CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71187 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4209-2018 Radicación n.° 71187 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Se resuelve el recurso de casación interpuesto por JOSÉ ANTONIO GUARÍN AVELLANEDA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de septiembre de 2014, dentro del proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de esta ciudad el hoy recurrente persiguió que la demandada fuera condenada a reliquidarle la pensión de vejez que le reconoció, “en monto de $6.125.470,00, equivalente al 90% del IBL, de las últimas cien semanas de aportes y a partir del 24 de abril de 2007”, junto con las diferencias causadas, ajustes de valor e intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Adujo que tiene derecho a la prestación reclamada porque: 1º) la entidad demandada liquidó su pensión a partir del 1º de julio de 2008 con una tasa de reemplazo del 90% sobre un IBL de $1’726.495,55; 2º) para tal efecto, tuvo en cuenta el promedio de los diez (10) últimos años de cotización con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 por contar con 1.632 semanas de cotización; 3º) es beneficiario del régimen de transición pues nació el 24 de abril de 1947; 4º) realizó los aportes “sobre los ingresos realmente obtenidos por parte del trabajador independiente”, en cumplimiento de lo ordenado por la Ley 797 de 2003; y 5º) el monto de su pensión se debe deducir del 90% del IBL obtenido con las últimas 100 semanas de cotización “como lo ordena el Acuerdo 049 de 1990 por ser beneficiario del régimen de transición”.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La demandada se opuso a la reliquidación pensional pretendida por el actor, por cuanto realizó la liquidación de la prestación “conforme a los ingresos realmente recibidos y aplicando la favorabilidad sobre las cotizaciones efectuadas los últimos diez años de aportes arrojando un IBL $2.259.190 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo de 90%””.

Propuso las excepciones de falta de prescripción y caducidad, compensación, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título, cobro de lo no debido, no configuración del derecho, buena fe y la genérica. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue dictada el 30 de mayo de 2014, y con ella el juzgado condenó a la administradora de seguridad social a reliquidar la pensión de vejez del actor teniendo en cuenta el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó en los 10 años inmediatamente anteriores al reconocimiento de la prestación y fijando como monto inicial de la mesada pensional el de $3’530.158 y para el año de 2014 el de $4’579.256.

Estableció como retroactivo pensional la suma de $161’065.778 y declaró no probadas las excepciones propuestas. Impuso el pago de las costas a la demandada. Básicamente consideró que no procedía la reliquidación pretendida con las últimas 100 semanas de cotización, sino con las de los 10 últimos años por serle más favorable que la de toda la vida laboral y estar amparado por el régimen de transición de donde aplicó el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del actor y por consulta en favor de la demandada y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal revocó la de su inferior para, en su lugar, absolver a la segunda de las pretensiones del actor, a quien impuso el pago de las costas del primer grado, absteniéndose de fijarlas para el segundo. Para ello, una vez se refirió al IBL de las pensiones adquiridas merced al régimen de transición previsto en al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dentro del cual advirtió se encontraba la pensión del actor para efectos de edad, semanas y monto de la prestación según el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año y el IBL previsto en el artículo 21 de la misma normativa por faltarle más de 10 años desde la vigencia de esa normativa hasta el cumplimiento de la edad pensional, asentó que no procedía la reliquidación pretendida en la demanda inicial de tenerse en cuenta el IBL de las últimas 100 semanas de cotización. Enseguida, aseveró que en virtud de la consulta del fallo procedía el estudio de la reliquidación ordenada en la sentencia de primer grado para elucidar lo concerniente a los cambios bruscos de cotización del actor de los años 2002 a 2007 alegados por el ente de seguridad social, de donde observó que en su historia laboral aparecía que para el año de 1999 el salario mensual había sido de $500.000 a cuenta del empleador SOLO FLORES LIMITADA; en tanto que, a partir de agosto de 2002 y hasta marzo de 2007 registró cotizaciones como trabajador independiente sobre un salario mensual de $5’974.074, $6’180.000, $6’613.333, $6’400.000 y $6’803.000, respectivamente; luego, indicó que el artículo 23 del Decreto 326 de 1996, reproducido en el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, imponía a los trabajadores independientes la declaración anual de sus ingresos, y en su defecto, estableció la presunción de ser iguales a los del año anterior aumentados en el IPC, con la precisión del artículo 6º de la Ley 797 de 2003 de que debían guardar correspondencia con los efectivamente percibidos.

De allí afirmó que ni estaba acreditado que el actor hubiera presentado la dicha declaración anual de ingresos por ser trabajador independiente, “como tampoco allegó medio probatorio alguno a fin de acreditar que los ingresos reportados por los años 2002 a 2007 guardaban correspondencia con los ingresos realmente percibidos”, lo cual era de su cargo, pues esos aportes los hizo como trabajador independiente, situación que dijo, difería de la del trabajador dependiente, pues la carga probatoria en tal caso correspondía al fondo de pensiones si era que quería desvirtuar los mismos.

Así, concluyó que como el actor no acreditó lo fidedigno de esos ingresos para los años 2002 a 2007, debían tenerse en cuenta los señalados en la investigación administrativa adelantada por la entidad de seguridad social como los realmente percibidos, resultando inferiores a los alegados por el afiliado, los cuales no fueron desvirtuados por éste y tampoco solicitó reliquidación con el IBL de toda la vida laboral.

En consecuencia, y por considerar innecesario referirse a la incongruencia de la sentencia del juzgado a quo alegada por la demandada, dijo revocar la decisión de su inferior, negar el petitum reliquidatorio y absolver al ente de seguridad social. V. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda de casación, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, y en su lugar, confirme la de primer grado. Para tal propósito le formula dos cargos que se resolverán conjuntamente por la Corte, no obstante enderezarse por vías distintas de violación, habida cuenta de que persiguen el mismo objeto y se soportan en argumentos similares.

VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, «por aplicación indebida del el (sic) 9 Art. 30 del Decreto 1406 de 1999, en concordancia el Art. 6 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 19 de la Ley 100 de 1993». Luego de reseñar los fundamentos del fallo atacado, aduce el recurrente que el Tribunal a pesar de dar por probado su ingreso real de $6’603.600 para el año 2002, “no le hace producir los efectos jurídicos al inciso segundo del Art. 30 del Decreto 1406 de 1999, que dispone que cuando el trabajador independiente no presente su declaración de ingreso base de cotización dentro de los plazos previstos, se presumirá que el ingreso base de cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentado en un porcentaje igual el reajuste del salario mínimo mensual legal vigente, de tal suerte que esta presunción lleva a concluir que probado el ingreso real del demandante para el año 2002, el ingreso base de cotización para los años subsiguientes o sea 2003, será el declarado en el año anterior (2002) incrementado en porcentaje igual el reajuste del salario mínimo y así sucesivamente hasta 2007”.

Sostiene que no acertó el Tribunal cuando dijo que él no cumplió la obligación de presentar la declaración de ingresos, por cuanto “la misma disposición ibídem, lo releva de la misma al establecer que cuando no se presente la declaración se tendrá el IBC del año anterior incrementado en la forma ibídem”; igualmente, cuando sostuvo que no probó el IBC de los años 2003 a 2007, “en consideración a que probado el IBC de 2002, y de conformidad con la presunción a que alude la norma ibídem.

Se determina el IBC de los años siguientes, los cuales también prueba la misma resolución del demandado al referirse al IBC declarado para esas calendas y que relaciona el Honorable Tribunal en su sentencia”. Señala que equivocadamente el juzgador aplicó a su caso el artículo 6º de la Ley 797 de 2003, “porque entra en vigencia un año después”, pero que, de aplicarse, lo cierto es que con la socorrida presunción quedó probado su ingreso para los años subsiguientes al 2002.

Copia algunos apartes de la sentencia de la Corte de 2 de agosto de 2011, a la cual le atribuye la radicación 3736, e insiste en que el ingreso declarado de 2002 le era suficiente para tener por probados los de los siguientes años. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por aplicación indebida de los mismos artículos que señala en el primer ataque, a los cuales suma los artículos 177, 305 y 306 del Código de Procedimiento Civil, a causa de los siguientes errores de hecho: “1.- No dar por probado estándolo los ingresos de cotización devengados por el demandante en los años 2002 a 2007.

“2.- Dar por probado no estándolo que los sobresaltos bruscos de salarios aludidos por el demandado en la Resolución No 046964, con fecha 7 de octubre de 2009, fueron objeto de debate en el plenario”. Indica que como el Tribunal expresó que ‘no se allegó medio probatorio alguno’ y ’tampoco existe evidencia’ de los hechos aducidos, de ello se debe inferir que examinó todos los medios de prueba del proceso, pero que no encontró en ellos los hechos alegados, por lo que le endilga la apreciación errónea de los siguientes medios de convicción: la Resolución 046964 de 7 de octubre expedida por el demandado (folios 16 a 20), la historia laboral (folios 27 a 34), la confesión contenida en la contestación de la demanda --hecho 13-- (folios 5 a 56), el memorial del folio 135 y el oficio 2015 del juzgado de conocimiento de 24 de septiembre de 2015.

Alega el recurrente que la Resolución mediante la cual le reconoció y liquidó el derecho la demandada prueba que para el año 2002 su IBC fue de $6’603.600 y que los años posteriores siguieron una misma línea, pues sus valores son muy similares, tal cual así aparece en su historia laboral y lo aceptó el demandado al referirse al hecho 13 de la demanda en su contestación, dejando fuera de debate ese aspecto probatorio del proceso, además de no acreditar los ingresos que dijo sí fueron los que percibió realmente.

Agregó que la falta de respuesta al oficio del juzgado de conocimiento sobre la solicitud del expediente administrativo impone aplicar la máxima jurídica de que la demandada no puede valerse de su propia culpa para sostener que él tuvo cambios bruscos de salario para efectos de acreditar el IBC. Aduce que la constante del valor del IBC de 2002 a 2007, habiéndose aceptado el del primer año, despeja toda duda sobre cambios bruscos; y que la defensa de la demandada no puede ser invadida por el juez de segundo grado pues éste no cuenta con facultades extra y ultra petita, como dice lo recordó al Corte en sentencia de 24 de agosto de 2011, radicación 46274, pues da lugar a una sentencia incongruente que desatiende lo ordenado en los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil.

IX. LA RÉPLICA La opositora confuta en conjunto los cargos de la demanda de casación con la aseveración de que los cambios bruscos de cotización no pueden ser atendidos para liquidar la pensión, en consonancia con la jurisprudencia de la Corte que cita. X. CONSIDERACIONES La pretensión inicial del actor, se recuerda, fue la de que se reliquidara la prestación reconocida por la demandada de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, con fundamento en las 100 últimas semanas de cotización. El juzgado desestimó esa que fue la pretensión del actor, pero dispuso que reliquidaría la pensión con base en los últimos 10 años de cotización de acuerdo con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por haber accedido éste a la pensión por virtud del régimen de transición del artículo 36 de la ley 100 de 1993.

El Tribunal no encontró aceptable tal reliquidación por no haberse considerado los cambios bruscos de cotización del actor a partir de agosto de 2002 y hasta marzo de 2007; no haber acreditado la presentación de la declaración de ingresos reales de esos períodos; no haber desvirtuado el resultado de la investigación administrativa de la demandada de donde concluyó ese aserto; y así disponerlo el artículo 23 del Decreto 326 de 1996, reproducido en el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, y el artículo 6º de la Ley 797 de 2003.

El recurrente alega en el primer cargo que el ingreso base de cotización de 2002 permite presumir el de los años siguientes; y en el segundo ataque, que además de lo anterior, los saltos o cambios bruscos de salario no eran materia de estudio por el Tribunal. Al rompe se advierte por la Corte que, además de que el recurrente no ataca los que en verdad fueron los razonamientos esenciales del juzgador de la alzada para derruir la sentencia del juzgado que accedió a una reliquidación pensional distinta a la pretendida en el libelo inicial por insistir en que el ingreso base de liquidación de una anualidad da pie para que se tengan como tales los de las anualidades siguientes, lo cierto es que parte en los dos cargos que orienta contra el fallo del Tribunal de una premisa equivocada: que el ingreso base de cotización que aparece consignado en la historia laboral para 2002 fue acogido en el fallo atacado.

En efecto, bien se recuerda que el juez de la alzada expresamente señaló que por virtud de la consulta del fallo procedía el estudio de la reliquidación ordenada en la sentencia de primer grado para elucidar lo concerniente a los cambios bruscos de cotización del actor de los años 2002 a 2007 alegados por el ente de seguridad social, de donde observó que en su historia laboral aparecía que para el año de 1999 el salario mensual había sido de $500.000 a cuenta del empleador SOLO FLORES LIMITADA; en tanto que, a partir de agosto de 2002 y hasta marzo de 2007 registró cotizaciones como trabajador independiente sobre un salario mensual de $5’974.074, $6’180.000, $6’613.333, $6’400.000 y $6’803.000, respectivamente, frente a lo cual indicó que el artículo 23 del Decreto 326 de 1996, reproducido en el artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, imponía a los trabajadores independientes la declaración anual de sus ingresos, y en su defecto, estableció la presunción de ser iguales a los del año anterior aumentados en el IPC, con la precisión del artículo 6º de la Ley 797 de 2003 de que debían guardar correspondencia con los efectivamente percibidos.

De allí afirmó que ni estaba acreditado que el actor hubiera presentado la dicha declaración anual de ingresos por ser trabajador independiente, “como tampoco allegó medio probatorio alguno a fin de acreditar que los ingresos reportados por los años 2002 a 2007 guardaban correspondencia con los ingresos realmente percibidos”, lo cual era de su cargo, pues esos aportes los hizo como trabajador independiente, situación que dijo difería de la del trabajador dependiente, pues la carga probatoria en tal caso correspondía al fondo de pensiones si era que quería desvirtuar los mismos.

Así, concluyó que como el actor no acreditó lo fidedigno de esos ingresos para los años 2002 a 2007, debían tenerse en cuenta los señalados en la investigación administrativa adelantada por la entidad de seguridad social como los realmente percibidos, resultando éstos inferiores a los alegados por el afiliado, y que no fueron desvirtuados por éste, quien tampoco solicitó la reliquidación con el IBL de toda la vida laboral.

En consecuencia, y por considerar innecesario referirse a la incongruencia de la sentencia del juzgado a quo alegada por la demandada, dijo revocar la decisión de su inferior, negar el petitum reliquidatorio y absolver al ente de seguridad social. De lo que viene dicho emerge indubitable que el juzgador percibió un salto brusco del salario del actor entre los años 1999 y 2002, situación que dijo subsistió para los años siguientes, los cuales a la postre advirtió no fueron justificados con la declaración anual de ingresos que a éste competía presentar periódicamente por cotizar como trabajador independiente, ni tampoco lo hizo en el proceso con medio de prueba alguno, lo que llevó a acoger lo consignado por el ente de seguridad social como resultado de la investigación administrativa que adelantó, y respecto de los cuales afirmó correspondía al afiliado derruir si era que quería acreditar que los señalados en su historia laboral sí eran los percibidos en esas anunciadas anualidades.

Luego, ni el Tribunal dio por probado que el salario del actor para la anualidad de 2002 fuera de $6’603.300, como aquí lo afirma, ni encontró que no estuvieran acreditados los de los subsiguientes años como para que procediera aplicar la socorrida presunción prevista en el artículo 30 del Decreto 362 de 1996 que invoca, pues explícitamente el juzgador dijo adoptar los señalados por el ente de seguridad social como resultado de su investigación administrativa.

Siendo así las cosas, fluye claro que la acusación del recurrente en los dos cargos que enfila contra el fallo del Tribunal deja de lado que para el juzgador ninguna de las anualidades 2002 a 2007 guardaba correspondencia entre lo realmente percibido con el IBC señalado en su momento por el afiliado; y que para esas anualidades el que correspondía adoptar era el que resultó de la investigación administrativa de la entidad demandada.

Lo dicho, por considerar que el actor no acreditó la presentación anual de sus ingresos; no probó en el proceso esa correspondencia requerida entre los ingresos expresados al ente de seguridad social y los realmente percibidos; y por otro lado, no desvirtuó el resultado de la investigación administrativa adelantada para ese efecto por la demandada.

El desenfoque de los cargos es evidente al partir de unos supuestos ajenos a los que soportaron la decisión y de paso dejar intocados los que en verdad lo fueron, razón suficiente para que, sin que haya lugar a establecer si éstos últimos son o no atinados por fuerza de lo dispositivo del recurso, deban ser rechazados. Lo anterior impone recordar que en el recurso extraordinario no se debate la causa planteada en las instancias, ni se enfrentan las partes del proceso, sino que lo que se busca es establecer si la sentencia del Tribunal se dictó de conformidad con la ley y el orden jurídico, cuestión que compete al recurrente no solamente proponer, sino también acreditar con un cumplimiento mínimo de exigencias técnicas, atendida la naturaleza de la impugnación extraordinaria.

En suma, la discusión sobre la cual gravita el recurso, relativa a la presunción del ingreso del trabajador independiente y a la prueba del ingreso de una anualidad específica como fundamento de aquella; como también los reproches que ahora hace el recurrente a la competencia asumida por el Tribunal no obstante haber quedado claro que su pronunciamiento, si bien se dio en sede de apelación, también se hizo en grado de consulta en favor de la demandada a efectos de revisar la condena impuesta por su inferior --cuestión que no le merece aquí ningún reparo--; a la aplicación de la norma que expresamente refirió la necesidad de la coincidencia entre la declaración del IBC por parte del trabajador independiente con lo realmente percibido --desconociendo de paso la línea jurisprudencial de la Corte en el sentido de que solo es admisible cuando guarda coherencia con los ingresos reales o efectivamente percibidos o devengados por el trabajador, en aras de la protección de la estructura y funcionamiento del Sistema General de Pensiones, asentada, entre otras, en sentencias de la CSJ SL. de 8 feb. 2005 rad. 24136, 4 mar. 2008 rad. 32144, 17 oct. 2008 rad. 30582, 20 abr. 2010 rad. 32177 y 9 nov. 2011 rad. 40946--, además de ser cuestionamientos extraños a los temas sobre los cuales se pronunció el juez de la alzada y que al recurrente competía derruir, parten de premisas equivocadas, constituyendo al fondo alegaciones propias de las instancias.

Como se dijo, se rechazan los cargos. Costas a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3’750.000 que será tenida en cuenta en su oportunidad por el juez competente. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 11 de septiembre de 2014 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que promovió JOSÉ ANTONIO GUARÍN AVELLANEDA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala. GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 17