CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52562 FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL4207-2017 Radicación n.° 52562 Acta 09 Bogotá, D. C., quince (15) de marzo de dos mil diecisiete (2017). En uso de la facultad prevista en el inciso 3 del artículo 16 de la Ley 1285 de 2009, decide la Corte el recurso de casación interpuso por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2011, en el proceso que instauró LUZ MARINA CADENA ARCINIEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

De acuerdo a la petición presentada conjuntamente por el Vicepresidente Jurídico – Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES y el Director Jurídico Nacional del ISS, que reposa a folios 36 y 37 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto, a la mencionada administradora, de acuerdo a lo previsto por el Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del C.G.P, aplicable a los procesos del trabajo y de la seguridad social, en razón a la remisión analógica establecida en el artículo 145 del código procedimental de esta especialidad.

I.

ANTECEDENTES La actora demandó al Instituto de Seguros Sociales con el propósito de que fuera condenado a reliquidarle, debidamente indexada, la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2008, conforme a lo establecido «en el Artículo 20, Numeral II, Parágrafo Primero del Decreto 758 de 1990, norma que le fue aplicada para concederle la Pensión de Vejez»; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993; lo que resulte probado extra y ultra petita; y las costas del proceso.

En lo que rigurosamente concierne al recurso extraordinario sustentó las súplicas en que con la Resolución No. 013654 del 28 de marzo de 2008, el accionado le reconoció la pensión de vejez, según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Decreto 758 de 1990; que la tasa de reemplazo fue de 90% con un ingreso base de liquidación de $1.096.380,oo; que el instituto demandado no «tuvo en cuenta para la liquidación de la pensión el promedio de las últimas 100 semanas cotizadas, según lo dispuesto por el artículo 20, Numeral II, Parágrafo Primero del Decreto 758 de 1990»; y que agotó la reclamación administrativa.

La parte convocada a juicio se opuso a las pretensiones, toda vez que la pensión le fue reconocida oportunamente a la actora «con base en los salarios vigente (sic) a la fecha de retiro, liquidándose con los últimos 10 años como lo establece el Art. 21 de la Ley 100 de 1993». Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida aplicación e interpretación de la ley, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo de 17 de mayo de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las súplicas incoadas por la demandante. Costas a la parte vencida (folio 61). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló la actora y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso, mediante sentencia del 23 de junio de 2011, confirmó la de primer grado.

Costas a la impugnante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, luego de determinar que no existe controversia alguna frente a que la pensión objeto de análisis se otorgó en vigencia de la Ley 100 de 1993, siendo la demandante beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de copiar pasajes de las sentencias CSJ SL, del 13 de abr. 2011, rad. 40729 y del 27 de abr. 2010, rad. 37581, asentó que «por transición se debe respetar el monto pensional, el tiempo de servicios o cotizaciones y en principio, la base salarial es la dispuesta en el tantas veces mentado inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tal y como procedió el I.S.S en el administrativo reconocedor del derecho pensional de la acá demandante (folio 17), así como en el confirmatorio (folio 27), lo cual de suyo, impedía la prosperidad de sus pretensiones en el sub lite, pues tal y como lo advierte, para su caso no es el promedio de las últimas 100 semanas el que se aplica, habida cuenta que tanto el requisito de edad como el de tiempo de servicio lo cumplió en vigencia (sic) la normativa integral de la Ley 100 de 1993».

Agregó que, a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, a la accionante le faltaban más de diez años para causar su derecho pensional, pues habiendo nacido el 14 de febrero de 1953, arribó a la edad de 55 años el mismo día y mes de 2008, «situación que en los términos expuestos (…) imponía la liquidación de su pensión con fundamento en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, tal y como así lo hizo el I.S.S. en los actos administrativos en que se ocupó del derecho pensional de la accionante».

En sustento de su aserción copió apartes del fallo CSJ SL, del 15 feb. 2011, rad. 44238. Así, confirmó la providencia impugnada. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del juzgador de primer grado y, en su lugar, se condene de acuerdo con lo pretendido en el escrito inaugural del proceso.

Con tal propósito formula un cargo que fue replicado y que se procede a resolver. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente la ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 15 y 36 de la Ley 100 de 1993, la que condujo a la infracción directa del artículo 20, numeral II, parágrafo 1 del Decreto 758 de 1990.

La recurrente, tras copiar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, asevera que esta norma al crear un régimen de transición, lo que pretendió fue hacer respetar y garantizar el «régimen pensional al cual ya estaban vinculados, en virtud de ello, fue clara en señalar que a este grupo de personas se les aplicará del régimen anterior i) la edad; ii) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y iii) el monto de la pensión; así las cosas, resulta apenas lógico que si se le da a un afiliado la aplicación del régimen de transición ello debe implicar todos los tres elementos antes señalados y no los que a criterio de la entidad le resulten más beneficiosos.

Así las cosas, es claro que al ser la señora Cadena Arciniegas, beneficiada del régimen de transición se le debe dar aplicación íntegra a los preceptos del Decreto 758 de 1990, artículo 20 numeral II parágrafo 1». Para la impugnante el acto jurisdiccional controvertido da una interpretación desafortunada al régimen de transición, pues decide «adicionar requisitos que no contempla la norma en mención, pues no obstante de aceptar que es beneficiaria del régimen de transición procede a vulnerar el principio de inescindibilidad de las normas, pues vemos como el fallo recurrido acoge dos normativas para un caso en concreto, al aplicar para la edad y semanas (o tiempo) los mandatos del Decreto 758 de 1990 y para el monto de la pensión lo establecido en la Ley 100 de 1993, contrariando de contera los principios constitucionales que señalan la favorabilidad para el trabajador».

Para apoyar su discurso copia pasajes de sentencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. VII. RÉPLICA La oposición, en esencia, acota que la providencia del juez de alzada está a tono con la línea de pensamiento de la Corte Suprema de Justicia, por lo que no se debe quebrar. VIII. CONSIDERACIONES Como quedó asentado cuando se hizo el itinerario procesal, no es objeto de controversia en el recurso, que la demandante es beneficiaria del régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ni que la cobija el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, como norma reguladora del derecho pensional deprecado.

Tocante a la controversia planteada entre las partes, la Sala de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: (i) la edad; (ii) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y (iii) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

Pues bien, para despachar los reproches que la recurrente le enrostra al sentenciador plural, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles son los elementos estructurales que se protegen con el régimen de transición. 1) Elementos que configuran el derecho a la pensión por vejez El descontento de la recurrente estriba, en estrictez, en lo que debe entenderse por «monto» de la pensión, toda vez que, en su sentir, la prestación a que tiene derecho debió liquidarse con el promedio «de las últimas cien semanas cotizadas», dando por sentado que ese concepto, en rigor, contiene dos componentes: la tasa de reemplazo y la base de liquidación. De ahí que acuse a la sentencia de haberse cimentado en una interpretación errónea del artículo 36 del estatuto de la seguridad social, pues el Colegiado debió aplicar de manera íntegra e inescindible el numeral II del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 y, en consecuencia, liquidar la pensión teniendo en consideración el promedio de las últimas cien semanas y con el porcentaje que resultara del número total de semanas cotizadas.

Pues bien, de entrada se observa que la teleología de la norma acusada como su interpretación literal y sistemática, no acompañan el razonamiento del recurrente. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los cuatro elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios, si es por jubilación, o las semanas de cotización, si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

Entonces, el monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A guisa de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Atinente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge una pregunta ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones; y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

En ese horizonte, por ejemplo, en sentencia CSJ SL16827, del 18 nov. 2015, rad. 47164, que fue reiterada, entre otras, en providencia CSJ SL7797-2016, del 1º de jun. 2016, rad. 48245, se expuso: Así, frente al primero de los cuestionamientos se ha de precisar que la Corporación tiene establecido el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación y en relación con la normativa que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige, en principio, por lo previsto por el legislador en el inc. 3° del art. 36 de la L. 100/1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

(…) Esta Sala de la Corte, en sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37036, entre otras muchas, reiterada en la CSJ SL8451-2014, ha mantenido esa interpretación. Y recientemente, en providencia CSJ SL1093-2017, del 1º de feb. 2017, rad. 55411, se recordó: Al resolver el tema jurídico planteado, se ha de precisar que la Corporación tiene establecido que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho, y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige en estricto rigor por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, y que sería el «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior».

De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este- IBL- se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, y no con lo estipulado en la regulación precedente. Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no con las del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo pretende la parte promotora del proceso.

Siendo consecuentes con la jurisprudencia de esta Sala de casación, el cargo no sale victorioso. Las costas se impondrán a la recurrente dado que hubo réplica, y en ellas se incluirá $3.500.000 como agencias en derecho, que el juez de primer grado incluirá al momento de hacer la respectiva liquidación, como lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de junio de 2011, en el proceso que instauró LUZ MARINA CADENA ARCINIEGAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00