casación, que dada su naturaleza de extraordinario, no está instituido para evitar yerros que pueden subsanarse mediante la utilización de herramientas jurídicas regladas para el caso.

“Al respecto dijo la Corte en sentencia del 11 de febrero del año en curso: ‘[ ] resulta pertinente reiterar que el recurso extraordinario no puede servir de mecanismo alternativo para subsanar irregularidades en que pudo haber incurrido el fallador al momento de decidir el litigio, y que eran viables remediar a través de las herramientas jurídicas previstas para el efecto, que es lo que ocurre en este caso, cuyo conducto procesal pertinente era el solicitar la adición de la sentencia a fin de que se dictara una complementaria en donde se pronunciara sobre el punto no resuelto. ‘En efecto, las normas procesales ya señaladas y aplicables por analogía al campo laboral en virtud a lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral, le exigen al juez al proferir la sentencia definitiva, que sea congruente con la cuestión litigiosa, esto es, que no omita resolver sobre los pedimentos impetrados en la demanda, ni sobre los medios exceptivos de defensa formulados por quien fue convocado al proceso en calidad de contradictor.’ ‘Y es por lo anterior que cuando se dan algunas de las referidas falencias, el mismo artículo 311 del C.P.C., modificado por el artículo 1° numeral 141 del Dcto 2282 de 1989, prevé el mecanismo tendiente a conjurar tales irregularidades bien por actuación de oficio del juez o en virtud de solicitud de parte, a través de una sentencia complementaria donde se resuelva sobre la pretensión o excepción cuyo pronunciamiento fue omitido; instrumento éste que no fue utilizado por el impugnante dentro del término que allí mismo se establece y que ahora pretende revivir a través de un recurso restringido y extraordinario, que supone en quien lo ejerce, haber agotado sin éxito ante las instancias todos los medios de impugnación e instrumentos que el procedimiento establece.

Así lo ha precisado ya esta Sala de la Corte, entre otros, en el fallo de octubre 29 de 1997, radicación 9895.” (sentencia de 11 de febrero de 1998, radicación 10115). (Subrayado de la Sala). 2. Aunque el primero de los cargos se dirige por la senda indirecta, en su desarrollo lo que en verdad se plantea es una Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 28 inconformidad que tiene que ver con la carga de la prueba, pues, sostiene que la demandada no demostró la naturaleza no salarial «de los pagos», cuando a ella correspondía probarlo, discusión eminentemente jurídica no factible de ser analizada por la vía de los hechos, como se ha dicho, entre muchas otras, en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 41076 en los siguientes términos: La postura de esta Sala de la Corte, ha sido uniforme y reiterativa en el sentido de enseñar que el tema relativo a la distribución de las responsabilidades probatorias en un proceso judicial, es de estirpe jurídico, en tanto no comporta el examen de un medio de prueba en particular, sino el despliegue de un razonamiento exclusivamente intelectual, orientado a definir a cuál de los litigantes les incumbe demostrar un determinado supuesto fáctico.

Además, se advierte que el recurrente también refiere que, para determinar la naturaleza de los «factores discutidos», al sentenciador le correspondía analizar, en primera medida, si eran retributivos del servicio o no, pues de ello dependía si las partes tenían total libertad para pactar su exclusión salarial o si tal facultad estaba restringida; cuestionamiento que es ajeno a una discusión probatoria, y que no resulta dable acumular.

Lo indicado como quiera que está corporación de manera reiterada ha enseñado, que las vías directa e indirecta son excluyentes y solo pueden proponerse en una misma demanda de casación de manera independiente, en cargos separados, con argumentos propios de cada una de ellas. De manera que cuando se elige la vía del puro derecho, Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 29 corresponde exponer cuál fue el yerro jurídico del juez colegiado a fin de precisar el razonamiento equivocado que hizo, indicando los motivos de su discrepancia de cara a la sentencia impugnada e igualmente expresar la mejor comprensión de esta, ya sea por interpretación errónea o por aplicación indebida, por infracción directa.

Y, en el evento de que la senda elegida sea la fáctica, el recurrente corre con la carga de indicar los errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa lo cual, no se cumplió. Sobre el particular en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 30 acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala) Se señala lo precedente, en razón a que el recurrente en el cargo primero, encauzado por la vía indirecta, no despliega un ejercicio argumentativo encaminado a efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; pues no se ocupa de explicar cómo la falta o indebida apreciación de las pruebas que denuncia condujo al juez plural a incurrir en error, ni precisa qué es lo que en verdad acreditan o informan estos medios de convicción. 3.

Así mismo surge evidente que el planteamiento que formula el censor resulta desenfocado, pues pretende cuestionar que si para el Tribunal era importante efectuar un estudio de proporcionalidad y calidad «de los pagos recibidos» por parte del trabajador, debió acudir a los desprendibles de nómina allegados al plenario, cuando en verdad el colegiado no descendió al análisis de los medios de prueba con el propósito de establecer la presencia de criterios determinadores de la connotación salarial de la bonificación de asistencia recibida por el promotor de la contienda en vigencia de la relación laboral a la que limitó su análisis. 4.

El censor parte de supuestos ajenos al presente asunto, en tanto le atribuye al sentenciador consideraciones que este no realizó, pues de la providencia atacada no se desprende que haya manifestado que los pactos de exclusión Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 31 salarial contenidos en el contrato de trabajo constituían prueba suficiente para dar validez a las liquidaciones de las prestaciones sociales y demás emolumentos causados a favor del actor, ni en momento alguno se refirió a los beneficios convencionales deprecados a efectos de establecer que por estar contenidos en la convención colectiva de trabajo no eran susceptibles de ser discutidos a través de un proceso ordinario laboral como de manera equivocada se plantea.

Significa lo anterior que el casacionista no ataca los fundamentos esenciales en los que se edifica la sentencia confutada, circunstancia que impide la confrontación de la providencia, en la que solo se hizo alusión a la bonificación de asistencia, emolumento al que si bien se refiere el alcance de la impugnación, no se aborda por la censura en el desarrollo de los cargos propuestos en los que, se insiste, solo se hace referencia a prebendas de origen convencional frente a las cuales el sentenciador colegiado no efectuó pronunciamiento alguno y, en esa medida, la expectativa de que prospere el recurso extraordinario se desvanece.

Sobre este puntual tema, la Sala en sentencia CSJ SL13058-2015 enseñó: La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 32 decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el aso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. 5.

Del desarrollo del segundo cargo emerge que el recurrente cuestiona las sentencias de primera y segunda instancia cuando es sabido, que la única providencia que es susceptible de ser quebrada por la Corte en sede extraordinaria es la de segundo grado, salvo los eventos de la denominada casación per saltum, que no corresponde al presente caso. 6.

Según se aprecia en la formulación del segundo de los cargos, dirigido por la senda del puro derecho, tal como se destacó de manera previa, al aludir al alcance de la impugnación, surge evidente que se ocupa de materias respecto de las cuales no efectuó pronunciamiento el sentenciador de segundo grado, de ahí que no resulta dable atribuirle la equivocación a la que se alude en torno a la interpretación indebida de los artículos 127 y 128 del CST con la perspectiva expuesta en la acusación. 7.

Tal y como emerge del cargo primero, el recurrente omite por completo indicar el submotivo de violación de la ley sustantiva que se le enrostra al sentenciador de segundo grado, esto es, si fue por infracción directa, interpretación Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 33 errónea o aplicación indebida, que es lo que le permite a la Corte efectuar la debida confrontación de la sentencia acusada con el precepto legal denunciado, sin que le sea dable a la Sala escoger a su arbitrio entre los tres conceptos.

Ahora bien, si con amplitud se estimara que lo fue por aplicación indebida, dado que es el submotivo, por regla general, propio de la senda indirecta por la cual se orientó el ataque, lo cierto es que, la Sala no podría examinar la argumentación allí contenida, pues se observa que tanto la formulación como el desarrollo de la acusación es inapropiada a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

Es que no es suficiente con que la censura sostenga que el colegiado se equivocó en la apreciación de los volantes de pago, las planillas de pago de aportes a seguridad social, la convención colectiva de trabajo y el interrogatorio de parte del representante legal de la demandada, pues por una parte, el juez plural no efectuó pronunciamiento sobre la validez del pacto de exclusión salarial contenido en la convención colectiva de trabajo en torno a la prima técnica convencional, incentivo de progreso convencional, incentivo de productividad, incentivo de progreso tubería convencional e incentivo HSE convencional; y por otro lado, si bien se refirió al bono de asistencia y estableció que en los términos pactados en la cláusula cuarta del contrato de trabajo correspondía a una «contraprestación indirecta» de los servicios prestados por el promotor de la contienda y, por ende, no tenía connotación salarial, este pilar esencial, de Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 34 orden tanto fáctico como jurídico, no se controvierte por el recurrente pues en el cargo dirigido por la senda de los hechos no solo no se denunció el contrato de trabajo sino que no se aludió a inconformidad alguna en torno a la apreciación que de dicho medio de prueba efectuó el sentenciador.

Además, aun cuando en el cargo dirigido por la senda del puro derecho se hace referencia a la interpretación de los artículos 127 y 128 del CST, tal como se dijo, se hace con un enfoque completamente ajeno a aquel efectuado por el colegiado, pues se alude a la validez de un pacto de exclusión salarial contenido en una convención colectiva a la que no se hizo mención por el juzgador de la alzada y, en esa medida, hace que la sentencia permanezca revestida de la doble presunción de legalidad y de acierto. 8.

Lo dicho pone de relieve que los cargos se quedaron en una formulación genérica de la inconformidad de la censura, la cual se asemeja más a unos alegatos, en los que, en todo caso, no se despliega un planteamiento lógico y jurídico tendiente a demostrar cómo el sentenciador de segundo grado transgredió la ley sustancial. Al respecto, en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 41314, entre otras múltiples decisiones, se puntualizó: La confrontación de una sentencia, en la intención de lograr su derrumbamiento en el estadio procesal de la casación, comporta para el recurrente una labor persuasiva y dialéctica, que ha de comenzar por la identificación de los verdaderos pilares argumentativos de que se valió el juzgador para edificar su fallo; pasar por la determinación de si los argumentos utilizados constituyen razonamientos jurídicos o fácticos; y culminar, con Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 35 estribo en tal precisión, en la selección de la senda adecuada de ataque: la directa, si la cuestión permanece en un plano eminentemente jurídico; la indirecta, si se está en una dimensión fáctica probatoria.

Además, en providencia CSJ AL1076-2019, reiterada en CSJ AL2795-2023, la Sala explicó que esta falencia desatiende las previsiones del artículo 91 del CPTSS, según el cual «[…] quedan proscritas las alegaciones propias de las instancias, pues en esta sede casacional lo que se debate es la legalidad de la sentencia del tribunal, no siendo admisible presentar alegatos tratando de demostrar cuál de las partes tiene razón frente al derecho controvertido».

Es que tal y como emerge del desarrollo del recurso extraordinario, el censor, utilizando una argumentación genérica, pretende que esta corporación dé connotación salarial a emolumentos respecto de los cuales el colegiado no efectuó pronunciamiento alguno y, en todo caso, no se ocupa de controvertir los argumentos con fundamento en los cuales se estableció la naturaleza no salarial de la bonificación de asistencia. Por lo expuesto, no es posible para la Corte abordar el examen de fondo propuesto, dada la inobservancia de las reglas básicas que regulan el recurso de casación. En consecuencia, los cargos se desestiman.

Las costas estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de las opositoras Reficar S. A. y Liberty Seguros S. Radicación n.° 98446 SCLAJPT-10 V.00 36 A., se fija como agencias en derecho la suma única de $5.900.000 la que deberá distribuirse entre las replicantes en partes iguales y ser incluida en la liquidación que efectúe el juzgado de conocimiento al tenor del artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de octubre de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBINSON JOSÉ CARRASQUERO contra CBI COLOMBIANA S. A., y REFINERÍA DE CARTAGENA S. A. (REFICAR S. A.) trámite en el que se vincularon como llamadas en garantía a LIBERTY SEGUROS S. A. y a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S. A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 80B15850EB76BF6D620C65C39770782C845588B7D6BD6B48B7A94DA9396287A1 Documento generado en 2024-03-13