IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL4205-2022 Radicación n.° 89930 Acta 20 Bogotá, D.C., veintidós (22) de junio de dos mil veintidós (2022). Conforme lo establece el inciso 3. ° del artículo 63A de la Ley 270 de 1996 y la autorización efectuada por la Sala de Casación Laboral en sesión ordinaria n.º 11 de 30 de marzo de 2022, se anticipa el turno de conocimiento del presente asunto y la ponencia del mismo es asumida por el presidente de la Sala.
Decide la Corte el recurso de casación que interpuso EDUARDO JOSÉ BERNARDO AGUIRRE MONROY contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 27 de agosto de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 2 FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. I. AUTO Se reconoce personería para actuar a Diego Alejandro Rodríguez Ramírez como apoderado sustituto de Skandia S.A., en los términos y para los efectos del memorial obrante a folio 65 del cuaderno digital de la Corte.
Asimismo, se reconoce personería para actuar a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda., representada legalmente por Yolanda Herrera Murgueitio, como apoderada de Colpensiones, en los términos y para los efectos del memorial que obra a folio 84 del cuaderno digital de la Corte. Igualmente, se reconoce personería para actuar en el proceso de la referencia a David Santiago Lara Ospina como apoderado sustituto de Colpensiones, en los términos del memorial que obra a folio 107 del cuaderno digital de la Corte.
II.
ANTECEDENTES El demandante requirió que se declare la «nulidad» del traslado del régimen de prima media con prestación definida – RPM- al de ahorro individual con solidaridad –RAIS-. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 3 En consecuencia, pretendió que (i) se condene a Protección S.A. y a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones sus cotizaciones, rendimientos, bonos pensionales y cualquier suma adicional de la aseguradora;
(ii) el pago de perjuicios morales causados por valor de 200 salarios mínimos mensuales legales vigentes o la suma que se estime pertinente a esta última entidad a reactivar su afiliación y, (iii) las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 10 de abril de 1957; que cotizó al RPM del 9 de junio de 1980 a «1995»; que el 30 de junio de este último año suscribió formulario de afiliación al RAIS a través de Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., hoy Porvenir S.A. (f.º 344); que el 1.º de septiembre de 2007 migró a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. (f.º 40) y, posteriormente, el 17 de julio de 2014 a Protección S.A. (f.º 41).
Agregó que cuando comenzó a funcionar el régimen privado se realizó una gran publicidad que persuadió a varios afiliados a trasladarse, comoquiera que solo fueron informados de los beneficios y de situaciones tales como que el ISS desaparecería, que solo tenía que firmar un documento, que obtendría una mayor mesada y que podría aspirar a una pensión anticipada.
Señaló que Protección S.A. realizó una proyección pensional en la cual obtendría a los 62 años en el RAIS una mesada pensional de $5.257.719, mientras que en el RPM equivaldría a $11.967.159, y que el 10 de noviembre de 2017 Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 4 elevó solicitud de nulidad de la afiliación ante las convocadas, petición que solo Old Mutual S.A. desestimó el 4 de diciembre del mismo año (f.º 4 a 35).
Al dar respuesta al escrito inicial, Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de traslado a esa AFP, la reclamación del derecho y su respuesta negativa. Respecto a los demás, señaló que no le constaban. En su defensa, planteó las excepciones de prescripción de la acción de nulidad y cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación (f.º 164 a 191).
Protección S.A. también se opuso a las aspiraciones. Admitió la reclamación del derecho y su respuesta negativa. Elevó las excepciones de inexistencia de la nulidad alegada por no existir vicio en el consentimiento, saneamiento por ratificación de la nulidad alegada, prescripción, y la «genérica» (f.º 231 a 238). Colpensiones se opuso a las pretensiones incoadas en el escrito inicial.
Asintió la data de nacimiento del actor, la fecha de traslado al RAIS, la solicitud de nulidad y su desestimación. En su defensa, propuso como medios exceptivos los de «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, «no procedencia al pago de Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 5 costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público», y la «genérica» (f.º 257 a 265).
Por último, Porvenir S.A. admitió la fecha de nacimiento del demandante, la data de traslado a esa AFP, y la reclamación del derecho. En su defensa, elevó las excepciones de «prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación», cobro de lo no debido, buena fe, compensación, y la «genérica» (f.º 300 a 315). III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 30 de abril de 2019, la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f. º 385 a 389, CD f.º 384): 1.º Declarar la nulidad del traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad, que hizo el demandante (…) a través de Porvenir con efectividad el 1.º de julio de 1995 (…). 2.º Condenar a Porvenir a que transfiera para Colpensiones todos los dineros que recibió por comisiones de administración, por el período que estuvo afiliado el demandante desde el 1.º de julio de 1995 al 31 de julio de 2007. 3.º Condenar a Old Mutual a que transfiera a Colpensiones todos los valores que recibió de comisiones por administración desde el 1.º de agosto de 2007 al 30 de abril de 2014. 4.º Condenar a Protección a trasferir todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones. 5.º Ordenar a Colpensiones, a recibir los dineros y reactivar la afiliación de la demandante al régimen de prima media, sin solución de continuidad. 6.º Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 6 7.º Condenar en costas a Porvenir y Old Mutual (…). 8.º Consúltese la presente decisión por ser adversa a Colpensiones (…). 9.º Negar los perjuicios morales (…). IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, Porvenir S.A., Old Mutual S.A. y Colpensiones, y en virtud del grado jurisdiccional de consulta en favor de esta última en los puntos no apelados, a través de sentencia de 27 de agosto de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones incoadas en su contra y gravó con costas al actor (f. º 400 a 401, CD f.º 396).
Para el efecto, determinó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si se ajustaba o no a derecho la determinación de la jueza de primera instancia al optar por declarar la «nulidad» de traslado de régimen pensional que realizó el actor del régimen de prima media al de ahorro individual. Para los fines que interesan al recurso de casación, el ad quem señaló que no era objeto de debate en el proceso que: (i) el demandante nació el 10 de abril de 1957;
(ii) al 1.º de abril de 1994, contaba con 36 años de edad y «627.54» semanas cotizadas; (iii) el 30 de junio de 1995 se trasladó del RPM al RAIS, y (v) que para dicha data no se hallaba en la Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 7 excepción prevista en la sentencias CC C-789 de 2002 y CC C-1024 de 2004 que le permitía regresar al régimen de prima media en cualquier momento, por cuanto tenía menos de 750 semanas cotizadas y no acreditó 15 años de servicios, de modo que su pensión se rige en un todo por lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.
Resaltó que pese a no desconocer la jurisprudencia sobre la materia, no obstante, en el sub judice no se reúnen los mismos supuestos fácticos, dado que estas refieren a personas que contaban con una expectativa legítima de pensionarse bajo un régimen anterior. Así, determinó que las obligaciones generales y específicas contenidas en los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, y a cargo de los fondos de pensiones relativas al deber de información se suple con aquellas previsiones que el demandante aceptó al momento de suscribir los formularios, en los que dejó expresa constancia de su voluntad espontánea y sin presiones.
Agregó que el artículo 7.º idem autoriza a los fondos privados a utilizar formatos preimpresos en materia del consentimiento, de modo que no es acertado restarle eficacia a un acto administrativo «24 años» después, máxime que en el interrogatorio de parte que el demandante rindió, admitió que lo firmó libremente, sin que «la desidia de un particular en un aspecto tan neural como lo es su futuro pensional no puede ser avalada», circunstancias que deben analizarse en cada caso particular y al momento en que se materializó el acto de traslado y no cuando se presentó la demanda.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 8 Adicionalmente, indicó que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima de pensionarse y, por tanto, no demostró la existencia de un perjuicio irremediable o un vicio del consentimiento, que debe ser analizado al momento en que se presenta el acto del traslado, pues lo contrario «sería exigir del fondo de pensiones un imposible» relativo a «imaginarse esos salarios que iba a devengar el accionante del año 95 a la actualidad».
Agregó que cuando el actor aún podía trasladarse de régimen pensional en el año 2007, «reiteró su voluntad» al migrar a Skandia y que, además, no puede considerarse como un afiliado lego, pues tal como lo refirió en el interrogatorio de parte, es especialista en finanzas y gerente financiero de una empresa; luego, para el Tribunal conocía cómo funcionan los fondos, los segmentos de inversión y su clasificación, las cuentas bancarias registradas para retiro, los canales de servicio, entre otras características y particularidades.
V. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la de la a quo.
Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica por parte de Porvenir S.A., Old Mutual S.A. y Colpensiones. Se abordará únicamente el primero de ellos, dada su vocación de prosperidad. VII. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea «del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 que modificó el literal b) y el e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 271 de la misma Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículos 10 y 12 del Decreto 720 de 1994; artículos 7 y 11 del Decreto 692 de 1994; el artículo 3 del Decreto 1161 de 1994; artículos 1,3, 11, 12, 13, 15, 31, 36, 33, 59, 61, 90, 91, 97, 113, 114, 272 de la Ley 100 de 1993; artículos 14 y 340 del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 97 y 98 del Decreto 663 de 1994; artículos 63, 1502, 1508, 1509, 1603, 1604 y 1746 del Código Civil; artículos 48, 53, 83 y 335 de la Constitución; artículos 164 y 167 del Código General del Proceso y artículos 60, 61, 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social».
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 10 Refiere, en síntesis, que pese a que el Tribunal indicó conocer y respetar la jurisprudencia de esta Sala, se alejó con conclusiones diametralmente distintas a las enseñadas en el precedente. En ese sentido, acota que el ad quem incurrió en los siguientes errores de puro derecho: (i) exigirle al afiliado prueba de la existencia de vicios en el consentimiento, por no acreditar error, fuerza o dolo al momento del traslado, y (ii) referir que el criterio jurisprudencial de esta Sala frente a tal temática solo aplica si se tiene un derecho consolidado o una expectativa legítima de pensionarse.
Lo anterior, por cuanto es criterio pacífico de esta Corte que es la ineficacia la figura jurídica que aplica para resolver los casos donde se cuestiona el acto de afiliación a un fondo privado de pensiones, mas no la nulidad, pues el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece la ineficacia como consecuencia a la falta de libertad en la selección de régimen pensional, por ser el instituto que mejor se ajusta al derecho social.
Afirma que conforme a las sentencias CSJ SL1452- 2019 y SL1688-2019: (i) el deber de asesoría existe desde que nació el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 (artículo 97 del Decreto 663 de 1993); (ii) el consentimiento vertido en el formulario de afiliación no es suficiente para demostrar el deber de información profesional; (iii) desde siempre la información que se entregue debe ser clara, cierta, comprensible y oportuna;
(iv) en todos los casos se invierte la Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 11 carga de la prueba y es la AFP quien debe demostrar que la brindó; (v) no tiene incidencia alguna si la persona tiene régimen de transición, un derecho consolidado o si está próximo a pensionarse; (vi) la reasesoría no convalida el acto, sino que este se juzga a la fecha de traslado;
(vii) debe ordenarse la devolución de todos los dineros, incluidos, los gastos de administración, y (viii) la ineficacia de traslado es imprescriptible Por lo anterior, considera que el ad quem incurrió en un evidente error jurídico comoquiera que esta Sala permite la inversión de la carga de la prueba, así el afiliado no tenga una expectativa legítima de pensión para el momento de traslado o sufrir algún tipo de perjuicio, de modo que, es el fondo privado quien debe evidenciar que brindó información técnica oportuna, veraz y suficiente a la data de traslado, y demostrar que respetó la libertad informada exigida por el artículo 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Agrega que ese deber no se agota en la simple elaboración o procesamiento de unos datos a los que se apliquen fórmulas matemáticas previamente definidas en un programa para concluir que el valor de una mesada pensional es mejor respecto de la otra, sino en permitir al afiliado tener un contexto claro de las ventajas y desventajas de abandonar el RPM.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce que el traslado de la demandante fue válido y las AFP accionadas cumplieron con la obligación de informar amplia, suficiente, clara y oportunamente, lo cual se reflejó en la firma del formulario de afiliación y se ratificó en los actos de traslado posteriores a otras AFP.
Agrega que el Tribunal tuvo en cuenta que el accionante al 1.º de abril de 1994 tenía 36 años y menos de 750 semanas cotizadas que demuestran que no era beneficiario del régimen de transición, de modo que su reclamo en casación no es de recibo, toda vez que la inconformidad debió manifestarla desde el traslado inicial o en el horizontal, pero no cuando está ad portas de adquirir el derecho.
Indica que el Tribunal no desconoció la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al deber de información, de hecho, lo aceptó, solo que halló que en este caso se dan supuestos disímiles. Resalta que en sentencia CSJ SL1061-2021 la Sala de Descongestión de esta Corporación refirió que, si la persona presenta varios traslados horizontales, ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento y funcionamiento del régimen, aún teniendo la eventual posibilidad de retornar al RPM.
Situación que es la que acontece en el sub lite, pues el recurrente realizó varios traslados entre administradoras del Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 13 RAIS que tácitamente evidencian su voluntad de permanecer en dicho régimen. IX. RÉPLICA DE OLD MUTUAL S.A. Refiere que el Tribunal no puso en duda la obligación de las administradoras de pensiones de brindar información a los afiliados, sino que fue el material probatorio el que lo llevó a concluir que las accionadas sí la otorgaron y consta en el formulario de afiliación, de modo que no es procedente endilgarle la interpretación errónea de las preceptivas acusadas.
X. RÉPLICA DE COLPENSIONES Resalta que corresponde a cada parte probar el supuesto de hecho que exhibe, razón por la que era el accionante quien debía evidenciar la existencia de un vicio en el consentimiento. Aduce que el demandante incumplió con el deber procesal de demostrar que existió un vicio en el consentimiento que hiciere procedente su pretensión de ineficacia del traslado, así como tampoco probó el perjuicio ocasionado.
XI. CONSIDERACIONES No se discute en sede casacional que: (i) el actor nació el 10 de abril de 1957, (ii) el 30 de junio de 1995 se trasladó Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 14 del RPM al RAIS a través de Horizonte hoy Porvenir S.A.; (iii) el 1.º de septiembre de 2007 migró a Skandia, hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y el 17 de julio de 2014 a Protección S.A. (f.º 41);
(iv) que las AFP accionadas tenían el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales. Así, el recurrente plantea 3 interrogantes que la Sala debe resolver: (i) ¿la ineficacia del traslado solo tiene cabida cuando el afiliado es beneficiario del régimen de transición, tiene un derecho adquirido o está próximo a causar el derecho y, por tanto, se le causa una lesión injustificada a su derecho pensional?;
(ii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, y (iii) ¿le correspondía al actor acreditar la existencia de vicios en el consentimiento? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. 1. ¿El precedente de esta Corporación aplica únicamente a quienes se les cause lesión injustificada en su derecho pensional? El Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que el demandante no era beneficiario del régimen de transición, ni contaba con una expectativa legítima de Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 15 pensionarse bajo un régimen anterior y, por tanto, no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable.
Al respecto, se reitera que ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba ser beneficiario del régimen de transición, tenga un derecho adquirido o esté próximo a causar el derecho y, por tanto, demuestre la lesión injustificada a su derecho pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Por el contrario, esta Sala en sentencia SL1452-2019, reiterada en SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4373-2020, SL373-2021, SL1467-2021, SL1465-2021, SL755-2022 y SL779-2022 consideró que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de modo que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad respecto de la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Consecuentemente, el Tribunal erró al limitar el alcance de la jurisprudencia de esta Corte. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 16 2. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964- 2018, SL1421-2019, SL2877-2020, SL1467-2021, SL1465-2021, SL755- 2022 y SL779-2022).
Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 17 3.
¿Le correspondía al actor acreditar la existencia de vicios en el consentimiento? No es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (artículo 11, literal b), L. 1328/2009).
Bajo esta perspectiva, el Colegiado de instancia también incurrió en un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades y, por esta vía, exigirle al accionante que acreditara la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-. En efecto, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado -artículo 271 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, las alusiones que el Tribunal realizó en cuanto a que no se demostró un vicio en el consentimiento, es desatinado, toda vez que, se repite, el eje central de la problemática debió contraerse a si se acreditó o no el deber de información en los términos expuestos. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 18 Conforme lo anterior, el ad quem cometió un error jurídico al exigir la comprobación de vicios del consentimiento como si se tratara de una nulidad.
Por último, la Corte no pasa por alto que Porvenir S.A. refirió que la Sala de descongestión de esta Corte en sentencia CSJ SL1061- 2021 señaló que si la persona presenta varios traslados horizontales ello supone la vocación de permanencia del afiliado y presupone que tiene cierto conocimiento respecto del RAIS; no obstante, cabe advertir que es la Sala de Casación Laboral permanente la única constitucionalmente facultada para unificar la jurisprudencia del trabajo y de la seguridad social.
En ese sentido, en relación con los traslados horizontales, esta Sala ha determinado con profusión que «los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad».
De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores «traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas», como se infiere de las decisiones de esta Corte CSJ SL249-2022 y CSJ SL259- 2022. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 19 Ahora, el Tribunal también adujo que el demandante era especialista en finanzas y gerente financiero de una empresa y, en ese entendido, debía conocer las características del RAIS; no obstante, la Corte advierte que el simple hecho de contar con determinada profesión no demuestra que el afiliado tenga conocimiento sobre las consecuencias de cambiarse de régimen pensional.
De todos modos, se itera que es deber de la AFP accionada proporcionar al afiliado una ilustración acerca de las condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes, la existencia de un eventual régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales, obligación que no exige en el afiliado una calificación determinada en cuanto a su profesión u oficio.
En el anterior contexto, el Tribunal incurrió en error: (i) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los casos en los que se presenten «lesiones injustificadas» al derecho pensional del afiliado; (ii) considerar que la suscripción del formulario de afiliación en proformas preimpresas, acredita la existencia de un consentimiento informado y que, por tanto, el traslado era válido, y (iii) al exigirle la comprobación de vicios del consentimiento como si se tratara de una nulidad.
En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 20 XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver la alzada que formuló el demandante, Porvenir S.A., Old Mutual S.A., Colpensiones y surtir el grado jurisdiccional de consulta a favor de esta última respecto de los puntos no apelados, basta reiterar que, previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones debía brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que estaba vinculado, sin que obre en el expediente un solo medio de convicción que demuestre el cumplimiento de esta obligación. En efecto, nótese que si bien en el formulario de afiliación a pensiones obligatorias que suscribió el actor (f.º 319) se dejó constancia denominada como «voluntad afiliado» en las que se señala que la escogencia del régimen pensional se realizó en «forma libre, espontánea y sin presiones», lo cierto es que, tal como se indicó en precedencia, al ser solo leyendas preimpresas, tal documento no permite establecer si el demandante recibió información verídica, adecuada y suficiente sobre los efectos de la decisión que tomaría al cambiarse de régimen.
Ahora, obran en el expediente: (i) historia laboral emitida por Protección S.A., Old Mutual S.A. y Skandia (f.º 48 a 51, 141 a 146 y 152 a 155, respectivamente); (ii) historia laboral válida Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 21 para bono pensional (f. º 52 a 56); (iii) respuesta de Protección al derecho de petición que elevó el actor (f.º 57 a 62);
(iv) peticiones elevadas antes las accionadas en las que el actor solicitó la nulidad del traslado (f.º 63 a 78); (v) certificación emitida por Old Mutual en el que consta que el demandante estuvo afiliado a esa AFP desde el 1.º de agosto de 2007 hasta el 30 de abril de 2014 (f.º 140); (vi) relación de aportes emitido por Porvenir S.A. (f.º 321 a 329), y (vii) certificado expedido por esta última entidad en el que consta que el demandante permaneció vinculado del 1.º de julio de 1995 al 31 de julio de 2007 (f.º 341).
No obstante, además de que dichos documentos son posteriores al acto de traslado, no aportan mérito alguno a lo debatido en este asunto, pues no acreditan ni siquiera mínimamente que la administradora de pensiones cumplió con su deber de información respecto del afiliado, al momento del traslado. Por otra parte, el testimonio de Laura Victoria Pimiento Parra decretado en favor del demandante, tampoco da cuenta acerca del cumplimiento de la obligación que recaía sobre la AFP de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias de su traslado, dado que solo hizo referencia a la preocupación que el actor le manifestó por obtener una mesada pensional con un valor más bajo al que le prometieron a la fecha del traslado.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora, en el interrogatorio de parte el actor indicó que los asesores de los fondos privados se presentaron en la empresa y les refirieron que el RAIS «era el modelo chileno», «serían dueños de las concesiones de la explotación minera», razón por la que «garantizarían los recursos de su pensión», y le generarían una rentabilidad mucho mayor a la que tenía el ISS.
Igualmente, les explicaron que esta última entidad «iba a quebrar» y solo las AFP les podían brindar una «proyección al futuro». Agregó que el asesor le indicó que era un proceso «sencillo», que solo diligenciaban el formulario, y a partir del mes siguiente sus aportes no se volverían a perder, y que él simplemente lo firmó. Resaltó que recibió dos charlas, la primera, grupal, y la segunda, personalizada; que cuando se trasladó a Skandia S.A. lo hizo porque le ofrecieron una mejor rentabilidad y que su bono pensional sería duplicado.
Acotó que nunca le informaron cuáles eran las características del RPMPD y que podía devolverse, ni mucho menos le realizaron una comparación entre uno y otro régimen. Señaló que, aunque en alguna ocasión le indicaron que tendría una pensión aproximada a $9.000.000, la última proyección «que Porvenir S.A.» llevó a cabo su posible mesada pensional ascendía a $5.200.000.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 23 Pues bien, lo manifestado por el demandante en nada desdibuja o atenúa el deber de información predicable de los fondos de pensiones, quienes, se reitera, están obligados por ley a brindar las orientaciones pertinentes y suficientes a sus afiliados no solo en lo relativo a las virtudes del mismo, sino también sobre las implicaciones de la decisión respecto a su perspectiva pensional, en contraste con lo que obtendría en el régimen público, sin distinciones.
Ahora, si bien el accionante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, tal circunstancia no convalida por sí mismo el traslado de régimen. Por otra parte, el actor cuestiona la absolución proferida respecto de los perjuicios solicitados en el escrito inicial, por cuanto considera que no es dable desconocer «el impacto y la angustia que crea en una persona, el hecho de generar incertidumbre en cuanto a cuál será su calidad de vida en la etapa posterior a la productiva».
Al respecto, se tiene que si bien la Sala no ha negado la posibilidad de reclamar perjuicios frente a una eventual declaratoria de ineficacia del traslado, siempre y cuando ellos sean reclamados dentro del proceso, estén debidamente acreditados y no estén prescritos (CSJ SL373-2021), lo cierto es que en el sub lite aquellos no están demostrados, pues del dicho del accionante solo se deduce que tal acto le generó incertidumbre sobre su futuro pensional.
Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 24 Tampoco se infiere nada diferente del testimonio que Laura Victoria Pimiento Parra absolvió, pues al cuestionársele si podía dar fe de algún perjuicio ocurrido al actor con ocasión del traslado pensional, contestó que no, que este simplemente le manifestó «que estaba preocupado» porque no tenía resuelta su situación pensional.
En ese sentido, tal como lo adujo la jueza de primer grado, la «sola preocupación» no demuestra per se la existencia de un perjuicio. Respecto a la objeción que hace el apelante en materia de condena en costas, conviene precisar que aquellas no son un derecho sustancial de naturaleza laboral, que pueda constituir el objeto del proceso, sino que son una simple consecuencia procesal del ejercicio de la acción o de la excepción, pero en manera alguna constituyen una petición principal o accesoria (CSJ SL4959-2016).
Así, teniendo en cuenta que no hay evidencia que Porvenir S.A. cumpliera con el deber de información que le correspondía, el traslado de régimen pensional del actor se torna ineficaz tal como lo establece el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. En ese sentido, habrá de modificarse el numeral primero de la sentencia del a quo, que declaró la nulidad del traslado de régimen pensional, para en su lugar, declarar la ineficacia de tal acto.
Por tal motivo, ante esta declaratoria, se modificará el numeral segundo en cuanto a que Protección S.A. debe Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 25 trasladar a Colpensiones la totalidad de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del accionante y bonos pensionales que recibió desde la fecha de traslado al RAIS junto con sus rendimientos.
Asimismo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL2209-2021, CSJ SL2207-2021, CSJ SL755-2022 y CSJ SL779-2022).
Asimismo, al momento de cumplirse esta orden, tales valores deberán aparecer discriminados con sus respectivos montos, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (SL1688-2019, reiterada en SL4360-2019, SL373-2021, SL1467-2021 y SL1465-2021).
Paralelamente, se condenará a Porvenir S.A. y Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 26 hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados. Las demás excepciones formuladas quedan resueltas con lo explicado anteriormente. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas, dada la prosperidad de las pretensiones.
En la alzada estarán a cargo de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 27 de agosto de 2019, en el proceso ordinario laboral que EDUARDO JOSÉ BERNARDO AGUIRRE MONROY adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-, Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 27 SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, resuelve:
PRIMERO: Modificar el numeral primero de la sentencia que la Jueza Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 30 de abril de 2019, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual que efectúo Eduardo José Bernardo Aguirre Monroy.
SEGUNDO: Modificar los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primer grado, los cuales quedarán así:
SEGUNDO: Ordenar a Protección S.A. a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante y bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Paralelamente, se condenará a Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A., hoy Old Mutual Pensiones Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 28 y Cesantías S.A., y Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a cada administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados.
TERCERO: Confirmar la sentencia de primera instancia en todo lo demás.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones que formularon las demandadas.
QUINTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 29 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido) Radicación n.° 89930 SCLAJPT-10 V.00 30 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n.° 89930 Referencia: demanda promovida por EDUARDO JOSÉ BERNARDO AGUIRRE MONROY contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES-, la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES PORVENIR S.A., SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S.A. Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito aclarar el voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar la sentencia absolutoria del Tribunal, discrepo del hecho de que la Sala, en sede de instancia, haya procedido a resolver en «el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones», y adicionara Rad. 89930 Aclaración de Voto 2 las condenas que se le impusieron a los fondos privados de pensiones llamados a juicio, por las razones que paso a exponer: Si bien esta Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada, independiente de si es apelada o no, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de este mecanismo, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio, ello no es así, como se pasa a explicar.
Dispone el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, que modificó el artículo 69 del CPTSS, que: Artículo 69. Procedencia de la consulta. Además de estos recursos existirá un grado de jurisdicción denominado de "consulta". Las sentencias de primera instancia, cuando fueren totalmente adversas a las pretensiones del trabajador, afiliado o beneficiario serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas.
También serán consultadas las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a la Nación, al Departamento o al Municipio o a aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante. En este último caso se informará al Ministerio del ramo respectivo y al Ministerio de Hacienda y Crédito Público sobre la remisión del expediente al superior.
(Negrillas fuera de texto original) Atendiendo lo allí consagrado, la figura del grado jurisdiccional de consulta, está instituida para aquellos casos en los que la sentencia de primer grado sea totalmente Rad. 89930 Aclaración de Voto 3 adversa al trabajador, afiliado o beneficiario y no sea apelada por éstos; de igual forma procede respecto de las mismas providencias, cuando imponga condena total o parcial a una entidad territorial o aquella donde la Nación sea garante.
Ahora, si bien en el segundo de los presupuestos se establece la consulta respecto de aquellas entidades descentralizadas en las que el Estado es garante, ello debe entenderse que aplica respecto de aquellos casos en que los recursos de aquella, en este caso Colpensiones, sean insuficientes para responder las resultas del proceso, de donde se infiere que, ese grado jurisdiccional no opera de manera automática, sino que está condicionado a que la llamada a juicio carezca de los dineros necesarios para responder por la obligación impuesta.
Así las cosas, en mi prudente juicio, ese requisito de insuficiencia de recursos económicos de la entidad inicialmente obligada, debe estar suficientemente acreditado en el proceso, para poder derivar de allí que el Estado debe salir a responder como garante de las condenas fulminadas y, por ende, que proceda dicho instrumento de la consulta.
Luego, como en el asunto bajo estudio no hay prueba de ello, ni la entidad puso de presente tal situación, no puede suponerse sin elementos de juicio, que la enjuiciada carece de los recursos suficientes para responder por las acreencias pensionales que se derivan de la sentencia proferida, circunstancia que no permite que opere la consulta, como mayoritariamente se consideró en la sentencia. Rad. 89930 Aclaración de Voto 4 Adicional a lo anterior, procede recordar, que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado, que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones aceptar el traslado o estimar que el asegurado siempre permaneció afiliado al RPM a través de aquella entidad, además de recibir los aportes y demás conceptos que tuviere aquél en el fondo pensional privado; como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio, por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se señalara en proveídos CSJ SL2772-2021, AL1967-2021, AL2620-2021, AL124-124 AL923-2021, entro otros.
Conforme con ello, en materia de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, debido a que resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no frente a dicho mecanismo de la consulta, pues en últimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Ahora, en cuanto al segundo aspecto del cual difiero, se observa que, en la sentencia de instancia, la Sala dispuso adicionar el numeral segundo de la sentencia del juez de primer grado, en el sentido de ordenar a Rad. 89930 Aclaración de Voto 5 Protección S.A., trasladar a Colpensiones, además de lo ordenado por el a quo, “Ordenar a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones, además de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante, bonos pensionales que recibió junto con sus rendimientos; el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, comisiones y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos desde la fecha de traslado al RAIS.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia. Asimismo, Colpensiones deberá recibir los citados conceptos que traslade y devuelva Porvenir S.A. Paralelamente, se condenará a Porvenir S.A., Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. hoy Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. y Protección S.A. a trasladar a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, debidamente indexados”. Lo anterior, con el argumento que, al declarase la ineficacia del traslado, la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, por lo que la obliga a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestacional pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Rad. 89930 Aclaración de Voto 6 Sin embargo, se observa que el demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco hizo solicitud en ese sentido cuando el a quo dictó sentencia, donde resolvió: “2.º Condenar a Porvenir a que transfiera para Colpensiones todos los dineros que recibió por comisiones de administración, por el período que estuvo afiliado el demandante desde el 1.º de julio de 1995 al 31 de julio de 2007. 3.º Condenar a Old Mutual a que transfiera a que transfiera a Colpensiones todos los valores que recibió de comisiones por administración desde el 1.º de agosto de 2007 al 30 de abril de 2014. 4.º Condenar a Protección a trasferir todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual del demandante, junto a los valores correspondientes a rendimientos con destino al régimen de prima media administrado por Colpensiones”.
Por lo que, en mi prudente juicio, en virtud del principio de consonancia, la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia, y tampoco agravar la condena en contra de los fondos privados pensionales convocados a juicio. Al respecto, el artículo 66 A del CPTSS, señala que, “la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación.”, lo cual supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de apelación, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Rad. 89930 Aclaración de Voto 7 Vale recordar, que esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo, que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», e igualmente ha señalado, que dicha regla encuentra su excepción respeto «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (CSJ SL2808-2018), en armonía con lo dicho por la Corte Constitucional, en providencia C-968-2003, en virtud de la cual se declaró exequible el artículo 35 de la Ley 712 de 2001, en el entendido que las materias objeto del recurso de apelación incluyen siempre los derechos laborales mínimos irrenunciables del trabajador, pero, siempre y cuando, «haya sido objeto de discusión en el proceso y se encuentren acreditados» (CSJ SL3980-2021), de lo cual, se itera, no existe evidencia en el presente asunto.
En los anteriores términos dejo consignada mi aclaración de voto. Fecha ut supra,