Radicación n.° 57621 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistrado ponente SL4202-2018 Radicación n.° 57621 Acta 30 Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A. hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2012, en el proceso que LUZ STELLA GUTIÉRREZ BURGOS instauró en su contra.
I.
ANTECEDENTES La señora Luz Stella Gutiérrez Burgos, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., con el fin de que se declare que tiene derecho a la pensión de sobrevivientes desde el 22 de febrero de 2007; y en consecuencia, se le condene al pago de los intereses moratorios, la indexación, lo que ultra y extra petita resultare probado dentro del proceso, y las costas.
Como fundamento de esos pedimentos, argumentó que es la legítima esposa del señor Arnulfo Torres Gaitán, quien laboraba para la Cooperativa de Transportadores de Melgar Cootransmelgar, cuando presentó problemas de salud, por lo que fue constantemente incapacitado; que el señor Torres Gaitán reclamó la calificación por medicina laboral, recibiendo un porcentaje del 64.68%; que posteriormente, el trabajador fue autorizado por la EPS Famisanar para prestar servicios, por superar su problema, por lo que continuó laborando para la mencionada cooperativa; sin embargo, su salud empeoró; que el afiliado había solicitado el reconocimiento de su pensión de invalidez en el mes de febrero del año 2007, pero le fue negada por el Fondo de Pensiones Santander, hoy ING, por lo que interpuso una acción de tutela, la cual le fue concedida, pero revocada en segunda instancia, aunque para ese momento el señor Torres Gaitán estaba muy grave y murió a los pocos días.
Agregó que ante la solicitud de revisión de la acción de tutela, se confirmó lo resuelto por el juez; que pidió a la EPS pagar las incapacidades, pero le cancelaron solamente el 50%; que requirió al fondo el pago de la pensión, pero recibió una negativa; que inició acción de tutela para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, la cual le fue concedida provisionalmente; que el demandado negó el derecho al causante con el argumento de que no tenía las semanas exigidas, ni la fidelidad al sistema, requisito que fue suprimido por la Corte Constitucional; y que allegó al fondo de pensiones el número de semanas cotizadas, más una certificación laboral del Concejo Municipal de Melgar.
Al dar respuesta a la demanda, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Santander S.A., se opuso a las pretensiones incoadas en su contra. En cuanto a los fundamentos de hecho que las soportan, aceptó los relacionados con las acciones de tutela interpuestas por el afiliado y por la demandante; sobre los demás, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no eran hechos.
Propuso como excepción previa la de falta de competencia, y de fondo las de pago, prescripción, inexistencia de las obligaciones reclamadas al fondo de pensiones demandado, y compensación. En el mismo escrito, llamó en garantía a la Compañía de Seguros Bolívar S.A., con fundamento en el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil y la Ley 100 de 1993; petición aceptada por el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá Piloto de Oralidad, mediante auto del 2 de septiembre de 2010.
La llamada en garantía, al contestar la demanda también se opuso a las peticiones de la promotora del litigio, y de sus fundamentos fácticos aceptó los relativos a la interposición de la acción de tutela por parte del afiliado y posteriormente por la actora. En lo que respecta a los hechos del llamamiento en garantía, admitió que suscribió con la demandada una póliza de seguros para cubrir las sumas de dinero faltantes para financiar las pensiones de invalidez y sobrevivientes de los afiliados a ING, la cual estuvo vigente desde el 31 de marzo del 2007 hasta el 31 del mismo mes de 2008.
Como medios de excepción frente a la demanda inicial formuló los de incumplimiento de requisitos para acceder a la sustitución pretendida, incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión pretendida, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, y ausencia de cobertura de la póliza previsional. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El juzgado de conocimiento, en sentencia del 31 de enero de 2012, absolvió a las convocadas a juicio de las pretensiones incoadas por la actora, a quien le impuso las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer del recurso de apelación que formuló la demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia que se recurre en casación, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia apelada, para en su lugar condenar a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. a reconocer y pagar a la señora Luz Stella Gutiérrez Burgos, la pensión de sobrevivientes en calidad de cónyuge supérstite de Arnulfo Torres Gaitán, a partir del 24 de febrero de 2008, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, así como, los intereses moratorios desde el 08 de julio de la misma anualidad, hasta cuando se haya verificado el pago de las mesadas adeudadas.
Así mismo, se ordena a SEGUROS BOLIVAR S. A., pagar el valor de la suma adicional necesaria para financiar el monto de la reseñada prestación, a partir de septiembre de 2009, en los términos de la póliza contratada, conforme a lo expresado en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Autorizar a ING PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. para que descuente el valor de las mesadas pagadas en cumplimiento del fallo de tutela proferido el 29 de mayo de 2009.
TERCERO: Costas de la primera instancia a cargo de la demandada. No se causan en la alzada. En sustento de su decisión, dijo que se encontraban fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el asegurado Arnulfo Torres Gaitán, falleció el 24 de febrero de 2008; ii) que estaba vinculado laboralmente a la fecha de su deceso a la transportadora Cootransmelgar; iii) que a la demandante le fue negado el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, por cuanto el asegurado no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iv) que la actora era beneficiaria del causante, en calidad de cónyuge supérstite, y v) que mediante fallo de tutela se ordenó reconocer la prestación de manera transitoria.
A continuación indicó que teniendo en cuenta la fecha de fallecimiento del asegurado, 24 de febrero de 2008, la norma que regulaba la pensión reclamada era el artículo 73, en concordancia con el 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Mencionó que la Corte Constitucional en sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de Ley 797 de 2003, por considerar que la exigencia de fidelidad al sistema atentaba contra el principio de progresividad de los derechos, haciendo más rigurosos los requisitos para acceder a la prestación por sobrevivencia. Precisó que aun cuando la sentencia de constitucionalidad fue proferida el 20 de agosto de 2009, sin que previera efectos retroactivos, no debía considerarse un requisito inexequible para resolver la procedencia o no de la pensión de sobrevivientes de una persona que quedó desamparada por la ausencia de su cónyuge fallecido, y que corrió con la mala fortuna de que el siniestro se produjera antes de la declaratoria de inconstitucionalidad, pese a cumplir con los requisitos necesarios en la actualidad para acceder a la referida prestación, pues imponer la exigencia de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, afectaría su derecho a la seguridad social, en la medida que tal modificación disminuyó el nivel de protección del derecho.
Trajo a colación la sentencia T-166 de 2010, en la que la Corte Constitucional estudió un caso similar. Concluyó que el asegurado cumplió con el requisito mínimo de semanas cotizadas, pues al momento de su deceso había cotizado para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, 208 semanas y además, estuvo vinculado al Concejo Municipal de Melgar, alcanzando un total de 245.57 semanas, de las cuales 119.29 lo fueron durante los últimos 3 años anteriores a su fallecimiento.
Así mismo, consideró procedente el pago de los intereses moratorios a cargo de la AFP demandada, conforme lo establece el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, en cuanto al llamado en garantía, adujo que dado que el fallecimiento del asegurado ocurrió por riesgo común el 24 de febrero de 2008, en vigencia de la póliza suscrita entre ING Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. y la Compañía de Seguros Bolívar S.A., la aseguradora llamada en garantía, debía responder por la obligación impuesta mediante condena a la llamante.
RECURSOS DE CASACIÓN Interpuestos por la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Santander S.A., hoy ING, y la llamada en garantía Compañía de Seguros Bolívar S.A., concedidos por el tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. Por cuanto los dos recursos están encaminados de manera principal a obtener el mismo objetivo, a la vez de que se sirven de similares fundamentos jurídicos, se estudiarán conjuntamente.
RECURSO DE CASACIÓN DE LA DEMANDADA ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia acusada para que, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación que no fue objeto de réplica. CARGO ÚNICO Acusa el fallo del tribunal de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía directa en la modalidad de infracción directa del «Artículo (sic) 1 de la ley (sic) 860 de 2003 en concordancia con el artículo 12 de la ley (sic) 797 de 2003 al igual que los artículos 39, 46 y 74 de la ley (sic) 100 de 1993 en concordancia con el Artículo (sic) 16 y 230 de la Carta Política de Colombia y el artículo 16 del C.S.T., todo esto en desarrollo de lo preceptuado por el Artículo (sic) 51 del Decreto 2651 de 1.991».
En su demostración, acepta los aspectos fácticos del proceso y señala que el ad quem aceptó que el causante al momento de su muerte no llenaba el requisito de la fidelidad, porque debió sufragar un mínimo de 263.80 semanas, pero sólo alcanzó 119.29, y concluyó equivocadamente que dicho requisito no debía ser tenido en cuenta, por cuanto atentaba contra el principio de progresividad de los derechos.
Refiere que los artículos acusados y dejados de aplicar por el fallador de instancia, no fueron cumplidos por el causante, y son la base para determinar el cabal derecho de la demandante para el reconocimiento de su pensión. Aduce que según el artículo 16 del Código Sustantivo de Trabajo, la vigencia de la ley es de aplicación inmediata, lo cual tiene respaldo en el artículo 230 de la Constitución Política, que dispone que los jueces en sus providencias están sometidos al imperio de la ley vigente, razón por la que no se puede descartar la aplicación de un texto legal vigente para la fecha de estructuración, so pena de una interpretación de progresividad que pretende «acomodar» disposiciones legales, para aplicar una normativa anterior.
Citó las sentencias de esta Corporación CSJ SL 16573, sin fecha; CSJ SL 13818, 30 ago. 1994, y CSJ SL 16368, 25 oct. 2001, para colegir que se utilizaron indebidamente unas normas que no regulaban la situación, frente a la vigencia de la reglas verdaderamente aplicables (arts. 1.° de la Ley 860 de 2003 y 12 de la 797 de 2003). RECURSO DE CASACIÓN DE LA LLAMADA EN GARANTÍA COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la providencia acusada para que, en sede de instancia, confirme el fallo del a quo.
Con tal fin, por la causal primera, formula un cargo, que fue objeto de réplica. VIII. CARGO ÚNICO Acusa el fallo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 4° de la Constitución Política, lo que derivó en la infracción directa de los artículos 1° de la Ley 860 de 2003 en relación con la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y 12 de la Ley 797 de 2003 en su versión original, vigente en la fecha del fallecimiento del causante, artículo éste que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993; en relación con los artículos 42, 27, 28, 71 y 72 del Código Civil, los artículos 1°, 2°, 3° y 14 de la Ley 153 de 1887 y el artículo 48 de la Constitución Política (Acto Legislativo No. 1 de 2005)».
Para sustentar la acusación aduce que comparte en su totalidad la valoración fáctica hecha por el ad quem; que la versión original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, en principio, estuvo vigente hasta el 29 de enero de 2003, fecha en la cual la Ley 797 de dicho año, en su artículo 11, estableció unos nuevos requisitos; y que esta nueva versión tuvo vigencia hasta el día 11 de noviembre de 2003, en razón a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-1056 de dicha fecha, declaró inexequible el artículo en comento.
Afirma que aunque esa providencia no moduló sus efectos retroactivos, doctrinalmente se entendió que para llenar el vacío que produjo la declaratoria de inexequibilidad en materia de requisitos para el reconocimiento de la pensión de invalidez, se consideraba que al declararse por fuera del ordenamiento jurídico la norma que había derogado el artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, esta versión había adquirido vigencia en el ordenamiento jurídico; que recuperado el vigor del citado artículo, ésta finalmente se extendió hasta el 29 de diciembre de 2003, fecha en la cual se promulgó en el Diario Oficial n.° 45415 la Ley 860 del 26 de diciembre de 2003.
Menciona que el artículo 1.° de la antedicha Ley 860 deroga el 39 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de establecer de manera clara e indiscutible los requisitos para reconocer al afiliado la pensión de invalidez causada por enfermedad común; que teniendo en cuenta la claridad de esa disposición, y siguiendo lo que expresamente dispone el artículo 27 del Código Civil, no cabe desatender su tenor literal «a pretexto de consultar su espíritu», de suerte que, en vigencia del artículo l2 de la Ley 860 de 2003, para acceder a la pensión de invalidez es necesario cumplir con los requisitos allí exigidos, pues de lo contrario se está ante una mera expectativa, como ocurre con el causante quien no alcanzó a acreditar la fidelidad de cotizaciones al Sistema.
Concluye en suma que: i) la ley posterior prevalece sobre la anterior, es decir, el artículo 1.° de la Ley 860/03 sobre el artículo 39 de la Ley 100/93; ii) en caso de que una ley posterior (art. 1°-L. 860/03) sea contraria a otra anterior (art. 39-L. 100/93), y ambas sean preexistentes al hecho que se juzga, se aplicará la ley posterior (art. 12 L. 860/03); iii) una norma derogada (art. 39-L. 100/93), no revivirá por meras referencias que a ella se hagan, ni por haber sido abolida la que la derogó y, iv) al no cumplir el causante con el requisito de fidelidad de cotización establecido en la norma vigente en la fecha de la estructuración de su invalidez, no podía acceder a la pensión solicitada.
Refiere que la versión original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, estuvo vigente hasta el día 20 de agosto de 2009, en razón a que la Corte Constitucional mediante sentencia C-556 de dicha fecha declaró inexequibles sus literales a) y b), numeral segundo; que tal providencia no moduló sus efectos retroactivos, de suerte que el citado artículo 12 mantuvo su vigencia hasta el 20 de agosto de 2009, en el sentido de establecer de manera clara los requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; y que, teniendo en cuenta la claridad de dicha disposición legal, y siguiendo lo que expresamente dispone el artículo 27 del Código Civil, no cabe desatender su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu.
En consecuencia, infiere que la norma aplicable a este caso es la prevista en el citado artículo 12, y que es deber del juez aplicar la ley vigente. Arguye que no cabe aplicar el principio de la progresividad, pues la Corte Constitucional ha señalado que para aplicarlo se exige la existencia de normas más gravosas que las derogadas, y en este caso, como lo ha señalado esta Corporación, el artículo 1.° de la Ley 860/03 no puede ser entendido como una norma más gravosa que el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, ni el artículo 12 de la Ley 797/03 entendido como de más dificultad para el afiliado que el 46 de la citada Ley 100, en la medida en que están diseñadas para preservar la viabilidad económica del Sistema, es decir, para dar sostenibilidad a la protección de todos aquellos que requieran o la pensión de invalidez o la de sobrevivientes.
Señala que ello «tiene sustento igualmente, en el Acto Legislativo No. 1 de 2005, por medio del cual se adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, en la medida en que, no puede constitucionalmente aceptarse como regresivas unas normas que estén dentro de la filosofía de sostenibilidad financiera del Sistema para permitir la materialización de la prestación del servicio público de la seguridad social, con “sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley”».
IX. RÉPLICA DEL FONDO DEMANDADO. Indica que concuerda con las manifestaciones efectuadas por Seguros Bolívar S.A. y con la solicitud de casación total de la sentencia atacada, en tal medida, reitera lo presentado en el recurso de casación. X. CONSIDERACIONES Como se había anunciado, por compartir el mismo propósito y valerse de similar argumentación, se estudia conjuntamente el recurso de casación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías ING y el de la Compañía de Seguros Bolívar S.A. Dada la vía escogida en los ataques, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que el afiliado falleció el 24 de febrero de 2008; ii) que el causante no cumplió con el requisito de fidelidad al sistema, en los términos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003; iii) que la actora es beneficiaria del de cujus en calidad de cónyuge supérstite.
Debe precisar la Sala, que el tribunal no pudo incurrir en la infracción directa del artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, por cuanto lo que se discute es una pensión de sobrevivientes, la cual fue definida por el colegiado a la luz de la Ley 797 de 2003. No obstante, entiende que conforme al desarrollo del cargo, se invoca tal disposición, en tanto se refiere al requisito de fidelidad, toda vez que si bien esa norma contiene tal exigencia, no es la llamada a definir la situación. Así las cosas, la discusión que proponen las referidas acusaciones giran en torno a que el ad quem incurrió en error jurídico al inaplicar el requisito de fidelidad, el cual estaba vigente al momento de la muerte del afiliado.
Para responder tal cuestionamiento, basta con precisar que esta Sala mayoritariamente en constantes y reiterados pronunciamientos, ha precisado lo siguiente: Pues bien, respecto del requisito de fidelidad al sistema, estatuido en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, esta Corporación reiteradamente ha señalado que impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la norma anterior, esto es, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.
Lo que significa que en este asunto el juez plural no se equivocó al acoger el principio de progresividad e inaplicar tal exigencia, lo cual, valga resaltar, no obedece a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad, sino por la manifiesta contradicción de ese requisito con el citado principio constitucional. ( S entencia SL1587-2018, may. 3 de 2018).
De otra parte, en cuanto al problema de temporalidad de la ley, planteado por la aseguradora llamada en garantía, la Sala no encuentra que el tribunal se haya equivocado en la materia, puesto que efectivamente aplicó la ley posterior, esto es, la norma vigente al momento del fallecimiento, no obstante, al estudiar el requisito de fidelidad establecido en la misma, encontró que era regresivo, pues violaba el principio de progresividad, y en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad, la inaplicó, pero solamente en lo que se refería a dicha exigencia. Además, en relación con la presunta vulneración del artículo 27 del Código Civil, importa precisar, que nada tiene que ver la interpretación que hizo el juez colegiado con el sentido gramatical de la ley, pues el estudio que efectuó no se trató de un problema de exégesis, sino de un examen frente al principio de progresividad.
Por último, vale la pena anotar, respecto de las sentencias que refiere el recurrente, que si bien en aquella oportunidad una de las circunstancias para negar la pensión de sobrevivientes fue el no cumplimiento del requisito de fidelidad, lo cierto es que, como ya se dijo, tal criterio varió, como se aprecia entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 y CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423, para pensión de invalidez, y CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 en pensión de sobrevivientes.
Por tanto, la acusación no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, en tanto las que se pudieron causar por la réplica presentada por la demandada, en verdad no fue una verdadera oposición, en tanto coadyuvó el petitum de la llamada en garantía. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de mayo de 2012, en el proceso que LUZ STELLA GUTIÉRREZ BURGOS adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SANTANDER S.A., hoy ING ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y la llamada en garantía COMPAÑÍA DE SEGUROS BOLÍVAR S.A. Sin costas.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 16