SL4202-2022 — Corte Suprema

SL4202-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 1564 de 2012Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El estudio de la ineficacia del traslado por omisión en el deber de información no depende de los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante para realizarlo cuando le falten menos de diez años para alcanzar la edad requerida Tesis: «1. Del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales En los conflictos como el presente, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado. Lo anterior, porque es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas Tesis: «2. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo que aquel no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - Conforme al artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y al literal b) del artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la prohibición de atentar o menoscabar el derecho de los afiliados de elegir el régimen pensional abarca a cualquier persona natural o jurídica, lo que incluye no solo a los empleadores, sino también a las administradoras de fondos de pensiones -en caso de existir divergencia hermenéutica frente a tales preceptos, esta debe fundarse en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permitan un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales, no en argumentos que las restrinjan- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «3. De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ““ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información”, de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021. Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «4. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: “[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento” (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: “[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros”». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - La prueba de la diligencia o cuidado corresponde a quien ha debido emplearlo PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslado de régimen pensional, las administradoras de pensiones deben suministrar una asesoría clara, así como la información necesaria y transparente al afiliado, pues dicha decisión es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional Tesis: «Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 5.1 Entregado la información necesaria, esto es, […] 5.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: “Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993”. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido”. Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: “[…] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”. Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, con: i) la “desidia del interesado en indagar por las condiciones y características” de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos. En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que “el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad”, toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto “no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento”. En punto de la segunda, dijo: “[…] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento”. Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento a los que alude la opositora, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir “cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta”, tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que “[…] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras)”. Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración de la demanda y del interrogatorio de parte del demandante al concluir una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones, cuando el recurrente en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo, pues solo indicó que recibió asesoría y que esta no cumplía a plenitud el deber de información legal en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería, incluso en los traslados posteriores al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «6. Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Aplicó las limitaciones del retorno al RPMPD, que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, referente a la ineficacia del acto de traslado. ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del Código Civil, al referir a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión del afiliado, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición, a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión y a condiciones personales del afiliado, en punto de su profesión y adiestramiento. iv) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía al asegurado demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. v) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones. Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas “[...] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”. Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna y recibir una asesoría personal por parte del fondo, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 5.1 y 5.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación del recurrente a Porvenir S. A. el 17 de marzo de 1997 (f.° 37, 119 y 142, cuaderno del juzgado) y posteriormente a Santander Pensiones y Cesantías, hoy Protección S. A. (f.° 36, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente del subsiguiente. Así se dice, porque, aunque en los formularios suscritos, tanto a la primera AFP (f.° 37, 119 y 142, ibidem), como a la segunda (f.° 36, ib), se lee: “[...] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL [...]”, ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre “las características, condiciones, acceso, efectos […] de cada uno de los regímenes pensionales”. Ahora, con el interrogatorio de parte del recurrente, audible entre los minutos 05´10 a 20´00 del CD de f.° 241, cuaderno n.° 1, tampoco se estableció la debida información, por cuanto él advirtió que cuando se trasladó al RAIS, recibió una corta asesoría personal de aproximadamente cinco minutos, en la que se le informó sobre la posibilidad de vincularse a Porvenir S. A., que era un fondo que podía administrar sus aportes, teniendo en cuenta los problemas que estaba enfrentando el ISS; que su pensión sería igual o superior a la del régimen público; que en el 2001, se trasladó a Santander AFP, ante la insistencia de una de sus promotoras para unificar su portafolio de pensiones y cesantías; que esta también le enfatizó en la posibilidad de pensionarse anticipadamente y en igualdad de condiciones en las que accedería a la pensión; que desconoce lo referente al bono pensional y nunca recibió información objetiva, clara y suficiente por parte de las accionadas. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que las AFP no lograron acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, denotando que la labor de las administradoras de fondos de pensiones va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS. Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en “[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado Tesis: «Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima, ni a la afectación de acceso al derecho pensional». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya pasado un tiempo considerable sin hacer el reclamo, no subsana la ineficacia de la afiliación -la ineficacia se mantiene mientras subsiste el estado de afiliado- Tesis: «Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, no se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos; por tanto, el instituto analizado tampoco está sujetos a los periodos mínimos de permanencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, pues estos necesariamente exigen la validez del acto de migración». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Requiriendo únicamente el cumplimiento del deber de información necesario, no hay prueba en el trámite de su efectivo acatamiento por lo que se declara la ineficacia de la vinculación Tesis: «Por otro lado, se recuerda que no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada al asegurado, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Igualmente se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- Tesis: «En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la “nulidad” de la afiliación del actor al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 17 de marzo de 1997, lo que significa que queda sin efecto alguno, “debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido” (CSJ SL1421-2019). Así mismo, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán el ordinal segundo del citado proveído, en el sentido de ordenar que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales y, a ésta y a Porvenir S. A., con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Lo anterior, pues, como se explicó en las sentencias CSJ SL2177-2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, “[...] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: “Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley” (CSJ SL5595-2021). Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021)”. Regla reiterada en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «Advierte la Corte que los ataques adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, en el inicial, la censura omite controvertir algunos de los soportes fáctico - probatorios de la sentencia recurrida y, en este y los subsiguientes, entremezcla argumentos de hecho y derecho que son incompatibles y excluyentes frente a la senda seleccionada. Sin embargo, tales circunstancias son salvables, si se tiene en cuenta, que del estudio conjunto de los ataques se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en torno al derecho de selección libre y voluntaria del régimen pensional, los efectos de la falta de información por parte de la AFP, los condicionamientos para su estudio y la suficiencia probatoria del formulario de vinculación. Por tanto, su disenso es fundamentalmente jurídico y, de prosperar, resultaría suficiente para el quiebre de la sentencia, en razón a que las premisas de puro derecho que se cuestionan fueron el fundamento de la apreciación probatoria».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4202-2022 Radicación n.° 91648 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar a la abogada Maira Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 2 Alejandra Ríos Henao, para que represente los intereses de Colpensiones, en los términos del poder anexo al cuaderno de la Corte, expediente digital. I.

ANTECEDENTES José María Rodríguez Aldana llamó a juicio a Porvenir S. A., Protección S. A. y Colpensiones, para que se declarara: i) que su vinculación al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) fue nula o ineficaz; ii) que se encontraba válidamente afiliado al de prima media con prestación definida (RPMPD). Pidió que, en consecuencia, se condenara a las AFP privadas a devolver a Colpensiones todas las sumas de dinero que figuren en su cuenta de ahorro individual, incluyendo los rendimientos, bonos y títulos pensionales, lo que se probare y las costas.

Narró que nació el 14 de mayo de 1955; que se afilió a Colpensiones el 9 de junio de 1975; que se trasladó al RAIS, a través de Porvenir S. A., el 17 de marzo de 1997 y realizó una migración horizontal a Santander AFP, hoy Protección S. A., el 9 de diciembre de 2001, con el fin de unificar sus productos; que su decisión no estuvo precedida de información clara, precisa, trasparente y suficiente, toda vez que no se le asesoró sobre las características de ambos regímenes, ni los efectos y consecuencias de su vinculación; que no se le indicaron las condiciones para acceder al derecho, ni se le realizó proyección de su mesada o de la Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 3 devolución de saldos; que tampoco se le dio a conocer el derecho al retorno. Contó que el 31 de mayo de 2017, Protección S. A. le hizo una estimación de su mesada a los 62 años, dando como resultado el equivalente a $1.487.854; que realizado el mismo ejercicio en el sistema de reparto simple, su prestación sería de $5.350.016; que el 8 de julio de 2017 solicitó a Colpensiones reactivar su vinculación; que requirió a su aseguradora pensional la anulación de su afiliación al RAIS; que ambos pedimentos fueron negados (f.° 3 a 12, cuaderno principal).

Las demandadas se opusieron a las pretensiones, pero Colpensiones únicamente respecto de la solicitud de retorno al régimen que administra. En cuanto a los hechos, aceptaron la fecha de nacimiento del petente, la afiliación a cada uno de los esquemas pensionales, las reclamaciones que les fueron elevadas y su respuesta. Expusieron que no les constaban las circunstancias en las que directamente no hubieran participado y que no era cierta la carencia de ilustración del reclamante para el momento de su traslado, porque se le ofreció la que exigía la ley para la época en que ello ocurrió, lo cual fue verificado con el cumplimiento de las formalidades establecidas en el ordenamiento jurídico, como, por ejemplo, al signar el formulario de afiliación libre y voluntaria.

Manifestaron que no tenían responsabilidad en las Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 4 diferencias en la mesada pensional proyectada, porque su valor estaba sujeto a circunstancias imprevisibles, futuras y aleatorias; que le informaron al afiliado acerca de las características del RAIS y del RPMPD, las condiciones para financiar la pensión y la exigencia de un capital que permitiera contar con una superior al 110 % del salario mínimo para acceder al derecho anticipadamente, así como sobre la pensión de garantía mínima.

Añadieron que tampoco era procedente el retorno a Colpensiones, porque el vinculado no aportó pruebas sobre la existencia de algún vicio en su consentimiento y el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, no lo permite cuando está a menos de 10 años de adquirir la edad pensional, so pena de descapitalización del RPMPD, conforme lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004.

Formularon las siguientes excepciones de mérito: Porvenir S. A.: prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.° 109 a 118, ibidem). Protección S. A.: inexistencia de la obligación y falta de causa para pedir, buena fe, prescripción, aprovechamiento indebido de los recursos públicos del sistema general de pensiones, inexistencia de la obligación de devolver comisión de administración cuando se declara la nulidad o ineficacia Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 5 de la afiliación por falta de causa, innominada o genérica (f.° 155 a 180, ib).

Colpensiones: validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación, prescripción e innominada o genérica (f.° 217 a 226, ibidem). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bogotá el 31 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD DE LA AFILIACIÓN que hiciere el demandante José María Rodríguez Aldana al RAIS que en su caso administra PORVENIR S. A., para tenerlo como válidamente afiliada a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: CONDENAR a PROTECCIÓN S. A. a trasladar a COLPENSIONES el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del actor con sus correspondientes rendimientos.

TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a aceptar el traslado del régimen del demandante a esa entidad.

CUARTO: CONDENAR en costas a la demandada Porvenir S. A. […].

QUINTO: Se ordena el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta en lo que le resulte desfavorable a Colpensiones (acta f.° 255, en relación con CD f.° 241, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de julio de 2020, al decidir la apelación de Porvenir S. A., así como el grado jurisdiccional Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 6 de consulta que se surtió en favor de Colpensiones, revocó la primera.

Dijo que determinaría si el traslado del demandante del régimen de prima media al de ahorro individual fue ineficaz; que el convocante migró al último a través de Porvenir S. A., el 17 de marzo de 1997, según constaba a folios 37, 119 y 142 del expediente. Planteó que el literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, estableció el derecho de selección de tipo pensional con algunas limitaciones en el tiempo de permanencia y en el derecho de retorno cuando al afiliado le faltaran menos de 10 años para cumplir la edad mínima; que esa norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional en las sentencias CC C789-2002 y CC1024-2004, en las que autorizó que ese acto se surtiera en cualquier tiempo únicamente para los beneficiarios del régimen de transición. Adujo que el petente nació el 14 de mayo de 1955, por lo que contaba con 38 años, 10 meses y 15 días para el momento de su cambio; que tenía 361.57 semanas de aportes, por lo que no era titular de la garantía del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que, aunque en el fallo CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, la Corte ratificó lo expuesto en el CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, en el sentido de que las AFP debían satisfacer el deber de información suficiente y veraz, so pena de la anulación del traslado, los supuestos de hecho de tales providencias diferían del caso, puesto que en aquellos el asegurado tenía una expectativa legítima y había Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 7 sido inducido a error.

Expuso que, al tenor del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, la trashumancia del actor cumplió con los requisitos que para la época imponía la ley, por cuanto realizó la manifestación expresa de una escogencia libre del régimen, lo que se admitía en una leyenda preimpresa; que, conforme al artículo 112 de la Ley 100 de 1993, el fondo pensional no podía negarse a recibir al usuario.

Aseveró que la Ley 1328 de 2009, reguló el deber de asesoría, pero entró en vigor el 1° de julio de 2010; que las exigencias del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, se suplían con los 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, según los cuales bastaba con la expresión de que la vinculación al RAIS fuera libre, espontánea y sin presiones, lo que ocurrió en el caso, según se constataba a folio 133, ibidem.

Argumentó que no todos los asuntos de ineficacia de la afiliación, conllevaban una decisión positiva respecto de quienes negaban haber sido asesorados, porque consentir en ello sería otorgar una prerrogativa para aquellos que, habiendo convenido un acto jurídico, deseen desconocer lo que pactaron; que el demandante no sufrió perjuicio y en su interrogatorio de parte confesó haber firmado el formulario de afiliación cuando fungía como fiscal seccional, lo que daría cuenta de su formación como abogado y, por tanto, la condición de afiliado no lego; que también aceptó haber sido asesorado personalmente; que, en todo caso, la ignorancia de la ley no servía de excusa.

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 8 Añadió que la jurisprudencia denotó que los conflictos referentes a la ineficacia no podían decidirse de manera automática e inconsulta, por lo que solo quienes sufrían un perjuicio, como los beneficiarios del régimen de transición, eran titulares de esa acción, lo que se armoniza con lo expuesto en las sentencias CC C789-2002, CC SU062-2010 y CC SU130-2013; que los efectos de ese acto jurídico podrían ser distintos e, incluso, sanearse; que no era viable pasar inadvertido la actitud del afiliado, es decir, si obró con desidia o ilicitud, como tampoco la afectación a los principios de universalidad y solidaridad que regulan la seguridad social.

Expresó que el artículo 1509 del CC, establece que el error en un punto de derecho no vicia el consentimiento, sin que se haya demostrado la ocurrencia de uno de hecho; que no operó el dolo, pues del interrogatorio de parte del accionante se desprende que fue informado de manera general sobre las características del RAIS; que la AFP desconocía los salarios que tendría el usuario en el futuro, por lo que tampoco era dable exigir una proyección pensional; que la postura planteada había sido admitida por la Sala penal de la Corte, en sede de tutela (f.° 304 a 317, ibidem).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 9 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados conjuntamente por Porvenir S. A. y Colpensiones, metodología que también adoptará la Corte ante la afinidad de ambos. VI. CARGO PRIMERO Dice que el Tribunal incurrió en violación indirecta de la ley, por aplicación indebida del «numeral 1° Decreto 663 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003», 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, en relación con los artículos 13b, 31, 90, 91-d, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el «Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria» y los artículos 60, 61 y 145 del CPTSS y 48, 53 y 83 de la CP.

Afirma que la anterior trasgresión derivó de los siguientes errores de hecho: 1) Dar por demostrado sin estarlo, que el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad efectuado por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, cumplió con los requisitos legales que estaban establecidos para la fecha en que ocurrió y que este cumple con los presupuestos legales para su validez jurídica. 2) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR, Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 10 incumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, a fin de que este tomara una decisión verdaderamente informada; frente a su selección de régimen pensional. 3) No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PROTECCIÓN, incumplió con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, frente a las características, ventajas, y desventajas del RPM frente al RAIS. 4) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, en el formulario de traslado de régimen pensional suscrito con la AFP PORVENIR, no fue un consentimiento informado. 5) No dar por demostrado, estándolo que el consentimiento vertido por el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, en el formulario de afiliación a la A.F.P SANTANDER, hoy representado por la AFP PROTECCIÓN (en adelante AFP PROTECCIÓN), no fue un consentimiento informado. 6) Dar por demostrado, sin estarlo que la AFP PORVENIR cumplió con su deber legal de brindar suficiente ilustración al demandante sobre las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, al momento de realizar el traslado de régimen pensional. 7) Dar por demostrado, sin estarlo que el demandante recibió la información que era pertinente al momento del traslado de régimen pensional a, través de la demandada AFP PORVENIR. 8) Dar por demostrado sin estarlo, que con la suscripción del formulario de vinculación a la AFP PORVENIR, por parte del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, se logra establecer que la demandada habría dado cumplimiento a su deber de suministrarle información suficiente, amplia, clara, comparada y objetiva; a la demandante. 9) Dar por demostrado sin estarlo que la falta de cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión de vejez o de la existencia de una expectativa legitima de esta en cabeza del demandante al momento de suscripción del formulario de afiliación con la AFP PORVENIR, genera como consecuencia que la sola firma vertida en dicho formulario fuese suficiente para tener cómo válido el traslado. 10) Dar por demostrado sin estarlo, que dadas las semanas cotizadas y edad del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA; al momento de su traslado impide la aplicación de la jurisprudencia de la H. CSJ-SL, frente a casos de ineficacia de traslado, pues no se puede evidenciar ningún perjuicio.

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 11 11) Dar por demostrado sin estarlo que, al no ser beneficiario del régimen de transición, sólo se necesitaba la firma del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA en el formulario de afiliación para tener cómo válido su traslado de régimen pensional. 12) Dar por demostrado sin estarlo que al haber tenido más de un traslado ya no existía el deber de brindarle información al señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA. 13) No dar por demostrado, estándolo, que quién debía allegar al proceso pruebas tendientes a desvirtuar los supuestos negativos indefinidos que fueron alegados por el demandante era el fondo de pensiones y cesantías PORVENIR y el fondo de pensiones y cesantías PROTECCIÓN, pues el señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA, aseguró que no recibió la información suficiente sobre las condiciones, riesgos y consecuencias de su traslado de régimen, manifestó igualmente que no se le informó nada en relación con el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas, las diferencias, la regulación, su estructura y la forma en que se construye el derecho pensional; siendo todos estos supuestos facticos negativos imposibles de probarse por cuya consecuencia lógica, procesal y probatoria era la inversión de la carga en cabeza de los fondos de pensiones que en la contestación de la demanda afirmaron haber dado cumplimiento a dicho deber frente a su afiliado.

Aseveró que los anteriores yerros fueron consecuencia de la apreciación errónea de los formularios de vinculación a las AFP demandadas. Manifiesta que el colegiado valoró con equivocación el formulario de vinculación a Porvenir S. A., puesto que en su contenido no se registra el detalle de la asesoría que le fue brindada; que el de Protección S. A. tampoco dio cuenta de la información referente a las características, condiciones de acceso a la pensión, efectos y riesgos de la decisión del traslado, elementos que eran necesarios para tener por demostrado el consentimiento informado.

Refiere que no tenía que probar la condición de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 12 beneficiario del régimen de transición o la existencia de un perjuicio para que procediera la ineficacia de su migración al RAIS, pues era carga de las accionadas demostrar el cumplimiento del deber de ilustración; que tampoco podía exigírsele acreditar la existencia de un vicio en su consentimiento, pues reclamó la ausencia de aquella; que se pasó por alto que las AFP están en una mejor posición demostrativa sobre el cumplimiento de sus obligaciones con el afiliado (demanda de casación, expediente digital).

VII. CARGO SEGUNDO Increpa al Tribunal haber incurrido en violación directa de la ley, por infracción directa de los artículos 4°, 5°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 12, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; el «Decreto 3800/03, para cuya aplicación se expidió la circular 001 de 2004 de la Superintendencia Bancaria» y los artículos 23 de la Ley 795 de 2003; 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del CC; 11 literal b), Ley 1328 de 2009 y el 167 de la Ley 1564 de 2012.

Expresa que el juez de segunda instancia incurrió en error, al otorgarle plena fuerza de convicción al formulario de vinculación, pues con la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, las entidades que lo integran adquirieron las responsabilidades profesionales previstas en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, que fueron desconocidas en la segunda sentencia. Dice que la jurisprudencia ha sido enfática en explicar Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 13 que el derecho de afiliación libre y voluntario necesariamente implica el suministro de conocimiento suficiente y trasparente por parte de las AFP, en torno a las características, condiciones de acceso y servicios de los dos modelos pensionales, lo que no puede entenderse suplido con un formato pre impreso; que también ha expuesto que la existencia de perjuicios o expectativas legítimas del derecho jubilatorio no son condicionamientos para el cumplimiento de ese deber.

Asevera que el colegiado pasó por alto que la orden de la superintendencia Bancaria, incorporada en la Circular n.° 001 de 2004, no se limitaba la entrega de una información general a los afiliados el sistema mediante medios de comunicación masivos, sino que debía remitirse de manera individual al último domicilio reportado; que el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, prohíbe la inversión de la carga de la prueba al consumidor financiero, por lo que eran las demandadas quienes debían demostrar la debida información que le suministraron; que no existen exclusiones para dicha obligación, pues, conforme al artículo 23 de la Ley 795 de 2003, debe existir transparencia en las operaciones de las AFP, para que sus asegurados puedan tener elementos de juicio claros y objetivos en la toma de decisiones; que, por tanto, se infringió el artículo 167 del CGP, al invertirse en su contra la carga de la prueba (demanda de casación, expediente digital).

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 14 VIII. CARGO TERCERO Denuncia que el juez de apelación vulneró la ley por la vía de puro derecho, al interpretar con error los artículos 13, 48, y 53 de la CP; 1°, 2°, 3°, 4°, 36 y 271 de la Ley 100 de 1993; el inciso final del 11 del Decreto 692 de 1994; 4° de la Ley 169 de 1896; 9°, 10°, 14, 16, 19 y 21 del CST; 1604, 1610, 1740, 1741, 1742 y 1743 del CC «y […] las sentencias: SL31.989 de 2008, SL31.314 de 2008, SL 33083 de 2011, SL12136 de 2014, SL 19447 de 2017 y SL 4964 de 2018».

Arguye que el fallador de alzada leyó con equivocación el artículo 13 de la Ley 100 de 993 al considerar que la selección libre y voluntaria de un esquema de jubilación se encuentra satisfecha con la suscripción del formulario de vinculación, que tenga una leyenda pre impresa, lo que supone una abierta restricción a las normas de seguridad social y una lesión al carácter irrenunciable, libre, informado y fundamental de ese derecho.

Precisa que la jurisprudencia laboral ha enfatizado que la debida información es presupuesto esencial del acto de vinculación, lo que está a cargo de las AFP; que la hermenéutica de las normas denunciadas debe hacerse en favor del afiliado, conforme a los artículos 21 del CST y 53 de la CP, por lo que erró el colegiado al concluir que no existió prueba de la existencia de un vicio en su consentimiento.

Añade que la Corte también ha sido enfática en precisar que la carga de la prueba en la diligencia del deber de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 15 asesoría corresponde a las AFP, puesto que no es posible acreditar supuestos de hecho negativos (negaciones indefinidas) sino la diligencia en el cumplimiento de los deberes legales (demanda casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Porvenir S. A. plantea que los cargos son insuficientes, puesto que no cuestionan todos los soportes de hecho y derecho en que se cimentó el segundo fallo; que, el primero, no se refiere a la confesión en punto del cumplimiento del deber de asesoría y no demuestra la errónea apreciación del formulario de vinculación; que, en el segundo, no existió errónea interpretación del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el colegiado infirió lo que su contenido prevé. Aduce que no existe fundamento alguno que permita declarar la ineficacia del traslado del recurrente, puesto que no puede dársele tratamiento diferencial a las entidades del sistema y en consecuencia, asignársele responsabilidades en el suministro de información clara y suficientes únicamente a las AFP del RAIS; que debe tenerse en consideración las características personales del afiliado, a efectos de determinar si ofreció un consentimiento idóneo, teniendo en cuenta su condición de usuario no lego.

Afirma que la decisión del asegurado de no regresar en forma oportuna al RPMPD debe considerarse como una convalidación de su intención en mantenerse en el sistema aseguramiento privado; que fue negligente en el deber de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 16 indagación de las implicaciones de su decisión; que su reclamo no está soportado en negaciones indefinidas, sino en circunstancias específicas que debía probar; que, en todo caso, las reglas sobre carga de la prueba no pueden llegar al extremo de liberar por completo a quien reclama un derecho, de demostrarlo.

Manifiesta que tampoco es aplicable el artículo 1604 del CC, por ser una norma que regula la responsabilidad contractual y no el instituto de ineficacia de la afiliación; que las normas sobre proyecciones pensionales no estaban vigentes al momento de la migración del afiliado, quien ha ejecutado muchos actos que demuestran su intención inequívoca de seguir vinculado al RAIS.

Añade que, de proceder la ineficacia pretendida, no debe ordenarse la devolución de gastos de administración, puesto que tienen una destinación específica, que fue plenamente satisfecha; que tampoco es procedente la restitución de las primas de seguros previsionales porque no están en su poder. Finalmente aduce que la acción está prescrita, porque no existe motivo para contabilizar la exigibilidad de la obligación en fecha diferente a la de la ocurrencia del alegado engaño; que tampoco se está ante una mera declaración de hecho (oposición Porvenir, expediente digital).

Colpensiones aduce que las AFP del RAIS demostraron el cumplimiento del deber de información, pues existe Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 17 soporte en el formulario de afiliación; que el vinculado no era beneficiario del régimen de transición y, por tanto, estaba sujeto a las restricción de retorno al RPMPD del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, que fue objeto de control de constitucionalidad; que es irrazonable imponer a las entidades obligaciones que no estaban previstas en la ley.

Sostiene que el impugnante no demostró un vicio en el consentimiento; que tenía una autorresponsabilidad en la decisión cuestionada, cuyo incumplimiento no podía beneficiarlo; que el planteamiento de los cargos trasgrede el principio de buena fe; que el sistema de seguridad social no concibió una responsabilidad objetiva de parte de las entidades administradores de pensiones y el acto de traslado demandado cumplió con las exigencias legales de la fecha de suscripción, según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (réplica Colpensiones, ibidem).

X. CONSIDERACIONES Advierte la Corte que los ataques adolecen de falencias que, en principio, los harían inestimables, puesto que, en el inicial, la censura omite controvertir algunos de los soportes fáctico – probatorios de la sentencia recurrida y, en este y los subsiguientes, entremezcla argumentos de hecho y derecho que son incompatibles y excluyentes frente a la senda seleccionada.

Sin embargo, tales circunstancias son salvables, si se Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 18 tiene en cuenta, que del estudio conjunto de los ataques se colige, que lo que pretende la acusación, es demostrar que el juez de la apelación dejó de lado el verdadero alcance que la Corte ha desarrollado en torno al derecho de selección libre y voluntaria del régimen pensional, los efectos de la falta de información por parte de la AFP, los condicionamientos para su estudio y la suficiencia probatoria del formulario de vinculación. Por tanto, su disenso es fundamentalmente jurídico y, de prosperar, resultaría suficiente para el quiebre de la sentencia, en razón a que las premisas de puro derecho que se cuestionan fueron el fundamento de la apreciación probatoria.

Así las cosas, la Sala establecerá: i) Si el Tribunal incurrió en interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, al analizar el deber de información en el marco de una decisión libre y voluntaria, pretermitiendo los condicionamientos jurisprudenciales sobre la debida asesoría. ii) Si incurrió en ese mismo yerro jurídico al negarse a aplicar el precedente sobre inversión de la carga de la prueba y condicionar el deber de información, no obstante que su incumplimiento conduce a la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Si la suscripción del formulario de vinculación Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 19 resulta suficiente para demostrar el deber de asesoría. Para el efecto, se deja sentado que no se discuten las siguientes conclusiones fácticas del segundo proveído: i) que el demandante nació 14 de mayo de 1955; ii) que no es beneficiario del régimen de transición; iii) que se trasladó del régimen de prima media con prestación definida a Porvenir S. A., el 17 de marzo de 1997; iv) que rubricó sin coacción el formulario de vinculación al RAIS, en el que indicó que esa decisión fue libre y voluntaria; v) que su migración la efectuó en calidad de fiscal, lo que demuestra su condición de abogado; vi) que admitió haber recibido asesoría personal del fondo, pero sin describir en qué aspectos.

Al respecto, importa recordar lo siguiente: 1. Del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales En los conflictos como el presente, resulta irrelevante adentrarse en el estudio del cumplimiento del periodo mínimo de permanencia para trasladarse entre regímenes pensionales, así como la posibilidad de retornar al RPMPD para quienes les faltara menos de 10 años para consolidar la pensión de vejez o para quienes contaban con 15 de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema general de seguridad social en pensiones, pues los presupuestos del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, implican necesariamente la validez del acto de traslado al sistema de aseguramiento privado.

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 20 Lo anterior, porque es sobre esa base que procede el estudio del cumplimiento de las exigencias de conservación del régimen de transición e, incluso, al margen de ese beneficio, la posibilidad de retorno al administrado por el ISS, hoy Colpensiones. Memórese que la ineficacia presupone que el acto de traslado no surgió a la vida jurídica, mientras que la recuperación y retorno al RPMPD, parten de la premisa que el traslado operó válidamente y produjo efectos. 2.

De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 21 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo que aquel no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 22 libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 3.

De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.

Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 23 migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 4. De la carga de la prueba. En el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.

Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;

(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto). Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 24 […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego.

A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 5. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 5.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 5.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 25 ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 26 información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia».

Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».

Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

Adicionalmente, en las sentencias CSJ SL3349-2021, se examinó la posibilidad de que se sanee el cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 27 información, con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

En efecto, en relación con la primera hipótesis, la Sala estableció que «el desinterés del potencial afiliado no releva en manera alguna a la AFP del cumplimiento de brindar información con la calidad y oportunidad», toda vez que el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, no deja duda de que esa carga fue impuesta a las entidades del sistema y, por tanto «no quedan al arbitrio o disposición de los intervinientes en el acto, porque precisamente, el fundamento de la ineficacia es su incumplimiento».

En punto de la segunda, dijo: […] el hecho de tener sucesivas afiliaciones en el RAIS, después de haber abandonado el RPM, no tiene como consecuencia que de ello se derive una suerte de purga en el deber de información o de convalidación en su incumplimiento, tampoco el hecho de que el impugnante se haya vinculado, de manera discontinua al RAIS, aún con la misma administradora, significa per se que se tenga suficiente ilustración, conocimiento o comprensión de cada uno de los regímenes o que, se itera, tal situación releve del cumplimiento de sus deberes a la AFP, como lo exigen las normas aplicables en el momento en que acaezca tal evento.

Y, en la sentencia CSJ SL1561-2022, en relación con los actos de relacionamiento a los que alude la opositora, precisó que, aunque en las providencias CSJ SL3752-2020, Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 28 CSJ SL4934-2020, CSJ SL1008-2021, CSJ SL1061-2021, CSJ SL2439-2021, CSJ SL2440-2021, CSJ SL2753-2021, se aludió a ese término para convalidar la migración de régimen que carece de la información debida, por inferirse que los traslados horizontales permitía colegir «cierto nivel de conocimiento sobre los efectos que dicha decisión comporta», tal postura debía ser recogida y corregida, puesto que […] la declaratoria de ineficacia del traslado tiene como sustento […] el incumplimiento del deber de información en el traslado inicial, [por tanto], al estar afectado el acto jurídico inicial, los negocios jurídicos subyacentes adolecen de igual afectación, entre ellos los traslados que se efectúen entre los diversos fondos privados, ello en tanto que, el efecto de la declaratoria de ineficacia consiste en que, trae consigo la vuelta al statu quo, lo que implica retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el cambio de sistema pensional no hubiera existido jamás (CSJ 4025-2021, CSJ SL4062-2021, CSJ SL 4064-2021, entre muchas otras).

Finalmente, frente a lo tercero, indicó que de la profesión del asegurado no es posible deducir una regla excluyente del deber del fondo de pensiones, por lo que, aun conociendo aspectos relacionados con el sistema financiero y el manejo de las AFP, éstas deben demostrar la acreditación de sus obligaciones profesionales respecto de sus eventuales afiliados. 6.

Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, emerge en diáfano que el Tribunal incurrió en los errores interpretativos que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 29 i) Aplicó las limitaciones del retorno al RPMPD, que regulan un supuesto de hecho ajeno al conflicto entre las partes, referente a la ineficacia del acto de traslado. ii) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del Código Civil, al referir a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión del afiliado, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. iii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición, a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión y a condiciones personales del afiliado, en punto de su profesión y adiestramiento. iv) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía al asegurado demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. v) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplida con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 30 Lo último le llevó a obviar frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ellas «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».

Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que el promotor del recurso, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna y recibir una asesoría personal por parte del fondo, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 5.1 y 5.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.

Lo anterior precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación del recurrente a Porvenir S. A. el 17 de marzo de 1997 (f.° 37, 119 y 142, cuaderno del juzgado) y posteriormente a Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 31 Santander Pensiones y Cesantías, hoy Protección S. A. (f.° 36, ibidem), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial y consecuencialmente del subsiguiente.

Así se dice, porque, aunque en los formularios suscritos, tanto a la primera AFP (f.° 37, 119 y 142, ibidem), como a la segunda (f.° 36, ib), se lee: «[ ] HAGO CONSTAR QUE REALIZO EN FORMA LIBRE, ESPONTÁNEA Y SIN PRESIONES LA ESCOGENCIA DEL RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL [ ]», ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere, sobre «las características, condiciones, acceso, efectos […] de cada uno de los regímenes pensionales».

Ahora, con el interrogatorio de parte del recurrente, audible entre los minutos 05´10 a 20´00 del CD de f.° 241, cuaderno n.° 1, tampoco se estableció la debida información, por cuanto él advirtió que cuando se trasladó al RAIS, recibió una corta asesoría personal de aproximadamente cinco minutos, en la que se le informó sobre la posibilidad de vincularse a Porvenir S. A., que era un fondo que podía administrar sus aportes, teniendo en cuenta los problemas que estaba enfrentando el ISS; que su pensión sería igual o superior a la del régimen público; que en el 2001, se trasladó a Santander AFP, ante la insistencia de una de sus promotoras para unificar su portafolio de pensiones y cesantías; que esta también le enfatizó en la posibilidad de pensionarse anticipadamente y en igualdad de condiciones Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 32 en las que accedería a la pensión; que desconoce lo referente al bono pensional y nunca recibió información objetiva, clara y suficiente por parte de las accionadas.

En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que las AFP no lograron acreditar la ilustración requerida, como era su carga. En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa.

Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación del accionante al RAIS, porque, con sujeción al precedente de la Corte, correspondía a las AFP demandadas demostrar que el consentimiento del afiliado al momento de suscribir el formulario de afiliación, estuvo precedido de información clara, suficiente y comprensible, lo que no se acreditó, pues para ese efecto, sólo aportaron aquellos documentos, sin que existiera confesión por parte del asegurado.

Dijo que, en consecuencia, Protección S. A. debía remitir Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 33 a Colpensiones todos los aportes, bonos pensionales rendimientos e intereses del reclamante, por ser la última AFP a la que estuvo vinculado; que no prospera la excepción de prescripción, por tratarse de un asunto íntimamente ligado con el derecho pensional, que no está causado (min 30´19¨a 36´40, CD de f.° 241, cuaderno n.°1).

Porvenir S. A. impugnó la anterior decisión, argumentando que no se demostró afectación a la decisión libre y voluntaria del demandante; que no era beneficiario del régimen de transición y tampoco tenía un derecho causado, por lo que resultaba imposible informarle sobre la conveniencia de esa decisión; que no se probó la existencia de dolo ni error de hecho en el acto de vinculación a la entidad, por lo que el reclamo se soporta sobre uno de derecho, que no vicia el consentimiento; que el petente contó con la posibilidad de retractarse sin que lo hubiese hecho y su extensa permanencia en el RAIS debía ser considerada como una reafirmación de su decisión; que no se pueden desconocer las restricciones para el retorno al RPMPD, las cuales fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional (36´45 a 39´40, ibidem).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, denotando que la labor de las administradoras de fondos de pensiones va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 34 conceder el RAIS.

Lo último, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación según el numeral 1° del artículo 97 Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».

Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima, ni a la afectación de acceso al derecho pensional.

Allende a que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, el incumplimiento del deber en referencia, no se sanea con el paso del tiempo, pues, por imperativo legal, no puede producir efectos; por tanto, el instituto analizado Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 35 tampoco está sujetos a los periodos mínimos de permanencia del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, pues estos necesariamente exigen la validez del acto de migración. Por otro lado, se recuerda que no existe medio de prueba que demuestre la suficiencia de la información otorgada al asegurado, esto es, que versara sobre el funcionamiento general de cada uno de los regímenes, las semejanzas y diferencias que pudieran tener, la regulación propia de cada uno de ellos, la forma en que se estructura o construye la prestación, la aleatoriedad de los recursos que administran las AFP y las modalidades de prestación que se llegare a seleccionar.

Igualmente se aclara, que no es posible tener por prescrita la acción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).

En ese contexto, con acopio a los argumentos esbozados en casación y en esta sede, se modificará la primera decisión, en cuando dispuso la «nulidad» de la afiliación del actor al RAIS y, en su lugar, declarará la ineficacia del citado acto, suscrito el 17 de marzo de 1997, lo que significa que queda sin efecto alguno, «debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 36 ocurrido» (CSJ SL1421-2019).

Así mismo, conforme a lo explicado en la sentencia CSJ SL3199-2021, también se modificarán el ordinal segundo del citado proveído, en el sentido de ordenar que Protección S. A. devuelva a Colpensiones lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con sus rendimientos financieros y bonos pensionales y, a ésta y a Porvenir S. A., con cargo a sus propios recursos entreguen: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Lo anterior, pues, como se explicó en las sentencias CSJ SL2177-2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022, [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).

Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 37 individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.

Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).

Regla reiterada en las sentencias CSJ SL17595-2017, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL8777-2020, a las cuales se remite la Corporación en apoyo de su decisión. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

Costas de segundo grado a cargo de Porvenir S. A., pues su apelación no prosperó. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, del seis (6) de julio de dos mil veinte (2020), en el proceso que instauró JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 38 A., a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Cuatro Laboral del Circuito de Bogotá, el treinta y uno (31) de julio de dos mil diecinueve (2019), en cuanto dispuso la nulidad de la afiliación del señor JOSÉ MARÍA RODRÍGUEZ ALDANA al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de PORVENIR S. A., el 17 de marzo de 1997, para en su lugar, DECLARAR la ineficacia del citado acto, junto con el traslado horizontal realizado a PROTECCIÓN S. A. y, en consecuencia, DISPONER que, para todos los efectos legales, el afiliado nunca migró al régimen de ahorro individual con solidaridad y por lo mismo siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de esa decisión para ORDENAR a: i) La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual del reclamante junto con los bonos pensionales y sus rendimientos financieros.

Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 39 ii) La ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., para que regresen al régimen de prima media con prestación definida, con cargo de sus propios recursos lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la reclamante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91648 SCLAJPT-10 V.00 40 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA