Radicación n.° 61381 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4204-2018 Radicación n.° 61381 Acta 29 Bogotá, D. C., nueve (9) de agosto de dos mil dieciocho (2018). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 3 de agosto de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que instauró en su contra KAREN MARGARITA PUERTA OSORIO, en su nombre y en representación de su menor hijo J.G.G.P., trámite al cual se vinculó a la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. como llamada en garantía. I.
ANTECEDENTES Karen Margarita Puerta Osorio en su nombre y representación de su menor hijo J.G.G.P., promovió proceso ordinario laboral contra ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., para que se le condene a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes a partir del 3 de mayo de 2006, el retroactivo pensional, los intereses moratorios, las costas del proceso y agencias en derecho.
Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que Eustaquio Gabriel Gutiérrez Potes falleció el 3 de mayo de 2006, teniendo cotizadas 50 semanas dentro de los tres últimos años; que el causante laboró desde el 20 de marzo de 1978 hasta el 1.° de diciembre de 1984, habiendo cotizado, en toda su vida laboral, un total de 680 semanas, que corresponden al 68%, entre los 20 años de edad y hasta el momento de su muerte (348 para el Ministerio de Defensa Nacional, 190 en el ISS, y 142.57 en ING Pensiones y Cesantía); que convivió con el afiliado en unión libre, más de 7 años anteriores a su muerte, desde principios del año 1999, hasta el día de fallecimiento y que fruto de esa unión tuvieron un hijo el 24 de febrero de 2000, de lo cual declararon ante notaría los señores Yolanda Vidal Galindo y Ricardo Jesús Llerena Torregrosa; que agotó la vía gubernativa a través de memorial del 16 de marzo de 2009; y que mediante decisión administrativa, del 10 de marzo de 2010, se le negó la solicitud de pensión de sobrevivencia. Al dar respuesta a la demanda, ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., se opuso a las pretensiones incoadas en su contra.
En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del afiliado, las más de 50 semanas cotizadas en los últimos 3 años antes de su deceso, las declaraciones sobre la convivencia rendidas en notaría, el agotamiento de la vía gubernativa y la decisión negativa tomada por la demandada. Propuso como excepciones las de prescripción y caducidad, inexistencia de la obligación, inexistencia de causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, nulidad, buena fe, y cualquier otra que se demostrara en el proceso.
En escrito separado, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con fundamento en los artículos 51, 57 y 83 del C.P.C.; 145 del C.P.T.; 86 de la Ley 100 de 1993; 1081 y 1131 del Código de Comercio, y la sentencia CSJ SC, 6 oct. 1999, rad. 5224. Petición aceptada por el juez de conocimiento mediante auto del 3 de septiembre de 2010.
La llamada en garantía al contestar la demanda, también se opuso a las peticiones, y de sus fundamentos fácticos aceptó los mismos que fueron admitidos por la administradora ING. Como medios exceptivos frente a la demanda inicial formuló los que llamó: ausencia de los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia a cargo del fondo de pensiones, cobro de lo no debido, prescripción, y la genérica.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla, mediante sentencia del 3 de mayo de 2011, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada ING PENSIONES Y CESANTIAS, a reconocer y pagar a la demandante señora KAREN MARGARITA PUERTA OSORIO, identificada con la c.c. No. 22.733.413 de Barranquilla, la pensión de sobreviviente a partir del 03 de mayo 2006, de conformidad a lo establecido en la parte resolutiva de la presente providencia SEGUNDO: CONDENAR a la demandada ING PENSIONES Y CESANTIAS a reconocer y pagar a la señora KAREN MARGARITA PUERTA OSORIO, los Intereses Moratorios estatuidos en el Artículo 141 de la Ley 100 de 1993, hasta la fecha del pago, a la tasa máxima vigente, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: DECLARAR, no probadas las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, inexistencia de la causa para pedir, cobro de lo no debido, compensación, buena fe, falta de los presupuestos necesarios para la operancia de la póliza previsional expedida por seguros bolívar S.A., propuestas por la apoderada judicial de la demandada ING PENSIONES Y CESANTIAS y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR S.A.
CUARTO: ABSOLVER a la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLIVAR, del reconocimiento de las pretensiones de la demanda. Esto, en consonancia con los argumentos expuestos en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Costas en estas instancias.- SEXTO: Si no fuere apelada la presente decisión, ARCHIVESE el proceso, previas las anotaciones de rigor. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al resolver los recursos de apelación interpuestos por la parte pasiva, mediante sentencia del 3 de agosto de 2012, rechazó el interpuesto por la sociedad Compañía de Seguros Bolívar S.A., y confirmó la decisión de primer grado.
Para fundamentar su decisión, indicó que la inconformidad de la demandada se centraba en el hecho de que el afiliado no cumplía con el requisito de fidelidad para la época de la muerte, el cual era exigible por virtud de lo establecido en el artículo 12 de la ley 797/03. También, en que la aseguradora debía responder por el pago de la suma adicional, en caso de una condena, y que era necesario la vinculación de los otros hijos del causante.
Dijo que la cuestión planteada en el plenario, se contraía a determinar si el a quo podía aplicar en forma retroactiva la sentencia C-556/09, de la Corte Constitucional, pese a que regía hacía el futuro, salvo estipulación en contrario. Memoró que los pronunciamientos de esta Sala habían variado para arribar en las atribuciones de los juzgadores de aplicar la excepción de inconstitucionalidad, frente al requisito de fidelidad.
Además, recordó que la Corte Constitucional en sentencia C-556/09 declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797/03, en cuanto concierne al requisito de fidelidad; y que expresamente no se le dio efectos retroactivos a dicha sentencia de control, pero esta Corporación, en fallo del 8 de mayo de 2012, con radicación 35319, dejó abierta la posibilidad de que los juzgadores aplicaran la excepción de inconstitucionalidad.
Manifestó que los principios proteccionistas del derecho laboral, en especial el de condición más beneficiosa y progresividad, impedían que una norma viciada pudiera seguir teniendo efectos pese a su declaratoria de inconstitucionalidad. Concluyó que la determinación del juzgador de instancia de apartarse de las exigencias del artículo 12 de la Ley 797/03 en cuanto al requisito de fidelidad se refiere, no resultaba desacertada y mucho menos desproporcionada, pues sólo atendía los principios de justicia y equidad, insoslayables dentro del marco fijado por la Constitución, y se rescataban las facultades atribuidas a los sentenciadores de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente a dicha norma, pues se trataba de una disposición viciada desde su creación. Con respecto al punto de que uno de los testigos señaló la existencia de otros hijos del causante, por lo que a juicio del censor, estos deberían vincularse a la litis, dijo el tribunal que dicho pedimento, además de ajeno a las razones plasmadas en la sentencia de instancia, resultaba improcedente, no sólo porque era facultativo de los beneficiarios concurrir al juicio, sino también porque no había prueba de quiénes eran los demás hijos del afiliado fallecido; y que, con esa aseveración no se atacaba nada en concreto, ni se planteaba un argumento en pro de los intereses de la demandada, motivo por el cual la negaba.
En cuanto a la solicitud de recálculo o suma adicional para financiar la pensión de sobrevivientes, precisó que en este punto desbordaba lo que era materia de la litis, y que en el plenario ni siquiera se vislumbraba controversia alguna entre la AFP y la compañía de seguros por el no pago de la suma adicional, por lo que no era dable abordar dicha situación no litigiosa, y mucho menos imprimirle un determinado efecto.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandada ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantía S.A., concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia acusada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, se disponga su absolución plena.
Subsidiariamente, previa la casación de la sentencia, solicita que en la actuación como tribunal de instancia se disponga a cargo de la llamada en garantía, el pago del capital requerido para financiar la pensión pretendida en este proceso. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que fue objeto de réplica por parte de la demandante.
VI. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del tribunal de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea de los artículos 46 de la ley (sic) 100 de 1993 (art. 12 de la ley (sic) 797 de 2003) y 24 de la misma ley (sic) 100 de 1993; infracción directa de los artículos 17, 22, 77 de la ley (sic) 100 de 1993; 1° C.N.; 1° y 16 del C.S.T.; por aplicación indebida de los artículos 2°, 47, 48, 60, 73, 74, 90 de la ley (sic) 100 de 1993; 4°, 39, 48 y 53 de la C.N.».
En la demostración precisa que en virtud de la senda escogida, acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem en sus consideraciones. Refiere que los principios y postulados que rigen el derecho laboral y los que gobiernan a la seguridad social no son los mismos, tal como se puede constatar con la lectura de los artículos 1.° del C.S.T. y s.s. hasta el 21, 2.° de la Ley 100 de 1993, y 48 de la Constitución Política, «pese a que con la modificación que se le introdujo en 2005 se sacrificó parcialmente la claridad».
Aduce que el principio de progresividad estuvo mal comprendido, y en consecuencia, mal aplicado por el tribunal, pues no es igual en el derecho del trabajo que en la seguridad social, ya que el primero, «hace referencia a los beneficios que va acumulando el trabajador, en procura de no disminuirlos salvo en las circunstancias del artículo 50 del C.S.T., mientras en la seguridad social el objetivo no es el individuo sino “el objeto de amparar a la población y la calidad de vida”.
En la Seguridad Social, en concordancia con lo previsto en el artículo 1.° de la Constitución, se busca la prevalencia del interés general por encima del interés individual». Afirma que esto resulta importante, porque el tribunal confunde las ciencias para trasladar los fundamentos de una a la otra, como se aprecia cuando cita expresamente los principios proteccionistas del derecho laboral, en especial el de la condición más beneficiosa y progresividad para apoyar su sentencia. Discute que pese a la diferencia entre ambas ciencias jurídicas, hay postulados que son comunes y uno de ellos es el previsto en el artículo 16 del C.S.T., en cuanto a la irretroactividad de las disposiciones correspondientes; que el Sistema de Seguridad Social está sometido al principio propio de un régimen contributivo y reforzado por el de sostenibilidad financiera del Régimen Pensional, por lo que las previsiones sobre el financiamiento del sistema para garantizar el pago de las prestaciones es de imperativo cumplimiento, y que por esta razón, «excusar al obligado del pago de aportes que la ley le impone so pretexto de asegurar el reconocimiento de la prestación, significa invertir los postulados mencionados e ignorar la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular».
Afirma que la excepción de inexequibilidad se puede aplicar pero antes de su declaratoria, pues a partir de ésta la norma ya ha sido retirada del universo jurídico y por tanto, no se puede acudir al artículo 4.° de la Carta; que no siendo procedente declarar tal excepción, hay que someterse a lo que resulta de la decisión de la Corte Constitucional, que significa que rige hacia el futuro, pues ese es el efecto de la presunción de constitucionalidad de todas las leyes cuyo objetivo es la seguridad jurídica «como el bien más preciado de las relaciones sociales, por lo que la declaratoria de retroactividad de una decisión de inconstitucionalidad solamente puede producir efectos cuando hay riesgo de vulneración del orden público como derecho prevalente».
Manifiesta que los principios de progresividad y de no regresividad no representan el mismo efecto, pues el primero supone conservar y el segundo significa avanzar; que el previsto en el artículo 53 de la Constitución Política es el primero, el cual supone que no se pueden hacer más gravosas las condiciones de acceso a un derecho, en este caso en el campo de la seguridad social; que el postulado de fidelidad al sistema previsto en la Ley 797 de 2003 simplemente buscó equilibrar costos con erogaciones, lo que se traduce en la sostenibilidad financiera del sistema cuyo efecto es de interés para toda la comunidad; y que si se flexibilizan las herramientas de financiación del Sistema de Seguridad Social so pretexto de proteger cada vez más a los individuos, se va a producir un desbalance que terminará colapsando el sistema y dejando sin protección, no sólo a un sujeto, sino a toda la colectividad.
Arguye que el postulado de sostenibilidad financiera, de rango constitucional, resulta lesionado cuando se impone a un ente de seguridad social el pago de una prestación para cuya causación no se han efectuado los pagos previstos en la ley; que la subrogación del riesgo como elemento generador de la obligación a cargo de la entidad de seguridad social, que es el postulado rector del sistema, impone la presencia de requisitos establecidos en la ley que han sido diseñados en procura de lograr el sostenimiento económico del mismo, por lo que el incumplimiento de tales requerimientos pone en riesgo la continuidad del servicio público correspondiente y, en consecuencia, genera un alto riesgo de vulneración del interés general.
Indica que exonerar de los requisitos de pago a cargo de los afiliados o empleadores, termina siendo un estímulo a la conducta del no pago de las obligaciones con la seguridad social, lo que afecta el interés general, igualmente de consagración constitucional; y que si bien «es noble la posición según la cual lo fundamental es garantizarle al afiliado la atención del riesgo cuyo acaecimiento lo ha afectado y ello se logra con mayor eficacia colocando la titularidad de la responsabilidad en el ente de seguridad social cuando no se han cumplido las obligaciones de pago al sistema, no se puede llegar al extremo de crear condiciones de desprotección para el Sistema».
Agrega que el ad quem desconoció totalmente el efecto de la figura del llamamiento en garantía que supone la vinculación de quien debe garantizar el reembolso de una condena en caso de producirse la misma. Además, soslayó que lo previsto en el artículo 77 de la Ley 100 de 1993 corresponde en su conjunto a la garantía de pago de una obligación prestacional, cuya atención no está solamente asignada a la administradora de fondos de pensiones, sino que en ello debe participar la aseguradora para proveer los recursos faltantes para garantizar la debida atención de los riesgos de desamparo surgidos de la muerte del afiliado.
VII. RÉPLICA La parte opositora afirma que tanto ING como la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar, tratan de inducir a error, ya que al sustentar las contestaciones de la demanda, en sus apelaciones, y en el recurso de casación, afirman que no se cumple con el requisito de fidelidad al sistema, cuando tal exigencia solo se exigía para las pensiones de invalidez y no para las de sobrevivientes, como se puede observar en la norma que regula la materia.
Realiza una comparación entre los artículos 11 y 12 de la Ley 797 de 2003, para señalar que en el segundo de ellos, no existe en ninguno de sus apartes las palabras “fidelidad de cotización para con el sistema”, sino que solo exige que el afiliado haya cotizado el 20%, y se entiende que esta cotización puede ser en un fondo de pensiones o sumados en varios fondos; y que la palabra fidelidad era exigida solo en la pensión de invalidez, que fue la declarada inexequible por la Corte Constitucional.
VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, la Sala encuentra que no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que Eustaquio Gabriel Gutiérrez Potes falleció el 3 de mayo de 2006; ii) que para el momento de su deceso cumplía con el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento; iii) que la demandante y su hijo son beneficiarios del causante y, iv) que la solicitud de pensión de sobrevivientes fue negada por no cumplir el requisito de fidelidad previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.
Para fundar su decisión, el tribunal concluyó que el sentenciador tenía la facultad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al artículo 12 de la Ley 797 de 2003 (literales a y b), por tratarse de una disposición viciada desde su creación. Para la Sala, esta consideración no resulta equivocada, pues se ajusta al criterio actual, en torno a la imposibilidad de exigir el cumplimiento de la fidelidad al sistema, aún para la época en que la norma que contemplaba tal exigencia se encontraba en vigor.
En efecto, el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, vigente para el momento del deceso de Eustaquio Gabriel Gutiérrez Potes, exigía dos requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, a saber: i) 50 semanas de cotización en los últimos 3 años con anterioridad a la muerte y, ii) el 25% de fidelidad de cotizaciones al sistema desde el cumplimiento de la edad de 20 años hasta el fallecimiento, para los casos de muerte causada por enfermedad.
Este último requisito fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de sentencia C-556 de 2009, esto es, con posterioridad al fallecimiento de Gutiérrez Potes. No obstante, para los casos como el presente, en los que el deceso ocurre antes de la declaratoria de inexequibilidad, operada en la precitada sentencia, esta Sala de la Corte ha considerado viable inaplicar tal exigencia, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad (CSJ SL 42540, 20 jun. 2012, y CSJ SL 42501, 25 jul. 2012).
Es necesario precisar que tal decisión no implica darle retroactividad a la sentencia C-556 de 2009, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4 de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.
Este criterio de la Sala, ha sido reiterado en múltiples sentencias, por ejemplo, CSJ SL7897-2017; CSJ SL15699-2017; CSJ SL19891-2017; CSJ SL779-2018; CSJ SL998-2018; CSJ SL1189-2018; CSJ SL1549-2018; CSJ SL1591-2018; CSJ SL1587-2018, y CSJ SL2379-2018 entre otras. En ese orden, el tribunal tenía el deber de inaplicar el requisito de fidelidad al sistema por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, como acertadamente lo hizo.
En cuanto a la petición subsidiaria del alcance, mediante la cual se solicita ordenar a la llamada en garantía el pago del capital requerido para financiar la pensión pretendida, debe precisarse que el numeral 1.º del artículo 77 de la Ley 100 de 1993, establece que cuando la prestación en el régimen de ahorro individual con solidaridad se origina en la muerte de un afiliado, contribuirán a la financiación de la pensión de sobrevivientes, «los recursos de la cuenta individual de ahorro pensional generados por cotizaciones obligatorias, el bono pensional si a ello hubiere lugar, y con la suma adicional que sea necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión. Dicha suma adicional estará a cargo de la aseguradora».
De otro lado, según el artículo 108 ibídem, las administradoras de fondos de pensiones deberán contratar seguros previsionales «colectivos y de participación» para el pago de las pensiones de invalidez y sobrevivencia, con el fin de garantizar el capital necesario en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, y en especial, frente a la eventualidad de resultar insuficiente el monto acumulado, caso en el cual le corresponderá acudir a la aseguradora para que contribuya con la suma adicional requerida para completar el capital que financie el monto de la pensión. Por lo anterior, si se profiere condena en contra del fondo privado de pensiones por la prestación de sobrevivientes reclamada, a la entidad aseguradora, por disposición de la misma ley, se le extienden sus efectos en calidad de garante y, por lo tanto tendrá la obligación de cubrir la suma adicional necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión de sobrevivientes.
Sobre el tema de pronunció esta Sala en sentencia CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 30252, reiterada en las recientes sentencias SL5429-2014 y SL6094-2015. También se ha precisado por la Corporación, que no es necesario que la AFP demuestre la necesidad de la suma adicional, en un monto específico, pues basta con acreditar la causación de la prestación y la existencia del contrato de seguro previsional respectivo, como ocurre en este caso (sentencia CSJ SL11610-2015, reiterada en la CSJ SL6030-2017).
En aplicación de tal precedente, así como de las razones anotadas, para esta Sala el juez plural cometió el yerro jurídico endilgado al absolver a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., pues es la Ley de Seguridad Social Integral la que concibió esa obligación, por lo que se revocará el fallo de primer grado en cuanto absolvió a la aseguradora, y se dispondrá su condena.
Por lo visto, el cargo prospera pero únicamente en cuanto al punto advertido. Sin costas en el recurso de casación, dada su prosperidad parcial. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en sede de casación, y estando demostrada la suscripción del seguro previsional, cuya existencia admitió la llamada en garantía, se modificará la decisión de primer grado, y en su lugar, se condenará a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a cubrir la suma adicional que, agregada a los recursos de la cuenta de ahorro individual y los bonos pensionales que llegaren a existir, resulte necesaria para completar el capital necesario para financiar la pensión de sobrevivientes.
Las costas en las instancias se mantendrán como lo dispusieron los respectivos juzgadores. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 3 de agosto de 2012 por la Sala Segunda de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por KAREN MARGARITA PUERTA OSORIO, en su nombre y en representación de su menor hijo J.G.G.P., contra ING ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA S.A. y la COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A., como llamada en garantía, en cuanto no dispuso que ésta compañía contribuyera con el capital faltante para la financiación de la pensión de sobrevivientes.
NO LA CASA EN LO DEMÁS. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, y en su lugar, CONDENAR a la Compañía de Seguros Bolívar S.A. a cubrir la suma adicional que, agregada a los recursos de la cuenta de ahorro individual y los bonos pensionales que llegaren a existir, resulte necesaria para completar el capital para financiar la pensión de sobrevivientes, en caso de ser necesario.
Se CONFIRMA EN LO DEMÁS.
SEGUNDO: Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 18