CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia PAGE Radicado n° 42779 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN Magistrada Ponente SL 421-2013 Radicación No. 42779 Acta No.16 Bogotá, D.C., veintidós (22) de mayo de dos mil trece (2013). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA EMILSE SALAZAR SALAZAR, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 22 de mayo de 2009, dentro del proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES La actora pidió condenar al demandado a pagarle la pensión de vejez a partir del 19 de octubre de 2006, las mesadas ordinarias y las adicionales debidamente indexadas, los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas (fls. 3 a 7). Expuso que laboró para varias empresas más de 10 años y fue afiliada al ISS para los riesgos de IVM; estaba en régimen de transición por cuanto tenía más de 35 años a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; reclamó, pero el ISS le negó la pensión mediante Resolución 14085 de 2007 con el argumento de que solo tenía 343 semanas cotizadas, “ cuando ello no es cierto ”; hay cotizaciones que no a aparecen en la historia laboral “ porque el empleador al momento de llenar la autoliquidación y pagarla a favor del ISS anotó de manera errada el número de la cédula de la actora ” y en punto a ello, detalló los períodos, todos ellos con ciclos posteriores a 1995; pidió al ISS aclarar esa situación sin obtener respuesta “ y en su historia tampoco aparecen realizadas dichas correcciones ”; al sumar la historia laboral con “ los ciclos errados de las autoliquidaciones que se cancelaron con otro número de cédula ”, tiene 534 semanas, entre “ 1994 y 2006 ”, es decir, dentro de los 20 años anteriores a cuando cumplió los 55 años (nació el 19 de octubre de 1951).
En la contestación, el ISS aceptó que le negó la pensión por las razones consignadas en la resolución referida; expuso que a la actora no la cobija el régimen de transición, “ sino la Ley 797 de 2003. Además sumado el número de semanas del sector privado y público no reúne los requisitos de la Ley 797 de 2003, artículo 9 que aumentó en 50 las semanas a partir de 2005 y en 25 a partir de 2006 ”; de los otros hechos manifestó que se atendría a lo que resultara probado.
Se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de: inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, prescripción, compensación, buena fe, imposibilidad de condena a intereses moratorios e improcedencia de la indexación (fls. 50 a 53). El Juzgado Catorce Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia de 18 de diciembre de 2008, declaró probadas las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir; absolvió al ISS de todas las pretensiones y le impuso costas a la demandante (fls. 55 a 63).
LA SENTENCIA ACUSADA Al resolver la apelación de la actora, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo de 22 de mayo de 2009, confirmó el del a quo y le fijó costas a la recurrente (fls. 74 a 81). En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem advirtió que la demandante “ se afilió al sistema el 1° de julio de 1994 ”, es decir, después de que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, conforme lo dedujo de las pruebas de folios 15 a 20 y que en las planillas de autoliquidación de folios 21 a 43, “ no se encuentra cotización alguna antes de abril de 1994 ”.
Precisó que a pesar de que la actora, a la vigencia de la precitada Ley 100, tenía más de 35 años, no era “ afiliada al sistema dado que dicha condición surge con la primera cotización, no siendo beneficiaria del régimen de transición, pues dicha condición resulta indispensable para favorecerse de la norma anterior, es decir del Acuerdo 049 de 1990 ”.
Reprodujo el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 y el 9° de la Ley 797 de 2003 que modificó el 33 de la precitada Ley 100; puntualizó que dicha norma era la aplicable “ en su integridad ”, y entonces, debía demostrar 55 años de edad y 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, por lo que no era procedente el Acuerdo 049 de 1990, reglamentado por el Decreto 758 del mismo año. Explicó que “ aún tomando como cierto que existieren inconsistencias en la historia laboral de la demandante y que realmente contara con 534 semanas cotizadas, ellas no son suficientes para que se haga acreedora al derecho deprecado, debiéndose advertir que hasta este momento solo cuenta con un ≤ hipotético ≥ derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez siempre y cuando demuestre haber cumplido el requisito exigido por el artículo 37 de la tal referida Ley 100 de 1993 ”.
RECURSO DE CASACIÓN Concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, propone el recurrente que se case la sentencia acusada, para que en sede de instancia, revoque la del Juzgado y en su reemplazo acceda a las peticiones de la demanda. Con fundamento en la causal primera, el impugnante formula dos cargos que tuvieron réplica oportuna. En consideración a la vía directa escogida, la identidad de normas denunciadas y el propósito común, se estudiarán en forma conjunta.
PRIMER CARGO Acusa la sentencia “ por la vía directa, por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los artículos 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976 artículos 48, 53 de la Constitución Nacional ”. En la demostración reproduce el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aduce que la actora era beneficiaria del régimen de transición, en tanto solo tenía que demostrar más de 35 años de edad, cuando empezó a regir, sin necesidad de acreditar estar afiliada a 1° de abril de 1994; que al referirse dicho precepto al régimen anterior, aludía al Acuerdo 049 de 1990, de ahí “ el desvío interpretativo del ad quem ”; en su apoyo reproduce lo pertinente las sentencias de esta Sala, del 28 de junio de 2000 y 13 de mayo de 2003, con radicados 13410 y 19137, respectivamente.
Sostiene que “ aunque la demandante se haya vinculado al Sistema General de Pensiones en diciembre de 1994 y cotizado entre los 35 y los 55 años de edad más de 500 semanas (como paladinamente lo acepta el Tribunal y no lo discute el ataque), le corresponde la prestación económica que reclama, como se demostró en los argumentos del Tribunal que fueron rebatidos ”.
Reitera que la sentencia de esta Sala, del 1° de marzo de 2007 con radicado 29945, aplica a este caso. SEGUNDO CARGO Textualmente lo presenta así “ Por la vía directa el fallo gravado infringe directamente (por falta de aplicación según reiterada jurisprudencia de esa Sala) los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 artículos 50, 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8° de la Ley 4 de 1976, artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional ”.
Aduce que como lo reconoció el Tribunal, la actora tenía demostrados más de 35 años de edad a 1 de abril de 1994 y a pesar de ello se rebeló contra el artículo 36 de la referida Ley 100 al negarse a reconocerle la pensión. Recaba que “ si solo es admisible acceder al régimen de transición cuando se cumple bien la edad ora el tiempo de servicios y, como lo admite el ad quem y no lo discute el ataque, la demandante cumple a cabalidad el primer requisito, es dable que acceda a la pensión en las condiciones más favorables ”, esto es, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, “ por ello es claro que el juzgador de alzada desatendió la ley y por ello incurrió en las infracciones legales endilgadas ”.
LA RÉPLICA En suma estima que el Tribunal no incurrió en “ los yerros endilgados cuando concluyó que la demandante no se encontraba amparada por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que, por el contrario, la concesión de la pensión de vejez, estaba sujeto a la acreditación de los requisitos previstos en el artículo 33 ibídem, pues ello está conforme con la jurisprudencia de la Sala ”, en su apoyo refiere al fallo de 24 de febrero de 2009, con radicado 31711.
SE CONSIDERA De conformidad con la vía directa escogida en los cargos, no existe discusión en punto a que la actora tenía más de 35 años de edad cuando entró a regir la Ley 100 de 1993; que solo se afilió al Sistema Integral de Seguridad Social a partir del 1° de julio de 1994, y no existe cotización alguna antes del 1° de abril de dicho año. El recurrente aduce que a la demandante, por ser beneficiaria del régimen de transición en razón de la edad, debe aplicársele el Acuerdo 049 de 1990, a pesar de que dentro de la vigencia de esa disposición no se afilió al ISS y por ende no efectuó aporte alguno. Es cierto que en las decisiones referidas por la censura (en las que sí hubo afiliación antes del 1 de abril de 1994), y en otras muchas que no viene al caso singularizar, esta Sala de la Corte tiene precisado que no es necesario estar afiliado el 31 de marzo de 1994, para ser beneficiario del régimen de transición, pero ese no fue el argumento del Tribunal para definir el asunto, lo que expuso fue que al no existir afiliación anterior a cuando empezó a regir la nueva ley de seguridad social, resultaba inaplicable el referido Acuerdo 049 de 1990.
El inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 textualmente dice: “ La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o en número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados ” (lo subrayado es de la Sala).
Lo anterior es lógico, porque si se aspira a que se le aplique el régimen anterior, por lo menos debe demostrar que en alguna época anterior estuvo afiliada, sin que necesariamente deba ser el 31 de marzo o el 1 de abril de 1994, como lo afirma el recurrente. Y no puede ser de otro modo, porque si la demandante nunca se afilió, era inexistente en el sistema, no tenía una expectativa legal o régimen que la beneficiara y que debiera ser protegido por la nueva ley de seguridad social; es decir, no se ve la transición normativa reclamada.
Como jurídicamente nació para el sistema y en particular como afiliada al ISS en vigencia de la Ley 100 tantas veces referida, esa, sin lugar a dudas, es la norma aplicable para definir lo relativo a la pensión reclamada. En esa medida, no se advierten las infracciones que se le endilgan al ad quem. Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “ a la cual se encuentren afiliados ” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “ En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.
No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.
“Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior. “Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “ Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual.” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz)”.
Ese criterio es el que ha mantenido esta Sala de la Corte, incluso en providencia de 14 de junio de 2011, radicado 43181, tal como se lee: “En este caso la controversia gira en torno a que se determine, si el hecho de no haber estado afiliado el demandante a algún régimen pensional antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo priva de los beneficios del régimen de transición. “Al estar formuladas las acusaciones por la vía de puro derecho, no hay discrepancia en cuanto al siguiente supuesto fáctico que encontró demostrado el sentenciador de alzada: que la historia laboral del demandante se inició “dentro de la vigencia del sistema General de Pensiones.” (Folios 54 a 55).
“Ahora bien, sobre el régimen de transición en lo que concierne a pensiones, esta Sala de la Corte ha sostenido, que éste se estableció para favorecer a una población de trabajadores antiguos o con cierto número de años de servicio y de edad, para que pudieran obtener un derecho pensional en términos más favorables a los que trae la nueva ley.
“Al respecto, valga remembrar la sentencia del 21 de marzo de 2002, radicación 17768, reiterada por la del 3 de octubre de 2008, radicado 33442, donde se expresó: El régimen de transición en materia de pensiones, introducido al ordenamiento jurídico nacional en época relativamente reciente, es un mecanismo que atenúa el rigor del principio de la aplicación general e inmediata de la ley.
Es un beneficio para los trabajadores antiguos que, para la fecha de la entrada en vigencia de la ley nueva, no han accedido aún al derecho que se trata. Consiste en aplicar la legislación anterior, lo que de suyo es algo excepcional, y por lo mismo, de rigurosa aplicación restringida. “Del mismo modo, cabe anotar, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, en fallo del 31 de agosto de 2000, radicación 16717, en lo que tiene que ver con el régimen de transición, expresó: El régimen de transición es un beneficio que la ley otorga a las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se siguen por lo establecido en el régimen anterior al cual se encuentran afiliados.
En ese orden, frente a las hipótesis previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es indispensable que a la entrada en vigencia, el beneficiario tenga treinta y cinco (35) años o más de edad si es mujer, o cuarenta (40) o más años de edad si es hombre, o quince (15) o más años de servicios cotizados. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no puede ser entendido como sinónimo de vínculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicio cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga un vínculo laboral.
Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la ley. El régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento. La Ley 100 de 1993 en el artículo 36, al establecer el régimen de transición dispone que la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco años o más de edad si son mujeres o cuarenta o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Uno es el régimen de seguridad social en pensiones anterior al cual se encuentren afiliados y otra es la situación relacionada con el vínculo laboral del servidor. Las condiciones para acceder al régimen de transición en materia de pensiones, son independientes del vínculo laboral. (…).” (El resaltado es de la Sala). “De conformidad con los criterios expuestos anteriormente, y si bien es cierto, esta Sala de la Corte ha sostenido que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 sólo impone como requisitos para obtener los beneficios del régimen de transición la edad o los años de servicio cotizados, más en ningún momento el de estar afiliado a un sistema de pensiones al entrar a regir la normatividad que regula la pensión de vejez en la ley que introdujo el sistema de seguridad social integral, dicho razonamiento corresponde a asuntos relacionados con demandantes que al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no tenían vínculo laboral vigente, sin embargo con anterioridad a la fecha en que entró en rigor dicha disposición sí estuvieron afiliados a algún régimen pensional, posición que no es dable aplicar en estricto sentido al caso que hoy ocupa la atención de la Sala.
“Se dice lo anterior, porque, aun cuando el aquí accionante al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía la edad prevista en su artículo 36, no es viable aplicarle el régimen de transición ya que con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de esa legislación no estuvo afiliado a ningún régimen pensional. “Para la Sala, en el sub lite es indispensable que hubiese estado afiliado a un sistema pensional con antelación a la vigencia de la Ley 100 de 1993, inclusión que a su vez permitiría determinar cuál es el régimen anterior que lo beneficiaria.
“Por último, resalta la Sala, que, al implementarse con la Ley 100 de 1993 un nuevo sistema general de seguridad social en pensiones, quiso el legislador que los trabajadores “antiguos”, ya fuera por edad o por tiempo de servicios, que estuvieran “afiliados” a un “régimen anterior”, no vieran frustradas abruptamente las expectativas de pensión que tenían con el sistema al cual venían cotizando, y ninguna expectativa vería frustrada quien, como el demandante, no había estado afiliado a ningún régimen antes de la Ley 100 de 1993 y, por lo tanto, no se vería afectado con la transición. Caso en el cual, además, como lo señala la réplica, no podría determinarse cuál es el régimen anterior que resultaría aplicable, sin que sea dado al afiliado escogerlo dentro del sector privado o público a su conveniencia”.
Como no existen motivos para variar la posición de esta Corte, en atención a lo expuesto, los cargos no prosperan. Costas a cargo de la recurrente, toda vez que hubo réplica. Se imponen como agencias en derecho la suma de $3.000.000,oo. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 22 de mayo de 2009, proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso instaurado por MARÍA EMILSE SALAZAR SALAZAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en las consideraciones. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 14