Radicación n.° 61796 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL421-2019 Radicación n.° 61796 Acta 03 Bogotá, D. C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA DOLORES VÉLEZ AMAYA, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de diciembre de 2012, en el proceso que le instauró al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES María Dolores Vélez Amaya demandó al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, buscando que se le ordenara el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, con las mesadas retroactivas y los respectivos intereses moratorios o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que cumplió los 55 años de edad el 21 de septiembre de 2008, es decir, que para el 1 de abril de 1994 contaba con más de 35 años, siendo beneficiaria del régimen de transición, por lo que solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, sin que a la fecha de presentación de la demanda el ISS hubiera emitido pronunciamiento alguno. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos aceptó la reclamación pensional pero dijo que la entidad, antes de presentarse la demanda, emitió la Resolución n.° 023964 de 2009, notificada de manera personal el 19 de noviembre siguiente, en donde no reconoció la prestación solicitada; frente a los demás dijo que eran transcripciones legales o jurisprudenciales.

Propuso como excepciones las de falta de causa para demandar, petición de lo no debido, improcedencia de sanción por no pago oportuno o intereses moratorios, buena fe, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 16 de noviembre de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones formuladas en su contra por María Dolores Vélez Amaya, a quien condenó en costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante, mediante sentencia del 13 de diciembre de 2012, confirmó la decisión proferida por el a quo. El tribunal aclaró que en aplicación del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se conservaron ciertas prerrogativas del anterior, es decir, la norma contempló la protección de los derechos adquiridos, así como de las expectativas legítimas de quienes estaban por adquirir el derecho bajo las pautas y requisitos de las normas precedentes.

Sin embargo, dijo que para considerar que una persona tenía una expectativa legítima «[…] al menos habría de estar al 1° de abril de 1994 en situación eventual de pensionarse, para lo que es indispensable que haya estado vinculada al régimen anterior, el Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, esto es, cotizando». Así pues, al estar probado que la demandante se afilió al sistema pensional a partir del año 1996, de conformidad con la historia laboral obrante a folio 39, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993 que consagró un nuevo régimen pensional, no tenía ningún derecho adquirido o expectativa legítima, por lo tanto, María Dolores Vélez Amaya no era beneficiaria del régimen de transición. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el tribunal y admitido por la corte, sin que fuera replicado, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la corte case la sentencia impugnada, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló dos cargos, por la causal primera de casación, que serán estudiados de manera conjunta por atacar similar elenco normativo y merecer similar solución. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos «[…] 36 de la Ley 100 de 1993, 3 del Decreto 813 de 1993, 12, del Acuerdo 049 de 1990 en relación con los artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003».

Para la demostración del cargo afirmó que para estar inmerso en el tránsito legislativo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, solo se debe cumplir uno de dos requisitos: la edad o el tiempo de servicios. Y que cuando la norma alude a un «[…] régimen anterior al cual se encuentren afiliados, lo hace como una referencia a un régimen precedente […]» que sirve de comparación para quienes ingresan al sistema y no «[…] a la necesaria vinculación del pretenso beneficiario a éste […]», pues considerarlo así es como crear un requisito adicional que no consagró la norma.

Dijo que el tribunal incurrió en un desvío interpretativo, pues la jurisprudencia de esta sala, ya sentó su criterio en la sentencia CSJ SL 13410, 28 jun. 2000, al advertir que el régimen de transición solo impone dos requisitos: la edad y los años de servicio o las semanas cotizadas. Tesis que fuere reiterada en la CSJ SL 19137, 13 may. 2003.

Concluyó indicando que a pesar de haberse vinculado al sistema de pensiones, en «mayo de 1994» como lo dio por probado el tribunal, y haber cotizado más de 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, le corresponde la pensión de vejez en virtud del régimen de transición. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de infracción directa o falta de aplicación de los artículos «[…] 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional». Para la demostración del cargo dijo que el ad quem se rebeló en contra del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues a pesar de admitir que contaba con la edad a 1 de abril de 1994, le negó el beneficio de la transición por no estar afiliada al sistema para esa fecha, cuando el único requisito es tener, en el caso de las mujeres, 35 años de edad, que por demás está probado, ella lo satisface.

Así pues, dijo que lo expuesto en el primer cargo, sirve para sustentar este. Como solicitud final pidió la corrección de la tesis doctrinaria consagrada en las sentencias de radicado 43181 y 43068 y que se acoja la expuesta en la CSJ SL 13410, 28 jun. 2000. CONSIDERACIONES Como la recurrente optó en ambos cargos por la senda de pleno derecho, lo que hace suponer la total y absoluta conformidad con las conclusiones de orden fáctico del ad quem, se tiene por probado: (i) que la demandante ingresó al sistema general de pensiones, es decir, se afilió a partir del ciclo 10 de 1996 (octubre);

(ii) que cotizó un total de 663,71 semanas a pensiones; (iii) que nació el 21 de septiembre de 1953. Lo anterior quiere decir que antes del 1 de abril de 1994, la recurrente no estaba afiliada al sistema pensional, por lo tanto, no contaba con ninguna semana cotizada con antelación a esa fecha. El Tribunal fundamentó su decisión en que para ser beneficiario del régimen de transición es necesaria la afiliación al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues si bien ese no es un requisito consagrado en su artículo 36, sí es necesario para hablar de la protección de derechos adquiridos o expectativas legítimas.

La censura radicó su inconformidad en que al exigir la afiliación al sistema antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se están vulnerando los derechos de aquellos que pretenden beneficiarse del régimen de transición, pues la norma únicamente trae como exigencia para ellos, la edad y el tiempo de servicios o las semanas cotizadas.

Así las cosas, el problema jurídico a resolver por parte de la sala consiste en determinar si para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y acceder a la pensión de vejez, es necesaria la afiliación al sistema pensional antes del 1 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del nuevo régimen, a pesar de cumplir con la edad exigida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, 35 años para las mujeres.

Es pertinente indicar que los cargos formulados no tienen vocación de prosperidad en razón a que los argumentos empleados en su demostración no atinan a desvirtuar los razonamientos del juez colegiado y mucho menos, a modificar la jurisprudencia pacifica de la corporación; ya que al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado a un régimen pensional durante su vigencia y que tenga relación con la pensión que se pretende, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, que se hubiere tenido la condición de afiliado a dicho régimen, por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala, como se observa, entre otras, en la sentencia CSJ SL8639-2015 donde se reiteró lo señalado en la SL2129-2014, en la que dijo: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, esta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.

El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: «La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados» (lo subrayado es de la Sala).

Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.

Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que sí lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: «Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.» (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: […] Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: «El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.» En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados.

El «régimen anterior al cual se encuentren afiliados» exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.

Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). […] Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores «antiguos», ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran «afiliados» a un «régimen anterior», no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia. Y así se ha dicho de tiempo atrás, en otras sentencias como en la CSJ SL 17769, 21 mar. 2002, reiterada por la SL 33442, 3 oct. 2008.

Ahora en cuanto a la solicitud de corrección doctrinaria para acoger lo señalado en la sentencia CSJ SL 13410, 26 jun. 2000 no tiene vocación de prosperidad toda vez que los supuestos fácticos son disimiles al sub lite, pues en aquella el demandante cotizó al sistema entre el 10 de marzo de 1978 y 10 de marzo de 1998, es decir, en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad pensional, 609,28 semanas, el problema radicó en que, a 1 de abril de 1994, no se encontraba como cotizante activo, hecho que es diferente a no estar afiliado, pues la afiliación es un acto único, que se hace por una sola vez, cuando se vincula al sistema general de seguridad social.

Así pues de conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta sala ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención. Sin costas porque no hubo réplica.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de diciembre de dos mil doce (2012) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA DOLORES VÉLEZ AMAYA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00