CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 70640 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4208-2018 Radicación n.° 70640 Acta 31 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por AMANDA DE JESÚS VÉLEZ VÁSQUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 30 de septiembre de 2014, dentro del proceso que promovió la recurrente contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, la actora demandó al SENA, para que fuera condenando a reconocerle y pagarle la “mesada pensional” debidamente indexada desde el 7 de agosto de 2006, junto con los intereses moratorios y las costas procesales. Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que la entidad demandada mediante la Resolución No. 001337 de 2007, le reconoció pensión de jubilación en cuantía de $2.063.792 “siendo condicionado su pago a la fecha de retiro”; que el retiro del servicio sólo se produjo hasta el 30 de noviembre de 2007 “procediendo el Sena a realizar el pago efectivo de la mesada pensional”; que el status de pensionada lo adquirió el 7 de agosto de 2006 “lo que significa que su mesada pensional debió ser reconocida desde esta misma fecha”; que el hecho de que el SENA le hubiera cancelado la remuneración por sus servicios en “fecha posterior a la adquisición del derecho pensional”, no la inhabilitaba para recibir su correspondiente mesada pensional conforme a la ley; y que como la demandada no efectuó el pago de los dineros que por mesada pensional le pertenecen “durante el período comprendido desde que adquirió el derecho y la fecha del retiro, le adeuda tales sumas de dinero: todo, por cuanto la percepción del salario no es incompatible con el reconocimiento de la mesada pensional”.

La entidad demandada se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el reconocimiento de la pensión a la actora mediante la Resolución No. 001337 de 2007, y la fecha de retiro del servicio. Los demás, los negó o dijo que no eran tales. Propuso las excepciones de inexistencia de causa jurídica, falta de causa para pedir, enriquecimiento sin causa, cobro de lo no debido, buena fe, improcedencia de la solicitud de intereses de mora, compensación, pago, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Adjunto al Juzgado Once Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1 de julio de 2011, absolvió al SENA de las pretensiones incoadas en su contra e impuso el pago de las costas a la demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió a la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado.

Fijó las costas a cargo de la demandante. Centró el problema jurídico en determinar “si hay lugar al pago del retroactivo de la pensión de la actora, con fundamento en la causación de su derecho cuando cumplió la edad y el tiempo de servicios o si por el contrario solamente se empieza a disfrutar de la pensión una vez se verifique el retiro efectivo del servicio, en tratándose de una ex empleada del sector público u oficial”.

Precisó que a partir de la Ley 100 de 1993, se unificaron los requisitos y beneficios para los empleados de los sectores público y privado, “puesto que anteriormente se trataba de regímenes regulados por normas propias”, y señaló que en el sub lite debía tomarse como referente legal el Decreto 758 de 1990, pues “a pesar que el derecho pensional de la actora, se fundó en la Ley 100 de 1993, el artículo 31 de ésta, en su inciso 2° permite remitirnos a las disposiciones anteriores”.

Sostuvo que “independientemente de la aplicación o no” del mentado decreto, de vieja data se ha regulado el tema relativo a la necesidad del retiro del servicio “en el sector público” para el disfrute de la pensión, como podía observarse, en los artículos 1 del Decreto 625 de 1988, 8 de la Ley 71 de 1988, y 9 del Decreto 1160 de 1989. Anotó que si bien dicha exigencia no fue consagrada de manera expresa en la Ley 33 de 1985 “se deduce de lo prescrito en la parte final de su artículo 1° el cual dispone en relación al IBL, que este lo constituye el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio, lo cual da entender que para poder liquidar al trabajador la pensión, debe retirarse previamente”.

En sustento de ello, citó apartes de la sentencia de esta Sala, del 12 de diciembre de 2007, radicado 32003. Dijo que “a pesar de que se haya cumplido con los requisitos de edad y tiempo para pensionarse […] se hace necesario para el disfrute de la pensión, el retiro efectivo del servicio, sin que ello signifique que el sustento para dicha exigencia corresponda a la imposibilidad de recibir una doble erogación del erario, en tratándose del “sistema general de pensiones”, puesto que comparte esta colegiatura lo referido por la recurrente en lo que respecta a la independencia de los recursos y su no pertenencia al Estado por expresa regulación legal”.

No obstante, puntualizó en la necesidad de distinguir “la condición de administrador del régimen de pensiones que es propia al ISS, de la condición de entidad de derecho público no administrador de pensiones ostentada por el SENA, quien en el presente caso reconoció una “pensión de jubilación” por tiempos de servicios de su servidor y que indudablemente si se paga con recursos del SENA hasta tanto se produzca su subrogación con el ISS.

Separándonos entonces de la controversia sobre la naturaleza de los recursos administrados por el ISS, lo cierto es que los recursos SENA si son recursos públicos, independientemente de que una fuente de su provisión sean los aportes parafiscales, los cuales tienen una función eminentemente tributaria para el Estado”. Adujo que el artículo 35 del Acuerdo 049 de 1990, exige el retiro definitivo del servicio para entrar a disfrutar la pensión “a que se tiene derecho”, y en ese sentido, hay prohibición expresa de percibir salario y pensión. Transcribió fragmentos de la sentencia C-584 de 1993 de la Corte Constitucional, para argüir que existen situaciones de orden económico y político ligados a la naturaleza del vínculo de la actora, “teniendo al Estado como empleador, ostentando la calidad de empleado público”.

Advirtió que “el status de pensionado es una condición de la persona que surge de las circunstancias de haber reunido los dos requisitos esenciales señalados en la ley para tener derecho de gozar de una pensión de vejez, o sea, el tiempo de servicios y la edad que la ley consagre para acceder a tal derecho, pero tal condición únicamente se adquiere cuando al afiliado se le reconoce la pensión. De suerte que reunidos estos dos requisitos la persona adquiere el derecho a la pensión, que deja de ser una mera expectativa, para convertirse en un derecho patrimonial cuya eficacia opera al retirarse la persona del servicio, que será cuando se adquiere el status, presentándose a partir de ese momento el disfrute de la pensión”.

Finalmente, manifestó “que una cosa es la causación del derecho y otra el disfrute del mismo”, como podía verse en la sentencia de esta Sala, del 7 de septiembre de 2006, radicado 27140. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la dictada por el a quo y en su lugar, acoja “las súplicas de la demanda determinando que la pensión se debe de reconocer y pagar desde la fecha en que se completaron los requisitos para pensionarse, independientemente que se encuentre laborando […]”.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que no fue replicado y que enseguida pasa a ser examinado por la Corte. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea “los artículos 11, 13 literal, 15, 21 y 36 inciso 3°, el 2° de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 797 de 2003 modificatoria de la Ley 100 de 1993, así como el 17 de la misma ley, así como del artículo 31 de la citada Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 29 del Decreto 2400 de 1968 modificado por el Decreto 3074 de 1968, el artículo 78 del Decreto 1848 de 1969, del artículo 1 del Decreto 625 de 1988, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, el artículo 9° del Decreto 1660 de 1989, así como los artículos 2, 13 y 35 del Decreto 758 de 1990 aprobatorio del Acuerdo 049 de 1990, artículo 1° de la Ley 33 de 1985”.

Sostiene que en la actualidad no es dable aplicar el Acuerdo 049 de 1990 “en aspectos diferentes a los requisitos de edad, tiempo y monto pensional que el consagra”, porque “en lo demás” está regulado íntegramente por la Ley 100 de 1993. Además, menciona que en las normas que exigían el retiro del servicio para entrar a disfrutar de la pensión “se partía del hecho que había que dejar de laborar o de cotizar para poder entrar a recibir la mesada, pero bajo los nuevos parámetros dados en la Ley 100 de 1993, la ceacion (sic) de obligación de cotizar la consagra de manera clara y precisa la misma ley, que es tanto como una desafiliación automática por mandato legal, para respetar de esa forma el derecho adquirido a percibir su mesada pensional desde el día siguiente a la fecha en que se completaron los requisitos de pensión o se adquirió lo que se ha conocido como el status de pensionado”.

Asevera que una vez se conjugan las “obligaciones modales sometidas a plazo y condición” --siendo la primera, el cumplimiento de la edad y la segunda, las semanas de cotización o tiempo de servicio--, “no es posible asumir o generar más requisitos que los que la obligación comporta y los que la ley consagra, porque entraríamos a violentar normas de rango constitucional, al exigirle al pensionado más requisitos que los que la ley comporta”.

Remata, entonces, en que “el hecho que una persona labore o trabaje, ya sea en el sector privado o público, por ese solo hecho, tiene derecho a que se le remunere por ese trabajo. Y a su turno, el hecho que una persona complete los requisitos para pensionarse, por ese solo hecho, tiene igualmente derecho a que se le cancele su mesada pensional conforme la ley y la Constitución. Sin que lo uno sea incompatible con lo otro, más notoriamente desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993”.

VII. CONSIDERACIONES El asunto que se somete a estudio de la Corte se contrae a establecer si el Tribunal le dio la intelección jurídica adecuada, entre otros, a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 y 8 de la Ley 71 de 1988 y, en consecuencia, determinar si la actora, en su calidad de servidora pública, tiene o no derecho a disfrutar de su pensión de jubilación desde la data en que causó el derecho pensional --7 de agosto de 2006--, no obstante haber seguido laborando para el mismo patrono. Al respecto, debe decirse que la necesidad de que el servidor público se retire efectivamente del servicio, a fin de entrar a disfrutar la mesada de la pensión de jubilación, es un asunto que ya ha sido decantado por esta Corporación, como puede verse, entre muchas otras, en las sentencias del 1 de febrero de 2011, radicado 34685, 18 de septiembre de 2012, radicado 38027 y 21 de septiembre de 2016, radicado 59108.

En efecto, así reflexionó esta Sala en la primera de las citadas providencias: Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

Estas orientaciones doctrinarias aparecen vertidas en las sentencias del 1 de agosto de 2006 (Rad. 29.023) y del 28 de noviembre de la misma anualidad (Rad. 28.414). En la primera de ellas, se expresó: “De otro lado, de conformidad con la legislación anterior y con la vigente a partir de la Ley 100 de 1993, la obligación de pagar la pensión nace cuando el trabajador se retira del servicio o se desafilia de los seguros de IVM (hoy sistema de pensiones), de manera que si ha habido reconocimiento por parte del empleador (que no es lo usual) y el trabajador sigue laborando, puede generarse el reajuste de la pensión patronal a efectos de liquidarla teniendo en cuenta los últimos ingresos percibidos, pero si no se hizo el reconocimiento y el empleado siguió trabajando, aquél se hará desde el momento del retiro (y no el de la causación del derecho), con base en los ingresos devengados hasta dicha oportunidad.

“Trasladando esas directrices generales al sub lite se tiene que aun cuando en verdad el derecho a la pensión de la demandante se causó en julio de 1999 (incluso tanto la pensión de jubilación como la de vejez), ella no reclamó ninguno de los dos en esa fecha sino que optó por seguir laborando hasta el 4 de octubre de 2004. Así las cosas, el reconocimiento y pago de la pensión patronal, de declararse judicialmente, no podría hacerse sino a partir de dicha fecha y con base en los salarios recibidos hasta esa oportunidad.

La petición de la demandante de que se declare el derecho a la pensión a partir del 20 de julio de 1999 y que se haga la liquidación tomando en consideración los salarios devengados durante el último año de servicios, no es viable desde ningún punto de vista, porque las normas legales no autorizan liquidar las pensiones con base en los salarios devengados en el momento de causarse el derecho sino en el último año de servicios salvo el caso, obviamente, de que esos dos momentos coincidan.

Así aparece consagrado desde el artículo 8º del Decreto 1161 (sic), el artículo 4º de la Ley 4ª de 1966, el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y las normas posteriores. Incluso en el caso de la Ley 100 de 1993, que cambió los segmentos temporales que deben ser tenidos en cuenta tanto para las pensiones propias de ese régimen como las del régimen de transición, tales parámetros se mantienen bajo el entendido de que en el cómputo de la pensión debe ser considerada hasta la última semana de cotización o de tiempo de servicios”.

Y en la segunda, se asentó: “La discusión en el recurso extraordinario se reduce a la disposición del Tribunal de que el goce de la prestación pensional reconocida al actor se haga efectivo a partir de la fecha de ‘retiro efectivo del servicio’ (folio 150), pues, para el recurrente, por contar hoy con la calidad de trabajador particular, las normas que previeron tal condición para los servidores públicos le son inaplicables, de suerte que, su derecho debe hacérsele efectivo desde el momento que cumplió el requisito de la edad mínima para tal efecto.

(…) “Pues bien, frente al criterio expresado por la Corte en reciente sentencia de 1º de agosto de 2006 (Radicación 20.023), en la que al resolver la instancia concluyó que no era admisible disfrutar, a un mismo tiempo, de la pensión oficial de jubilación reconocida por el empleador y salarios, por mantenerse vigente la vinculación, el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos que le atribuye el recurrente en los dos cargos que dirige contra el fallo, dado que, conforme a éste, no es posible escindir de la norma que prevé el reconocimiento del derecho las condiciones que para su efectividad allí se contemplan, en otros términos, que por la mutación de la calidad con la que se adquirió el derecho, resulta desaparecida la condición suspensiva de la norma que a éste le dio origen.

“De modo que, para la Corte, no es viable escindir la norma para tomar de ella lo que al interesado en su aplicación le beneficia, y dejar de lado aquellos requerimientos o condiciones que para su disfrute, y conforme a su teleología, el legislador previó, dado que, al proceder de esa forma, amén de omitir principios que son básicos al derecho del trabajo y de la seguridad social, se desconoce injustificadamente la finalidad de la misma”.

Conviene recordar que, a los efectos de la pensión plena de jubilación resulta jurídicamente válido apreciar todo el tiempo servido a distintas entidades oficiales, ya como empleado público ora como trabajador oficial, según surge de lo dispuesto por el artículo 1 de la Ley 33 de 1985. Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946.

Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.

Así las cosas, el retiro del servicio, en estos casos, es una condición de carácter suspensiva, para la efectividad, goce o disfrute del derecho pensional, que se extrae de la misma Ley 33 de 1985, así como de la Ley 71 de 1988, y que, valga decir, no es posible desconocer bajo el supuesto de que la prestación se consolidó cuando ya había entrado a regir la Ley 100 de 1993, pues como lo tiene dicho la jurisprudencia, esa condición está intrínsecamente ligada al reconocimiento del derecho, que para las personas beneficiarias del régimen de transición, se rige, precisamente, por la norma que los cobijaba antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Por manera que, no incurrió el ad quem en los yerros jurídicos atribuidos por la censura, al determinar que la pensión de jubilación de la actora se debía pagar desde el momento en que se produjo el retiro efectivo del servicio, y no a partir del momento en que cumplió los requisitos para dicha prestación. De lo que viene, no prospera el cargo.

Sin costas en el recurso de casación, dado que no hubo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 30 de septiembre de 2014 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por AMANDA DE JESÚS VÉLEZ VÁSQUEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA.

Sin costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 13