SL4201-2022 — Corte Suprema

SL4201-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2071 de 2015Decreto 2241 de 2010Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1328 de 2009Ley 16 de 1969Ley 169 de 1896Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » PROCEDENCIA - Los artículos 11 y 15 del Decreto 692 de 1994 previeron dos escenarios posibles y en los cuales se fijaron los plazos para la procedencia del traslado: i) En el caso en el que los afiliados estuvieran vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994, podían continuar automáticamente suscritos en dicha entidad y cambiarse en cualquier tiempo y ii) En el evento en que hubieran hecho su selección inicial a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, podían trasladarse solo después de haber transcurrido tres años de conformidad con el artículo 15 de la norma suscitada, el cual se modificó posteriormente a cinco años según lo consagrado en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 Tesis: «[...] igualmente importa tener en cuenta que el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 señala que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y que la misma no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, ya que, al cesar en los aportes durante más de seis meses, la única consecuencia que ello se deriva es la de pasar al estado de inactivo. Sobre el particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL4775-2017 en la que orientó: "[…] lo cierto es que la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad. Lo que sucede en los eventos como el del sub lite, en que el afiliado deja de aportar al sistema general de pensiones por mucho tiempo, no es que se pierda la afiliación sino que pasa a la categoría de cotizante inactivo. Más adelante, en la misma decisión y rememorando la CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, se precisó: Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado. Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional (subrayas fuera del texto y la cita original)". Adicionalmente, en la reciente sentencia CSJ SL2259-2022, se abordó el tema de la diferencia entre los conceptos jurídicos de afiliación y vinculación, trayendo a colación para el efecto lo adoctrinado en la CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en la que, tras auscultar el mencionado artículo 13 y arribar a similares conclusiones que las anotadas, también coligió que: "[…] Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993. La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1° de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, al disponer: “Selección de régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen. En consecuencia deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto)". Por tanto, el Tribunal incurrió en los yerros de puro derecho que se le endilgan al concluir que la recurrente no pertenecía al otrora ISS por no haber cotizado a éste desde diciembre de 1989 “o desde julio de 1992 si se tiene en cuenta el tiempo servido al SENADO DE LA REPÚBLICA”, pues como quedó visto, la única consecuencia jurídica que se deriva de la cesación en las cotizaciones, es la inactividad, no que desaparezca la afiliación primigenia al ISS». PENSIONES » AFILIACIÓN - Diferencia entre afiliación al sistema de seguridad social con la vinculación al mismo; la primera constituye la fuente de los derechos y obligaciones que ofrece o impone el sistema, y la segunda es la relación existente entre el afiliado y la administradora del régimen de pensiones, que se materializa mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto PENSIONES » AFILIACIÓN » PROCEDENCIA - Error jurídico del tribunal al concluir que la recurrente estaba afiliada al ISS, por no haber cotizado a éste desde diciembre de 1989 o desde julio de 1992 pues omitió tener en cuenta el tiempo servido al Senado de la República, la única consecuencia jurídica que se deriva de la cesación en las cotizaciones, por lo que era la inactividad, y no que desapareciera la afiliación primigenia al ISS PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar que omitir la afiliación inicial de la demandante al RPMPD hoy a cargo de Colpensiones, pues su pertenencia al ISS y al Foprecon la hacían inmersa en el anterior régimen de reparto simple, que luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se transformó en el RPMPD , por lo que era procedente declarar la ineficacia del posterior traslado al RAIS Tesis: «Además, en punto de la respuesta a la demanda brindada por Colpensiones, respecto de la cual también se reprocha su errónea estimación, cabe anotar que como lo refiere la censura, al contestar el hecho tercero del libelo ordinario, la administradora pública confesó que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la recurrente se encontraba afiliada al ISS». Por tanto, asiste razón a la acusación al señalar que el Tribunal abordó el conflicto jurídico, con argumentos contrarios al ordenamiento jurídico, porque bajo cualquier contexto, antes de su vinculación al RAIS, debió comprender que la accionante estuvo en el RPMPD hoy a cargo de Colpensiones, pues su pertenencia al ISS y al Foprecon la hacían inmersa en el otrora régimen de reparto simple, que luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se transformó en el RPMPD, como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL2208-2021. Por las razones expuestas, dada la prosperidad de los cargos, se casará la segunda decisión y no se impondrán costas en sede extraordinaria». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » PROCEDENCIA - Tratándose de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estaban afiliadas al ISS no aplica la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, de manera que podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado Tesis: «1. Del tiempo de permanencia para ejercer el derecho al traslado de régimen. Aunque no fue objeto de apelación el razonamiento del juez de primera instancia relativo a que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A. debía declararse “nula o ineficaz” por no haberse respetado el tiempo mínimo de permanencia de tres años, lo cierto es que su esclarecimiento es un presupuesto necesario para desatar el recurso y el grado jurisdiccional. Al respecto, basta con remitirse a los argumentos expuestos en sede de casación para iterar que, en tratándose de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estaban afiliadas al ISS, como es el caso de la promotora de la acción y que no fue objeto de discusión en el litigio, no aplica la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, de manera que podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado. Así, el negocio jurídico realizado por la señora Rodríguez Martínez, a través del cual se afilió a Porvenir S. A. el 29 de marzo de 1995, debe analizarse desde la óptica del cambio de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «2. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464-2019 y CSJ SL4360-2019. En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), como lo pretende Protección S. A. en su recurso, pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando “el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto”, lo cual implica que debe “[...] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido”. Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que “cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]”. Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones. Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, en la que se dijo: "[...] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [...]"». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado Tesis: «4. Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional. Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, "[...] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado". 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, “[...] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Lo último, porque “la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro”, sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica. Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: "Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993. Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que “[...] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia”. Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, “pasando del deber de información necesaria y trasparente” consignado en los preceptos citados, al “de asesoría y buen consejo”, de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y “finalmente al de doble asesoría” de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber “sin perder de vista que este desde un inicio ha existido" [...] Nótese que, en perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre “las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales” (CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente. Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma “[...] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno”; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar “cualquier información”, sino una “calificada”, según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Los efectos de la declaratoria de ineficacia de traslado de régimen pensional cobijan a todas las entidades a las cuales estuvo vinculado el accionante en el régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen Tesis: «De otro lado, se aclara que, contrario a lo argumentado por Protección S. A., la condena se debe extender a todos los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual a los que perteneció la demandante, conforme lo ha orientado la Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que claramente se zanjó que, a pesar de que no todas las AFP participaron en el negocio jurídico de la afiliación inicial al RAIS, es lógico que las consecuencias de su ineficacia las cobije a todas, en la medida que tal declaratoria implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima Tesis: «Al respecto, como quedó dicho al inicio de estas consideraciones, el primer razonamiento no era atendible en este asunto; empero, la segunda premisa sí se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales propios de este tipo de controversias, no obstante, en el marco del principio de congruencia, precisa indicar que lo solicitado por la promotora de la acción fue la declaratoria ineficacia, por lo que así se hará en sede de instancia, en consideración a que esta Corporación tiene establecido que la trasgresión al deber de información, cuando se realiza un cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360-2019). Consecuencia de ello es que se modificará el ordinal primero de la sentencia en el sentido de que se declarará la ineficacia del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por Martha Rodríguez Martínez a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., el 29 de marzo de 1995. Además, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, “[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado” (CSJ SL2877-2020). Lo expuesto, se traduce en que Protección S. A., que es la AFP a la que se encuentra vinculada (f.° 119, ib), debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, así como, con cargo a sus propios recursos, “[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima”, así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS. Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177-2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369-2022. Por esas mismas razones, se modificará el ordinal segundo del proveído apelado y consultado para ordenar a ambos fondos privados demandados que, en igual forma, devuelvan a Colpensiones, debidamente indexadas, las cuotas de administración, comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, así como Para los seguros previsionales de vejez e invalidez a Colpensiones, por cuanto es esta entidad, como administradora del RPMPD al que pertenecía la demandante, la habilitada para recibirlos. Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de segundo grado a cargo de Protección S. A., pues no prosperó su alzada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado de régimen pensional de la afiliada lo cual trae como consecuencias retrotraer las cosas al estado en que se encontraban y que el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad deba devolver todos los valores que hubiere recibido con motivo a la afiliación de la demandante, tales como cotizaciones, bonos pensionales, rendimientos, intereses, que conformen su cuenta de ahorro individual, sin que haya lugar a descuento alguno ni por gastos de administración, ni por ningún otro concepto, incluidos los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, pues tales conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Protección S. A, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados -al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Tampoco acompaña la razón al apelante al solicitar la prosperidad de la excepción de prescripción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la “declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social” (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado que promovió el traslado, que en este caso es Porvenir S. A. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: "[…] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar. En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto)". Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: "[…] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación el yerro fáctico debe ser manifiesto, ostensible y evidente para destruir la presunción de legalidad y acierto que ampara la sentencia Tesis: «De otro lado, desde la senda de los hechos, cumple recordar que la Corte siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que conducen a quebrar un proveído semejante, son únicamente los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO » PRUEBAS CALIFICADAS - Las pruebas calificadas para estructurar el error de hecho en casación son: i) La confesión judicial, ii) El documento auténtico y iii) La inspección judicial Tesis: «De ahí que, de existir algún yerro de esa estirpe, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe mantenerse, conforme lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL643-2020. Equivocación de ese talante que se avizora en la sentencia atacada, pues ciertamente el fallador plural pasó por alto que el formulario de afiliación (f.° 197, cuaderno principal), la historia laboral para bono pensional emitida por Protección S. A. (f.° 37, ib) y la similar de Colpensiones (f.° 44, ibidem), demuestran que la vinculación con la AFP Porvenir S. A. se constituyó en un traslado de régimen, no solo porque así se señaló en el formulario de afiliación, sino porque también se observa que, antes de la realización de dicho negocio jurídico, las administradoras a las que perteneció la convocante fueron el ISS y Fonprecon».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4201-2022 Radicación n.° 91722 Acta 42 Bogotá D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta y se reconoce personería a la sociedad Servicios Legales Lawyers Ltda. y al abogado Oscar Blanco Rivera, para que obren en nombre y Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 2 representación de Colpensiones y Porvenir S. A., respectivamente. Igualmente, se acepta la sustitución del mandato realizada por la primera al abogado David Santiago Lara Ospina.

ANTECEDENTES Martha Rodríguez Martínez llamó a juicio a Protección S. A., Porvenir S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la ineficacia de su traslado del RPMPD al RAIS; se condenara a la primera a trasladar todos sus aportes con destino a la última y a ésta, a su turno, a tenerla como afiliada suya, sin solución de continuidad desde el 8 de febrero de 1988.

Narró que se afilió al sistema general de pensiones el 8 de febrero de 1988; que aportó en el régimen de prima media 111 semanas; que para el 1° de abril de 1994 estaba afiliada al ISS; que se vinculó a la AFP Porvenir S. A. el 29 de marzo de 1995; que en la actualidad cotiza a través de la AFP Protección S. A. y cuenta con más de 1.233 de aportes.

Contó que el funcionario de Porvenir S. A. no le realizó ninguna proyección que le permitiera conocer la información completa sobre el valor de su mesada en consideración al valor del bono pensional; que aquel le afirmó «que no se iba a poder pensionar ya que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar»; que le garantizó que podría jubilarse a cualquier edad, sin explicarle el efecto que ello tendría sobre su mesada pensional; que no le informó sobre las desventajas de su decisión; que no le explicó que podía retornar al RPMPD Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 3 antes de cumplir 47 años; que le entregó información sesgada y parcializada y, con base en ella, suscribió el formulario de afiliación. Manifestó que radicó ante Colpensiones formulario de afiliación el 10 de octubre de 2016, pero la entidad le negó la petición argumentando que no acreditaba 15 años o más de servicios cotizados al sistema al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.

Añadió que, a través de Derecho de Petición del 11 de octubre de 2016, solicitó a Porvenir S. A. la «invalidación» de su afiliación; que la AFP le comunicó el 11 de noviembre del mismo año que no contaba con los elementos de juicio necesarios para dejarla sin efectos (f.° 1 a 20, cuaderno principal). Colpensiones se resistió a las súplicas.

Admitió la fecha de inscripción al RPMPD; que para a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la reclamante era afiliada suya; la fecha de vinculación con Porvenir S. A.; que en la actualidad cotiza a través de Protección S. A.; que radicó las peticiones y que las entidades las despacharon desfavorablemente. Dijo que los demás no eran ciertos o no le constaban.

Propuso como excepciones de fondo las de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, «inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir», buena fe y «declaratoria de otras excepciones» (f.° 73 a 80, ibidem). Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S. A. se opuso a las pretensiones. Admitió que la solicitante es su afiliada en la actualidad.

Manifestó que los demás supuestos fácticos no le constaban o no eran ciertos. Blandió como excepciones perentorias las de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción de la acción para solicitar la nulidad del traslado, saneamiento de cualquier presunta nulidad en el traslado de régimen, «no existe prueba de causal alguna», «no se presentan los presupuestos legales y jurisprudenciales para que la demandante sea merecedora de un traslado al régimen de prima media con prestación definida»; buena fe y genérica (f.° 91 a 118, ib).

Porvenir S. A. confrontó los pedimentos. Asintió la fecha de afiliación por parte de la convocante a esa AFP, que en la actualidad se encuentra vinculada a Protección S. A., la reclamación realizada ante ella y su contestación. Sostuvo que los restantes hechos no le constaban o no eran ciertos. Formuló como excepciones de mérito las de «prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación», falta de causa para pedir, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación (f.º 143 a 157, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el 12 Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 5 de julio de 2018, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR inválida o nula la afiliación al régimen de ahorro individual administrado por PORVENIR S. A., hecha por la demandante, la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, identificada con C.C. […] el día 29 de marzo del año 1995, teniendo en cuenta para todos los efectos legales como si nunca hubiera dejado de pertenecer al régimen de prima media con prestación definida, administrado hoy en día por COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a PROTECCIÓN PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES la totalidad del saldo que obra en la cuenta de ahorro individual de la demandante y a COLPENSIONES que proceda a recibir dicha suma y acreditarla como semanas efectivamente cotizadas por la demandante ante COLPENSIONES en su historia laboral, conforme lo expuesto en la parte motiva.

TERCERO: NO CONDENAR EN COSTAS a favor ni en contra de ninguna de las partes, conforme lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO: Si la presente providencia no fuere apelada y dada la naturaleza jurídica de COLPENSIONES y no obstante que se da una orden declarativa (que reciba los aportes) se remitirán las diligencias al superior para que, si el honorable magistrado a quien corresponda por reparto lo considera pertinente, resuelva sobre el grado jurisdiccional de consulta (acta de f.° 210 a 211, en relación con el CD de f.° 212).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de Protección S. A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 30 de noviembre de 2020, revocó la decisión del juez unipersonal e impuso costas de ambas instancias a cargo de la promotora del litigio.

Dijo que debía determinar: i) si el traslado de régimen efectuado por la demandante, a través de Porvenir S. A., era Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 6 ineficaz por falta de información y, ii) si había lugar a que Protección S. A. trasladara a Colpensiones los dineros, frutos, rendimientos y demás emolumentos que aquella posee en su cuenta de ahorro individual.

Afirmó que antes de entrar a resolver, era necesario establecer si, en efecto, existió un cambio de régimen, precisando que, […] según el reporte de semanas cotizadas por la demandante al ISS hoy COLPENSIONES (fl. 85), se evidencia que efectuó aportes a este de manera interrumpida desde el 8 de febrero de 1988 hasta el 18 de diciembre de 1989 y posteriormente el 29 de marzo de 1995 se afilió a la AFP PORVENIR (fl. 158), de donde se colige, que en el presente caso lo que hubo fue una selección inicial de régimen y no un traslado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 3° del Decreto 692 de 1994, en tanto este último opera después de efectuada la selección inicial, en los términos del artículo 15 del aludido Decreto.

Añadió que, aunque la historia laboral aportada por Protección indicaba que la accionante laboró para el Senado de la República entre el 1° de noviembre de 1990 y el 1° de julio de 1992, no aparecen aportes por dicho lapso, «luego es claro que los mismos se debieron efectuar a Fonprecon». Acudió a la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, con fundamento en la cual concluyó que cuando empezó a regir el sistema general de seguridad en pensiones, el 1° de abril de 1994, no podía considerarse que la promotora de la acción había seleccionado uno de ellos, habida cuenta que en ese momento «se encontraba inactivo en el sistema en la medida que desde diciembre de 1989 no efectuaba cotizaciones al ISS (fl. 85) o desde julio de 1992, si se tiene en cuenta el tiempo servido al SENADO DE LA REPÚBLICA».

Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 7 Precisó que, por lo anterior, cuando entró en vigencia la referida norma, la señora Rodríguez Martínez optó por el RAIS como primera y única vinculación al sistema, porque no podía hablarse de un traslado de régimen en la medida que solo hasta el 29 de marzo de 1995 expresó su voluntad de elegir régimen pensional.

Coligió que, […] contrario a lo señalado por el a quo en las hipótesis planteadas por este, no existiera la prohibición de trasladarse dentro de los tres años siguientes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en tanto la accionante no se encontraba dentro de la excepción planteada en el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como tampoco había lugar a analizar las implicaciones que conllevaba el traslado de régimen, pues si bien no se desconoce que las AFP están obligadas a brindar una asesoría e informar de manera clara y eficaz las consecuencias que trae consigo la decisión de trasladarse, lo que conlleva a que en esos procesos se juzgue y reproche tal situación, lo cierto es que en este caso al no existir un traslado en tanto como se dijo, lo que devino fue una selección inicial de régimen, no procede la nulidad o ineficacia planteada (f.° 231 a 234, ib).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia del Tribunal y que, en sede de instancia, confirme la de primer grado (f.° 5, demanda de casación, cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Colpensiones y Porvenir S. A. y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por vías y sub motivos diferentes, persiguen idéntico fin y comparten proposición jurídica.

VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de los artículos 11, 12, 15 y 17 de la Ley 100 de 1993; «164, 165, 176, 191 y 193 del CGP como medio; en relación con los artículos 25, 31 y 145 del [CPTSS] como medio; y en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, el artículo 4° y 12 del Decreto».

Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por probado, sin estarlo, que la afiliación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Prima Media no se encontraba activa al momento de vincularse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. 2.

Dar por probado, sin estarlo, que la vinculación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó una primera afiliación al Sistema General de Pensiones. 3. No dar por probado, estándolo, que la vinculación de la señora MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó un traslado de Régimen Pensional. 4.

Dar por probado, sin estarlo, que la señora MARTHA Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 9 RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad [sic] mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S. A. constituyó un acto libre y voluntario. 5. No dar por probado, estándolo, que la afiliación de MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora PORVENIR S.A. no constituyó un acto informado.

Plantea que ello ocurrió «por manifiestos errores de hecho en la apreciación de las siguientes» pruebas: 1. La prueba documental correspondiente al formulario de afiliación a PORVENIR S. A. suscrito por MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ el 29 de marzo de 1995. mediante el cual se trasladó al RAIS. (Folio 197 del Cuaderno Principal). 2. La prueba documental de la Historia Laboral para Bono Pensional del Afiliado a nombre de MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ y emitida por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍA PROTECCIÓN S. A. (Folio 37 del Cuaderno Principal). 3.

La prueba documental del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones (Historia Laboral) de COLPENSIONES de fecha de 19 de agosto de 2016. (Folio 44 del Cuaderno Principal). 4. La prueba documental de la Historia Laboral para Bono Pensional emitida por el La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y crédito Público de fecha 23 de agosto de 2016.

(Folio 46 del Cuaderno Principal) 5. El Escrito de Contestación de la Demanda allegada por parte de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES (Folio 73 del Cuaderno Principal) Alega que el Formulario de Vinculación a Porvenir S. A., suscrito el 29 de marzo de 1995, a través del cual migró al RAIS, tiene señalada la casilla donde se advierte que se trata de un traslado de régimen pensional, mientras que, en la dispuesta para especificar la administradora anterior indica que provenía del ISS y del «FPS del Congreso»; información convalidada por Colpensiones al contestar el hecho tercero de la demanda, donde aceptó que la actora estaba afiliada al Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 10 ISS para el 1° de abril de 1994.

Añade que en las historias laborales para bono pensional, emitidas por Protección S. A y la Oficina respectiva del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se evidencia que para 1995 se efectuaron cotizaciones en el RPMPD a nombre de la reclamante por parte del Instituto Distrital de Recreación y Deporte; circunstancia que también se ve reflejada en la de Colpensiones, en la que, si bien no aparecen cotizaciones, sí se señala la fecha de la afiliación al ISS.

Asevera que según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, las leyes de seguridad social deben interpretarse en el sentido que produzcan los efectos para los que fueron creadas y no en uno que las cercene, como lo han orientado las sentencias CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CC C168-1995 al referirse al principio de favorabilidad en materia pensional.

Colige que la indebida apreciación de las pruebas relacionadas implicó que el Tribunal no considerara que se trató de un cambio de régimen y no de una simple afiliación (f.° 5 a 9, ib). VII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado por la vía directa, en el sub motivo de interpretación errónea, de los artículos, […] 1, 2, 3° 4º, 5º, 6º y 11 del Decreto 692 de 1994, del inciso segundo del literal d) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Estas Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 11 disposiciones en relación con los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 11, 279 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; y con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Argumenta que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores de puro derecho: 1. El Tribunal equipara la carencia de cotizaciones a pensión por determinados interregnos, a la ausencia de afiliación al Sistema General de Pensiones. 2. El Tribunal expone que cuando median cotizaciones a un régimen especial se suspende o se priva de la afiliación al Sistema General de Pensiones. 3.

El Tribunal señala que el precedente jurisprudencial no resulta aplicable a los casos de simple afiliación puesto que se requiere que exista un traslado de régimen pensional. 4. El Tribunal omite estudiar de fondo si hubo o no omisión en los deberes de información y buen consejo por parte de la Administradora al momento de la afiliación de la demandante.

Dice que el juzgador de segunda instancia omitió considerar las cotizaciones al ISS posteriores al 1º de abril de 1994, lo que fue controvertido en el primer cargo por la vía indirecta, por lo que, aun cuando los mismos no existieran, aquel se equivoca en su análisis puramente jurídico, porque concluye que las efectuadas a un régimen especial no constituyen aportes al régimen de prima media o que tales cotizaciones suspenden o privan de efecto a la afiliación primigenia y permanente al sistema general de pensiones.

Señala que el artículo 11 de la Ley 100 de 1993 estableció que este se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando los derechos Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 12 adquiridos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios logrados conforme a la normatividad precedente, tanto en el sector público como en el privado; mientras que el canon 12 ib. señaló que dicho sistema estará compuesto por dos regímenes solidarios y excluyentes entre sí, esto es, los de prima media y de ahorro individual.

Explica que lo anterior implica que lo creado con la Ley 100 de 1993, incorpora, unifica y cobija todos los sistemas jubilatorios existentes al momento de su entrada en vigor, con las únicas excepciones establecidas expresamente en su artículo 279, estas son, los de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, los docentes afiliados al Fondo del Magisterio y los servidores públicos y pensionados de Ecopetrol.

Asegura que los regímenes especiales, en general administrados por cajas de previsión social de distinto orden, fueron incorporados al RPMPD como es el caso del Fondo de Previsión Social del Congreso de la República. Indica que según el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, la afiliación al régimen general de pensiones es única y permanente y no se suspende o pierde fuerza legal porque se dejen de efectuar cotizaciones al sistema.

Enrostra al colegiado el haber cercenado el contenido de la «sentencia 39.772», ya que la Corte enseña que no puede contarse el término de permanencia en determinado régimen desde el momento de la afiliación inicial, realizada con Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 13 anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, puesto que antes de su expedición no existían ambos modelos pensionales y no podía haber escogencia entre ellos.

Discurre que, sin embargo, la decisión en modo alguna expresa que, al no haber selección previa de régimen, los traslados entre ellos deben entenderse como una simple afiliación, porque se estarían confundiendo afiliación inicial, que es vitalicia y permanente, con la escogencia de régimen, que puede mutar con el tiempo. Destaca que la premisa del Tribunal, según la cual, al no encontrarse cotizando al RPMPD a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la afiliación en 1995 al RAIS no fue un traslado sino una selección inicial de régimen, se refuta desde la lógica porque si no se hubiese vinculado al RAIS, a través de Porvenir S. A., actualmente seguiría afiliada el RPMPD.

Plantea que, si en gracia de discusión se entendiera que la vinculación efectuada el 29 de marzo de 1995 a Porvenir S. A., se trató de una afiliación inicial, que no un cambio, el juez plural tenía la obligación de verificar la existencia de un consentimiento informado, así como el cumplimiento de los deberes de ilustración y buen consejo por parte de la AFP.

Asevera que otro yerro del Tribunal consiste en estimar que únicamente puede aplicarse el antecedente jurisprudencial en torno a la ineficacia establecida en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, cuando se trata de Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 14 migración de régimen, en la medida que las sanciones por atentar contra la libertad de afiliación y escogencia están establecidas para todo tipo de afiliación (f.° 9 a 17, ibidem).

VIII. CARGO TERCERO Acusa el fallo de segunda instancia, por trasgredir la ley sustancial directamente, en la modalidad infracción directa de, […] los artículos 13, 48 y 53 de la Constitución Política; con el inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; con los artículos 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la Ley 100 de 1993; con el artículo 4º de la Ley 169 de 1896; con el artículo 97 del Decreto 663 de 1993; con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; con los artículos 4° y 12 del Decreto 720 de 1994 y; con los artículos 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.

Aduce que de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al atentarse contra la libertad de afiliación a un régimen pensional, además de las sanciones de multa para quienes ejerzan tales conductas, se establece como efecto jurídico la ineficacia de la afiliación, lo que se acompasa con el literal b) del artículo 13 ibidem. que exige que el tránsito de régimen se efectúe de manera libre y voluntaria por el afiliado, precedido de un consentimiento informado que requiere que las AFP cumplan las obligaciones de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 4º y 15 del Decreto 656 de 1994 y 4º y 12 del Decreto 720 de 1994, pues de lo contrario se vulnerarían los derechos del afiliado en los términos del canon 272 de la Ley 100 de 1993.

Manifiesta que los errores de derecho en los que Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 15 incurrió el juez de la segunda instancia consistieron en: 1. La sentencia impugnada omite estudiar la validez y eficacia de la afiliación a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PORVENIR S. A. mediante la que la impugnante realizó el traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.

La sentencia impugnada releva de la carga de probar a la Administradora de Pensiones, respecto de la información sobre el traslado de régimen pensional que debía entregar a mi representada. 3. La sentencia impugnada omite imponer la sanción de ineficacia establecida en la norma para aquellas afiliaciones que se realizaron sin que mediara consentimiento informado por parte de los afiliados.

Resalta que la Corte ha sostenido que le corresponde a las AFP solventar la asimetría entre ella y el afiliado lego, brindando la información y asesoría suficiente, de manera que, cuando en el juicio no se obtiene prueba de la información suministrada, hay lugar a declarar la ineficacia de acuerdo con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, como se ha orientado en la línea jurisprudencial forjada en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ SL1452-2019.

Apunta que el precedente ha adoctrinado que, desde su creación y hasta la actualidad, las AFP han tenido obligaciones de información y asesoría frente a sus afiliados, que deben cumplirse con transparencia, de modo tal que los trabajadores puedan optar por las mejores opciones que ofrezca el marcado, sin que sea suficiente con el diligenciamiento del formulario o con el cumplimiento de formalidades legales, para tener un traslado como eficaz, puesto que debe mediar el consentimiento informado.

Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 16 Añade que en sentencias como la CSJ SL4964-2018 y la CSJ SL737-2020, se precisa que la carga de la prueba, en materia de ineficacias de traslado, recae en cabeza de los fondos de pensiones, por modo que sigue siendo fundamental determinar si existió una información relevante y asesoría suficiente por parte de aquellos en los términos enseñados en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 (f.° 17 a 23, ib).

IX. RÉPLICA Colpensiones afirma que la impugnación está incorrectamente sustentada, puesto que los artículos que integran la proposición jurídica, así como la jurisprudencia, fueron aplicados correctamente; que el traslado de régimen se dio por razones válidas; que se demostró que los fondos pensionales cumplieron con su deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, lo que se vio reflejado en el formulario de afiliación, las asesorías realizadas por el agente comercial del fondo privado y la ratificación de la recurrente al afiliarse a otro fondo privado.

Explica que no se trasgredió el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, como tampoco ninguna de las preceptivas del Código Civil, en la medida que en el trámite no se acreditó vicio de consentimiento o inexistencia de la información, de donde se advierte que la decisión controvertida aplicó en debida forma la norma, puesto que el traslado realizado en 1995 fue un acto libre y voluntario.

Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 17 Dice que el Tribunal tuvo en cuenta las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia con apoyo en la sentencia CC C062-2010, así como el Acto Legislativo 01 de 2005 y el artículo 48 de la CP, sin que exista violación alguna frente a tales normativas (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. asevera que no es cierta la premisa adjudicada por la censura al Tribunal, según la cual, la afiliación de aquella al RPMPD no estaba activa al 1° de abril de 1994, puesto que se encontraba «activa no cotizante al 1° de abril de 1994», de manera que la vinculación realizada el 29 de marzo de 1995, constituye la selección del régimen pensional, lo que no genera discusión alguna.

Acota que la impugnante realizó varios cambios, firmando en cada oportunidad los respectivos formularios de afiliación que demuestran la suficiencia de la información recibida. Esgrime que la acudiente en casación pasa por alto que, en tratándose de una afiliada sin expectativa legítima alguna ni gozar de régimen de transición con algún beneficio sobre el régimen anterior, estaba sometida en un todo al mandato y condiciones de la Ley 100 de 1993, esto es, a trasladarse en los términos previstos en el artículo 13 ibidem, cada tres años, inicialmente, o, cada cinco años como lo reformó la Ley 797 de 2003 y, en todo caso, podía hacerlo antes de faltarle Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 18 10 años para alcanzar la edad pensional de 57 años; empero, optó por afiliarse a otra AFP.

Asegura que la jurisprudencia sobre la información necesaria que deben suministrar las AFP se ha proferido en casos donde los demandantes son beneficiarios del régimen de transición o cuentan con expectativas legítimas de pensionarse bajo las reglas anteriores, lo que no ocurre en este caso. Refiere que en la sentencia CC C1024-2004 la Corte Constitucional estableció que quienes tuviesen cotizadas 750 semanas al 1° de abril de 1994 podían trasladarse en cualquier tiempo.

Memora que el Tribunal señaló que la promotora de la Litis confesó en el interrogatorio de parte que, […] le informaron que podía pensionarse a cualquier edad, que podía obtener una mayor mesada pensional con su esfuerzo de ahorro adicional, que el ISS se iba a acabar, como en efecto sucedió, lo que significa que su propósito de permanencia en este régimen pensional fue ratificado con los traslados que hizo entre administradoras de pensiones del RAIS.

Resalta que la ignorancia de la ley no sirve de excusa y que la afiliación de la recurrente, como todo acto de voluntad, está sometido a las disposiciones del CC, entre ellas, las de la nulidad, sin que sea válido, «por faltar al derecho e irse contra acto propio», señalar por fuera de los términos y prescripciones dispuestas en las leyes civiles o comunes, que dicho acto estuvo viciado de nulidad, bajo el pretexto de que no recibió información completa, clara, suficiente de las Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 19 ventajas y desventajas de uno u otro régimen pensional o que no le efectuaron proyecciones, cuando para la fecha inicial de traslado -1995 – le faltaban más de 25 años para alcanzar la edad pensional y cotizar poco más de 1.100 semanas, estando su pensión apenas en construcción. Alega que las sentencias CSJ SL413-2018 y CSJ SL1061-2021 aluden a los «actos de relacionamiento» como aquellos que hacen suponer la vocación de permanencia del afiliado en el RAIS y que presuponen que tiene cierto conocimiento sobre el funcionamiento del régimen, como ocurrió en el asunto de autos donde la afiliada se trasladó entre fondos privados, comportamientos que tácitamente permiten colegir su objetivo claro de permanecer en el régimen de ahorro individual con solidaridad (escrito de oposición, cuaderno digital de la Corte).

X. CONSIDERACIONES El Tribunal revocó la decisión que declaró la ineficacia del traslado, tras considerar que no existió una migración de régimen, habida cuenta que la manifestación de voluntad realizada el 29 de marzo de 1995 fue la elección inicial del RAIS como el régimen al que quería pertenecer la demandante. En contraposición, la censura aduce que el colegiado quebrantó la ley por ambas vías de la causal primera de casación, así: Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 20 i) Desde lo fáctico, según el cargo inicial, al dar por demostrado, sin estarlo, que: la afiliación a Porvenir S. A., efectuada el 29 de marzo de 1995, fue una selección inicial de régimen, que no un traslado del mismo; que dicho acto jurídico fue libre, voluntario e informado y que su afiliación al RPMPD no estaba activa para el momento de su vinculación al RAIS. ii) Desde lo jurídico, de acuerdo con las impugnaciones segunda y tercera, por equiparar la carencia de cotizaciones a pensión durante algún interregno, con la ausencia de afiliación al sistema de pensiones; razonar que la afiliación a éste se suspende con los aportes a un régimen especial; no estudiar ni aplicar la sanción prevista para los casos en los que se atenta contra la libertad de afiliación, ni lo que la jurisprudencia ha orientado en temas de ineficacia, por considerar que únicamente tienen cabida ante un traslado de régimen, cuando en realidad hacen alusión a la afiliación en general y relevar a las AFP de la carga de acreditar que cumplieron con los deberes de información y buen consejo al momento de la afiliación. Destáquese que, aunque el cargo primero se encauza por el sendero indirecto, no se encuentra en discusión que: i) la señora Rodríguez Martínez se afilió al ISS el 8 de febrero de 1988; ii) efectuó cotizaciones a esa administradora en los ciclos 08/02/1988 - 01/03/1988, 28/11/1989 - 18/12/1989 con los empleadores Pérez Hermanos y CIA Ltda. y Empresa Química Ltda., respectivamente (f.° 85, cuaderno del juzgado); iii) entre el 01/11/1990 y el Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 21 01/07/1992, el Congreso de la República (f.° 37, ibidem); iv) el 29 de marzo de 1995 suscribió formulario de afiliación a Porvenir S. A., en el que se indicó que se trataba de un traslado de régimen y que las entidades administradoras anteriores eran el «FPS Congreso y el ISS» (f.° 158, ib); v) la efectividad de su afiliación a la AFP en mención, se surtió el 1° de abril del mismo año (f.° 168, ibidem) y, vi) el 30 de noviembre de 2004 se afilió a Protección S. A. (f.° 129, ib).

Precisa la Corte que la premisa de la recurrente, según la cual el juez colegiado consideró que cuando median cotizaciones a un régimen especial, se suspende o se priva de la afiliación al sistema general de pensiones, no es acertada, al tenor de la providencia CSJ SL17025-2016, reiterada en la CSJ SL3808-2020, porque, si se vuelve sobre las consideraciones del proveído confutado, se advierte que el juez plural no le adjudicó dicha consecuencia a la afiliación de la impugnante a Fonprecon, pues al respecto razonó que: 1) Entre el 1° de noviembre de 1990 y el 1° de julio de 1992, aquella laboró para el Senado de la República; 2) No aparecen aportes por dicho periodo, «luego es claro que los mismos se debieron efectuar a Fonprecon». 3) Estaba inactiva en el sistema «en la medida que desde diciembre de 1989 no efectuaba cotizaciones al ISS (fl. 85) o desde julio de 1992, si se tiene en cuenta el tiempo servido al SENADO DE LA REPÚBLICA».

Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 22 Por tanto, la pertenencia de la recurrente a Fonprecon sirvió al Tribunal para reforzar su conclusión de que no estaba efectuando aportes al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no hacía parte de la excepción prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y, además, la afiliación a Porvenir S. A. se constituyó en la elección inicial de régimen.

Ahora bien, igualmente importa tener en cuenta que el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 señala que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado y que la misma no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios periodos, ya que, al cesar en los aportes durante más de seis meses, la única consecuencia que ello se deriva es la de pasar al estado de inactivo.

Sobre el particular, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL4775-2017 en la que orientó: […] lo cierto es que la afiliación al sistema general de pensiones es única y permanente, y aquellas personas que antes de la entrada en vigor del mismo, prestaban servicios en el sector público o eran afiliados al Instituto, se incorporaron al sistema en las condiciones de la Ley 100 de 1993 y sus normas reglamentarias, con todas las consecuencias que de ello se derivan, es decir, son sujetos de derechos y obligaciones frente a la seguridad social, pues no puede olvidarse que de conformidad con el artículo 48 superior se trata de un derecho fundamental irrenunciable y con vocación de universalidad.

Lo que sucede en los eventos como el del sub lite, en que el afiliado deja de aportar al sistema general de pensiones por mucho tiempo, no es que se pierda la afiliación sino que pasa a la categoría de cotizante inactivo. Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 23 Más adelante, en la misma decisión y rememorando la CSJ SL, 22 nov. 2007, rad. 29887, se precisó: Por su parte, el artículo 13 del Decreto 692 de 1994 establece textualmente que la afiliación al sistema general de pensiones es permanente e independiente del régimen que seleccione el afiliado.

Pues bien, de los claros e imperativos términos de las normatividades en precedencia aflora, entre otros aspectos, los siguientes: (i) que la afiliación al sistema es única y permanente, por lo tanto la inicial debe entenderse como la primera que se realiza al sistema; (ii) que las personas que venían aportado para los riesgos de invalidez, vejez y sobrevivientes al Instituto de Seguro Social antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, 1º de abril de 1994, son considerados como afiliados del sistema pensional (subrayas fuera del texto y la cita original).

Adicionalmente, en la reciente sentencia CSJ SL2259- 2022, se abordó el tema de la diferencia entre los conceptos jurídicos de afiliación y vinculación, trayendo a colación para el efecto lo adoctrinado en la CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, en la que, tras auscultar el mencionado artículo 13 y arribar a similares conclusiones que las anotadas, también coligió que: […] Del hecho que la afiliación al Sistema General de Pensiones sea única y permanente, no se desprende, entonces, como lo dedujo el Tribunal, que para efectos de la selección de régimen de pensiones a que se refiere el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, el trabajador ya estuviere matriculado en el correspondiente al de prima media con prestación definida, desde el año 1985, cuando se afilió por primera vez al ISS, porque esa vinculación anterior apenas se dio hasta el año de 1990, de modo que cuando entró a regir el nuevo sistema se encontraba inactivo, y el afiliado vino a manifestar su voluntad de matricularse en uno u otro de los regímenes contemplados en la nueva legislación apenas en el año de 1995, cuando se afilió al ISS, estando vigente la Ley 100 de 1993.

La selección prevista en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, solo vino a operar a partir del 1° de abril de 1994, tal como se establece en el artículo 3° del Decreto 692 de 1994, al disponer: Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 24 “Selección de régimen pensional. A partir del 1° de abril de 1994, los afiliados al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, podrán seleccionar cualquiera de los dos regímenes que lo componen.

En consecuencia deberán seleccionar un de los siguientes regímenes: “a) Régimen Solidario de Prima Media de Prestación Definida; “b) Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 16 de la Ley 100 de 1993, ninguna persona podrá estar simultáneamente afiliada a los dos regímenes del sistema.” Ahora bien, caso diferente es el de aquellos que venían vinculados al ISS al 31 de marzo de 1994 y continuaron afiliados a dicha entidad en vigencia de la nueva legislación, frente a los cuales dispuso el inciso final del artículo11 ibídem: “Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS pueden continuar en dicho Instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.” (Subrayas fuera de texto).

Por tanto, el Tribunal incurrió en los yerros de puro derecho que se le endilgan al concluir que la recurrente no pertenecía al otrora ISS por no haber cotizado a éste desde diciembre de 1989 «o desde julio de 1992 si se tiene en cuenta el tiempo servido al SENADO DE LA REPÚBLICA», pues como quedó visto, la única consecuencia jurídica que se deriva de la cesación en las cotizaciones, es la inactividad, no que desaparezca la afiliación primigenia al ISS.

De otro lado, desde la senda de los hechos, cumple recordar que la Corte siempre ha orientado que cuando el ataque se dirige por la vía indirecta, los yerros fácticos que Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 25 conducen a quebrar un proveído semejante, son únicamente los evidentes, manifiestos o protuberantes, derivados de la omisión o errónea valoración de las pruebas que tienen la connotación de ser calificadas, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969.

De ahí que, de existir algún yerro de esa estirpe, este debe provenir de documento auténtico, confesión o inspección judicial y debe tener la entidad reseñada, pues de carecer de ella, la decisión del fallador de segunda instancia debe mantenerse, conforme lo ha orientado la Corporación, por ejemplo, en la providencia CSJ SL643-2020. Equivocación de ese talante que se avizora en la sentencia atacada, pues ciertamente el fallador plural pasó por alto que el formulario de afiliación (f.° 197, cuaderno principal), la historia laboral para bono pensional emitida por Protección S. A. (f.° 37, ib) y la similar de Colpensiones (f.° 44, ibidem), demuestran que la vinculación con la AFP Porvenir S. A. se constituyó en un traslado de régimen, no solo porque así se señaló en el formulario de afiliación, sino porque también se observa que, antes de la realización de dicho negocio jurídico, las administradoras a las que perteneció la convocante fueron el ISS y Fonprecon.

Además, en punto de la respuesta a la demanda brindada por Colpensiones, respecto de la cual también se reprocha su errónea estimación, cabe anotar que como lo refiere la censura, al contestar el hecho tercero del libelo ordinario, la administradora pública confesó que a la fecha Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 26 de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la recurrente se encontraba afiliada al ISS.

Por tanto, asiste razón a la acusación al señalar que el Tribunal abordó el conflicto jurídico, con argumentos contrarios al ordenamiento jurídico, porque bajo cualquier contexto, antes de su vinculación al RAIS, debió comprender que la accionante estuvo en el RPMPD hoy a cargo de Colpensiones, pues su pertenencia al ISS y al Foprecon la hacían inmersa en el otrora régimen de reparto simple, que luego de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se transformó en el RPMPD, como lo explicó la Sala en la sentencia CSJ SL2208-2021.

Por las razones expuestas, dada la prosperidad de los cargos, se casará la segunda decisión y no se impondrán costas en sede extraordinaria. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al RAIS, acudió al literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con fundamento en lo cual indicó que los 3 años de permanencia en un régimen, para que fuera posible el traslado al otro, se cumplían en 1° de abril de 1997, pues solo a partir de ese mismo día y mes, pero de 1994, fue que entraron a regir los dos regímenes pensionales del sistema.

Consideró que era procedente declarar la «nulidad o Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 27 ineficacia» del traslado realizado en 1995, en la medida que no habían transcurrido los 3 años de permanencia; que a pesar de que la actora ya venía vinculada, le daría el mismo trato que a una persona que se afilió a partir del 1° de abril de 1994 y que sí contaría con 3 años para decidir sobre su traslado, en aplicación del principio de igualdad.

Destacó que un segundo presupuesto a tener en cuenta era la línea jurisprudencial de la Corte, plasmado en las sentencias «31989 del 9 de septiembre de 2008, 31314 del 9 de septiembre de 2008, 33083 de 2011 y SL17595-2017», en las que se orientó que, para efectos de la validez del cambio en comento, se debía acreditar que el fondo privado cumplió con el deber de información, carga de la prueba que le incumbe a la respectiva AFP.

Indicó que la representante legal de Porvenir aceptó en su interrogatorio de parte que, para el momento de la migración, no se exigía el suministro de información, sino la suscripción del formulario de afiliación, por lo que no la entregaron; que al no haberse demostrado por la accionada el cumplimiento de dicho deber, lo procedente era declarar la «nulidad o ineficacia» del traslado realizado el 29 de marzo de 1995.

Explicó que la Corte ha enseñado que en estos casos se presenta un vicio en el consentimiento cuando la persona toma la decisión sin tener la información completa y veraz que le permita ejercer su derecho en forma libre y voluntaria. Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 28 Señaló que, […] cobra relevancia el principio de favorabilidad, hemos observado en estos casos que por el modelo que estableció el legislador, las personas que obtienen una mesada muy superior en el régimen de prima media frente a la que podrían obtener en el régimen de ahorro individual, entonces por favorabilidad y en la medida que generaría una mejor condición económica y un nivel de vida mejor para su tercera edad cuando entre a disfrutar el derecho pensional, aplica en su esencia este principio de favorabilidad en cuanto a la posibilidad de pensionarse en una mejor forma […] específicamente en el caso de la demandante conforme el cálculo actuarial se observó que la mesada sería el doble.

Tuvo por no probada la prescripción por considerar que se trata de un derecho íntimamente ligado con la prerrogativa pensional (49’50’’ a 1.14’28’’, CD f.° 212, ib). Protección S. A. impugnó la decisión argumentando que: 1) No se acreditó ninguna de las causales de nulidad en el proceso de afiliación de la demandante a la AFP Porvenir S. A. en marzo de 1995, 2) Debió declararse probada la excepción de prescripción, porque el rechazo a las pretensiones de la demanda no constituye una vulneración ni un impedimento para acceder a una pensión por parte de la señora Rodríguez Martínez, por lo que sí le son aplicables los términos prescriptivos y, 3) No tuvo injerencia en el traslado de régimen, motivo por el que no puede resultar condenado, puesto que es un tercero de buena fe absolutamente ajeno al actuar de Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 29 Porvenir y de la actora en el proceso de traslado de régimen (1.14.47’ a 1.17.01, ib).

Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, impera referirse a lo siguiente: 1. Del tiempo de permanencia para ejercer el derecho al traslado de régimen. Aunque no fue objeto de apelación el razonamiento del juez de primera instancia relativo a que la afiliación de la demandante a Porvenir S. A. debía declararse «nula o ineficaz» por no haberse respetado el tiempo mínimo de permanencia de tres años, lo cierto es que su esclarecimiento es un presupuesto necesario para desatar el recurso y el grado jurisdiccional.

Al respecto, basta con remitirse a los argumentos expuestos en sede de casación para iterar que, en tratándose de personas que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya estaban afiliadas al ISS, como es el caso de la promotora de la acción y que no fue objeto de discusión en el litigio, no aplica la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del Decreto 692 de 1994, de manera que podían ejercer en cualquier momento la opción de traslado.

Así, el negocio jurídico realizado por la señora Rodríguez Martínez, a través del cual se afilió a Porvenir S. A. el 29 de Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 30 marzo de 1995, debe analizarse desde la óptica del cambio de régimen. 2. De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.

En esa medida, resulta equivocado exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), como lo pretende Protección S. A. en su recurso, pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que debe Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 31 «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».

Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional […]».

Lo anterior trae de suyo, que la afiliada no está en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, no pueda considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.

Así se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279- 2021, en la que se dijo: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 32 artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 3.

De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado que promovió el traslado, que en este caso es Porvenir S. A. Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 33 fuera del texto).

Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.

Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó que apareja la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.

Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, expuso que el deber de la AFP consiste en demostrar haber: 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 34 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Lo último, porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.

Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 35 voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.

De lo probado. 5.1. Los formularios de folios 129 y 158, cuaderno del juzgado, refieren que la demandante se afilió a Santander S. A., hoy Protección S. A. y a Porvenir S. A. el 30 de noviembre de 2004 y el 29 de marzo 1995, respectivamente, de forma libre, espontánea y voluntaria. 5.2. En el interrogatorio de parte, la representante legal de Porvenir S. A. manifestó que no ocupaba dicho cargo para Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 36 la época del traslado, por lo que no sabía si el formulario se suscribió en el lugar de trabajo de la reclamante, pero afirmó que los asesores comerciales de dicha AFP sí realizan seguimientos y visitas con el fin de suministrar la información correspondiente a los potenciales afiliados; que no cuenta con soportes sobre proyecciones pensionales con ventajas y desventajas de trasladarse de régimen pensional, porque para el momento en que se suscribió el formulario de afiliación la sociedad no tenía la obligación de suministrar algún tipo de información escrita, sino que la asesoría fue verbal; que asumía que la información fue integra e idónea porque la convocante firmó el formulario de afiliación. Agregó que Porvenir realizó diversas comunicaciones en medios de amplia circulación nacional informando sobre la circunstancia de la limitante temporal de los afiliados para retornar al RPMPD, pero que «la demandante, contando con la oportunidad de retornar […] optó por afiliarse a Protección»; que dentro de la carpeta de la afiliada no existe comunicación dirigida directamente a ella (min 6:00 a 12:20 Audiencia de trámite y juzgamiento). 5.3.

En su interrogatorio, la reclamante reconoció que recibió varias visitas de dos asesores; que le indicaron que el Seguro Social se iba a acabar; que la mejor opción era afiliarse a Porvenir, porque allí tendría más ventajas, era una empresa más sólida; que podría pensionarse a cualquier edad; que más adelante tenía la opción de retirar el dinero para hacer uso de ella; que no le indicaron las desventajas ni le efectuaron comparativo alguno sobre ambos regímenes.

Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 37 Agregó que se trasladó a «ING», hoy Protección, porque en el 2001 solicitó la actualización de su historia laboral a Porvenir S. A. y pasaron los años y no obtuvo respuesta, por lo que, buscando un mejor servicio, se afilió a la otra AFP; que no retornó al RPMPD porque no sabía que podía devolverse a éste (min 12:36 a 19:40, ib).

Nótese que, en perspectiva de los principios de necesidad y transparencia, ninguna de esas probanzas da cuenta que la actora hubiere conocido sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales» (CSJ SL1421-2021), lo que conlleva a la necesaria conclusión de que la asesoría que recibió, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, no fue suficiente.

Lo último pues, se insiste, para ello no basta con haber recibido cualquier tipo de información general, como la posibilidad de pensionarse anticipadamente o de realizar aportes voluntarios, en tanto que la misma «[ ] claramente produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno»; máxime si el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021. 6.

De la solución al caso concreto Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 38 En ese orden, se ha de tener en cuenta que la reacción del ordenamiento jurídico a esa afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP.

Además de que, como se estableció en la sentencia CSJ SL3349-2021, la carencia del deber en referencia, ni siquiera se sanea con: i) la «desidia del interesado en indagar por las condiciones y características» de ambos sistemas prestacionales a efectos de adoptar una decisión ilustrada; ii) los traslados horizontales que se realizaran entre AFP privadas e incluso del RPMPD y, iii) la profesión y condiciones de adiestramiento del afiliado, concluyendo que, en ningún evento es posible la subsanación de un acto jurídico que, por imperativo legal, no puede producir efectos.

De otro lado, se aclara que, contrario a lo argumentado por Protección S. A., la condena se debe extender a todos los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual a los que perteneció la demandante, conforme lo ha orientado la Corte, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL2877-2020, en la que claramente se zanjó que, a pesar de que no todas las AFP participaron en el negocio jurídico de la afiliación inicial al RAIS, es lógico que las consecuencias de su ineficacia las cobije a todas, en la medida que tal declaratoria Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 39 implica dejar sin efectos jurídicos el acto de vinculación a tal régimen.

Tampoco acompaña la razón al apelante al solicitar la prosperidad de la excepción de prescripción, por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689- 2019 y CSJ SL3199-2021).

Ahora bien, respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, es reiterar que la declaratoria de ineficacia en primera instancia se fundamentó en dos motivos, a saber: 1) el incumplimiento del periodo de permanencia mínimo de 3 años en el RPMPD y, 2) la ausencia de información completa y veraz que le permitiera a la accionante tomar la decisión de traslado en forma libre y voluntaria.

Al respecto, como quedó dicho al inicio de estas consideraciones, el primer razonamiento no era atendible en este asunto; empero, la segunda premisa sí se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales propios de este tipo de controversias, no obstante, en el marco del principio de congruencia, precisa indicar que lo solicitado por la promotora de la acción fue la declaratoria ineficacia, por lo que así se hará en sede de instancia, en consideración a que esta Corporación tiene establecido que la trasgresión al deber Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 40 de información, cuando se realiza un cambio de régimen pensional, debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL1452-2019 - CSJ SL4360- 2019).

Consecuencia de ello es que se modificará el ordinal primero de la sentencia en el sentido de que se declarará la ineficacia del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por Martha Rodríguez Martínez a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S. A., el 29 de marzo de 1995. Además, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).

Lo expuesto, se traduce en que Protección S. A., que es la AFP a la que se encuentra vinculada (f.° 119, ib), debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante, junto con sus rendimientos financieros, así como, con cargo a sus propios recursos, «[…] los valores que cobraron […] a título de cuotas de Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 41 administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima», así como para el fondo de previsión de vejez e invalidez, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.

Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022, CSJ SL2272-2022, CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- 2022. Por esas mismas razones, se modificará el ordinal segundo del proveído apelado y consultado para ordenar a ambos fondos privados demandados que, en igual forma, devuelvan a Colpensiones, debidamente indexadas, las cuotas de administración, comisiones, aportes para garantía de pensión mínima, así como Para los seguros previsionales de vejez e invalidez a Colpensiones, por cuanto es esta entidad, como administradora del RPMPD al que pertenecía la demandante, la habilitada para recibirlos.

Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas de segundo grado a cargo de Protección S. A., pues no prosperó su alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 42 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de noviembre de dos mil veinte (2020) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: MODIFICAR el ordinal primero de la sentencia proferida por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, el doce (12) de julio de dos mil dieciocho (2018), en el sentido de DECLARAR la ineficacia del acto de vinculación al régimen de ahorro individual, realizado por MARTHA RODRÍGUEZ MARTÍNEZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A., el 29 de marzo de 1995, con la ADICIÓN de que por ello, también adolece de ineficacia la del 30 de noviembre de 2004 a PROTECCIÓN S. A.

SEGUNDO: MODIFICAR el ordinal segundo de la decisión ya identificada para ORDENAR a: PROTECCIÓN S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la reclamante junto con sus rendimientos Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 43 financieros. PORVENIR S. A. y PROTECCIÓN S. A. que regresen al régimen de prima media con prestación definida, con cargo a sus propios recursos, lo que hubieren recaudado por concepto de: i) gastos de administración, ii) los valores utilizados para seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la convocante permaneció en el RAIS.

TERCERO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.

CUARTO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada.

QUINTO: COSTAS como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91722 SCLAJPT-10 V.00 44 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA