CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radiación n.º 53231 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4200-2017 Radicación No. 53231 Acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MARÍA DE JESÚS AGUDELO LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de abril de 2011, en el proceso que promovido contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, María de Jesús Agudelo Londoño demandó al ISS, para que fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de sobrevivientes en su calidad de cónyuge de Carlos Alberto Berrío Dávila, junto con los reajustes legales, las mesadas ordinarias y adicionales desde el momento del fallecimiento de asegurado, y los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que el 13 de abril de 1971, contrajo matrimonio por el rito católico con Carlos Alberto Berrio Dávila, unión en la que procrearon dos hijos; que para el 11 de noviembre de 2001, cuando falleció su cónyuge, aún estaban casados y con la sociedad conyugal vigente; que su esposo cotizó a la entidad de seguridad demandada desde el 7 de abril de 1971 hasta el momento de su deceso 670 semanas, de las cuales 428 fueron antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que el 3 de enero de 2005 solicitó el reconocimiento de la pensión, a lo que se opuso el demandado mediante Resolución n.º 02691 del 15 de enero de 2007, con fundamento en que no reunía la densidad de cotizaciones exigidas en el numeral 2 del artículo 46 de la Ley 100, y porque en la declaración bajo juramento que había presentado ante dicho Instituto, manifestó que vivía en España desde el año 1.998, de lo que infirió que no había cumplido el requisito de convivencia con el causante por el término de dos años exigidos por la Ley 100 de 1993; que si bien para la fecha del fallecimiento de su esposo, ella no estaba físicamente a su lado, fue por encontrarse laborando en España desde 1998 como enfermera, no obstante lo cual el vínculo marital, formal y materialmente, se mantuvo vigente, ya que como pareja se comunicaban permanentemente y se reunían cada año durante sus vacaciones; que el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, no exigía al cónyuge supérstite tiempo alguno de convivencia con el causante cuando se trataba de la muerte del afiliado y que aun cuando así se exigiera, igualmente satisfacía dicho requisito por haber procreado dos hijos con el causante, además de que asumió los gastos funerarios de su cónyuge, y que apeló la resolución del ISS sin que hubiere sido resuelto.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el matrimonio celebrado entre la actora y el asegurado y la procreación de los dos hijos; la fecha de afiliación a dicha entidad desde la fecha indicada y la fecha del deceso del asegurado, haciendo énfasis en que para esa data contaba con 672 semanas; la expedición de la resolución por medio de la cual negó el reconocimiento de la pensión, así como los argumentos aducidos por la actora, la interposición del recurso de apelación y la falta de pronunciamiento sobre el mismo.

Propuso las excepciones falta de causa para pedir, compensación, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 23 de octubre de 2009, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Medellín, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del juzgado sin imponer costas por la alzada.

El tribunal expresó que lo cuestionado en esa instancia « es la necesidad de la efectiva convivencia al momento de la muerte del pensionado o afiliado tal y como lo preceptuaba el literal a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993. Al respecto precisó que esta Sala de Casación había indicado que la convivencia era un requisito esencial que debían cumplir tanto el cónyuge o compañero (a) permanente para ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, y que por regla general, la carga de acreditar la vida marital por el periodo de dos años referido en la ley, le incumbía al cónyuge o compañero supérstite, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 177 del CPC, para lo cual se apoyó en sentencias de esta Corporación que citó y de las cuales reprodujo algunos apartes.

Seguidamente, precisó que debía la demandante acreditar la convivencia de por lo menos dos años anteriores al fallecimiento de su esposo, lo que no fue demostrado, por las razones que se sintetizan a continuación: Desde la demanda inicial, la actora respaldó su pretensión en que al «momento de la muerte del afiliado estaba vigente el vínculo matrimonial y la sociedad conyugal pues por razones laborales residía en España desde el año 1998 y su cónyuge en Colombia», e igualmente en « que la pareja conservaba comunicación permanente y se reunía cada año como pareja, durante las vacaciones de la demandante».

Las anteriores afirmaciones se quedaron en meras manifestaciones, dado que las declaraciones de los testigos María Eugenia Agudelo Londoño, Gilma de Jesús Osorio y Olga Lucía Peña Quintero, solicitados por la actora, nada dijeron sobre la « real comunidad de vida, en la que se evidenciara solidaridad, ayuda mutua o socorro a pesar de la distancia», pues solo se limitaban a decir « que se comunicaban telefónicamente», sin exponer la razón de su dicho, ya que como se advirtió en la demanda introductoria, que « el causante vivía inicialmente con su hija Eliana y posteriormente con su padre» lo que conducía automáticamente a colegir que lo declarado « es de oídas» y no de personas que percibieron directamente los hechos a los que se aluden, pues «ninguno de los testigos puede decir en forma precisa, que a pesar de la separación material de la pareja existía la vocación de convivencia, lazos de amor, apoyo mutuo, económico, y espiritual».

Destacó también que las declaraciones omitieron otros detalles trascendentes, y que « asimismo de la prueba documental solo se extrae que del año 98 al 2001, la actora ingresó al país en el 2000, pero en conjunto con las piezas testimoniales no se demuestra que haya permanecido con su cónyuge en ese período». Que si bien no se requería de una explicación exhaustiva de cada pormenor relativo a las razones de conocimiento ni el relato minucioso de cada hecho, sí era necesario que las explicaciones, al menos, fueran atendibles y concretas sobre el origen de lo dicho.

Ese orden, concluyó que con elementos tan precarios como la prueba documental y las declaraciones mencionadas, no podía darse por demostrada la convivencia aducida en la demanda y en la alzada, sin que sea válido argumentar como excusa para la falta de convivencia el tema de los emigrantes colombianos y los problemas que padecen, pues como lo mencionó el Juzgado, « tampoco se demostró que la falta de acompañamiento físico de la actora en las honras fúnebres del afiliado o en los días subsiguientes para estar con el resto de la familia haya obedecido a circunstancias de fuerza mayor o a las situaciones de movilidad que narra en cuanto al hecho de ingresar o salir del país ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad formuló dos cargos, no replicados, que se decidirán a continuación de manera conjunta, por la identidad de propósitos y argumentos que tienen.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 256, 258 y 399 del Código Civil; 177, 178, 305, 306 del Código de Procedimiento Civil; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política. Asevera que por haber apreciado con error la demanda (folios. 1 a 10); el reporte de semanas cotizadas del causante (folios 19 a 24); el registro civil de matrimonio (folios 16 y vuelto); la factura de venta del osario donde reposaban los restos del causante (folios 33 a 34); la fotocopia de la cédula de ciudanía Colombiana y Española, f.º48; el volante de empadronamiento, expedido por el Ayuntamiento de A Coruña, donde se registra la imposibilidad de viajar al país hasta el 14 de febrero de 2009 (folios 41 y vuelto), y el recurso de apelación (folios 77 a 81), el tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE ENTRE EL CAUSANTE Y LA DEMANDANTE, EXISTÍA UNA VIDA REAL EN COMÚN QUE ERA UNA AUTÉNTICA FAMILIA, CON VOCACIÓN DE ESTABILIDAD, SOLIDARIDAD Y RESPONSABILIDAD ENTRE LOS CÓNYUGES, QUE LLEVÓ A LA ACCIONANTE A BUSCAR OTROS INGRESOS ECONÓMICOS, A TRAVÉS DE SU TRABAJO COMO ENFERMERA, EN OTRO PAÍS COMO ESPAÑA, PORQUE EN SU TERRUÑO COLOMBIA, NO ENCONTRÓ TRABAJO COMO ENFERMERA. · DAR POR DEMOSTRADO, SIN ESTARLO, QUE EXISTIÓ LA INTENCIÓN Y ANIMUS DE LOS CÓNYUGES BERRÍO – AGUDELO DE SEPARARSE POR EL HECHO DE HABER BUSCADO LA ACCIONANTE NUEVAS FUENTES DE INGRESO, COMO EL EJERCICIO DE SU PROFESIÓN DE ENFERMERA EN OTRO PAÍS. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE ENTRE LA ACCIONANTE Y EL CAUSANTE NUNCA EXISTIÓ LA INTENCIÓN DE SEPARARSE, QUE LA ÚNICA INTENCIÓN DE LA SEÑORA AGUDELO LONDOÑO EN RESIDENCIARSE EN ESPAÑA ERA OBTENER UN INGRESO ECONÓMICO A TRAVÉS DE SU TRABAJO COMO ENFERMERA, QUE NO LO HUBIERA OBTENIDO, SI HUBIERA PERMANECIDO EN COLOMBIA. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE CON EL SALARIO MÍNIMO LEGAL QUE GANABA EL CAUSANTE EN VIDA, SEGÚN SE ACREDITA DE SU HISTORIA LABORAL, SE HACÍA IMPOSIBLE CONSOLIDAR LOS INGRESOS NECESARIOS PARA SATISFACER LAS NECESIDADES DE LA FAMILIA BERRIO – AGUDELO. · NO DAR POR DEMOSTRADO, ESTÁNDOLO, QUE SI EXISTIERON CIRCUNSTANCIAS DE FUERZA MAYOR QUE LE IMPIDIERON A LA ACCIONANTE TRASLADARSE DE ESPAÑA A COLOMBIA, PARA LA FECHA DEL FALLECIMIENTO DE SU CÓNYUGE, CUAL ERA LA OBTENCIÓN DE LA NACIONALIDAD ESPAÑOLA QUE LE PERMITÍA LABORAR LEGALMENTE EN DICHO PAÍS, SIN NINGÚN TIPO DE RESTRICCIÓN LEGAL Y PODER ASÍ PROCURARLE A SU FAMILIA CONFORMADA CON EL CAUSANTE, LOS INGRESOS ECONÓMICOS NECESARIOS PARA SUBVENIR LAS NECESIDADES BÁSICAS Y CÓNGRUAS DE DICHO HOGAR.

En la demostración del cargo, luego de reproducir los apartes de las sentencias de primera y segunda instancia, en las que se aludió a la ausencia de la actora a las honras fúnebres del causante, y en los días subsiguientes a la ocurrencia de su deceso, para estar con la familia, indicó que la referida inasistencia obedeció a una fuerza mayor o causa justificada, ante la imposibilidad de poder viajar de España a Colombia solo hasta el 14 de noviembre de 2009, pues estaba en proceso el trámite de la nacionalidad, tal como lo demostraba el Volante de Empadronamiento, expedido por el « Ayuntamiento de A Coruña » visible a f.º 41 (sic), impedimento de salida de dicho país que se corroboraba con la expedición de la cédula de ciudadanía española, donde con mucho esfuerzo y sacrificio, como alejarse temporalmente de su familia, logró obtener la mencionada nacionalidad.

En ese orden, que de haber tenido en cuenta esa circunstancia habría determinado que « SÍ EXISTIÓ UNA FUERZA MAYOR, que le imposibilitó a la accionante regresar al país en el 2001, cuando apenas había salido a finales de 1998, no había completado ni siquiera los cinco años de permanencia en España, para poder decir que podía salir del país sin perder su tiempo permanencia en dicho país, en pos de adquirir su nacionalidad Española, y poder ya ahí sí contribuir de una mejor manera a los gastos del hogar conformado con su finado esposo».

Resalta que el hecho de residenciarse la actora en España, no implicaba el rompimiento del vínculo conyugal de los consortes, pues a pesar de no haberse indicado desde el inicio del litigio, la demandante enviaba desde el exterior a su cónyuge parte de su sueldo para efectos de solventar las necesidades familiares, dado que con el salario mínimo que devengaba, según se desprendía de su historia laboral, le era imposible, desde el campo económico, atender las necesidades congruas de su hogar.

Expresa que el requisito de la convivencia no puede mirarse solamente desde la óptica material o sexual, pues los cónyuges en este caso específico mantuvieron viva y actualmente su unión mediante el acompañamiento espiritual permanente, la indisolubilidad y singularidad del vínculo familiar, el apoyo económico y el reencuentro familiar en la medida de lo posible, al punto de que aun pudiendo la actora contraer nupcias con un nacional español, para obviar los trámites de permanencia y estabilidad que se le exigía para adquirir dicho estatus, no lo hizo, y prefirió esperar prudencialmente el tiempo necesario, para adquirir la nacionalidad y poder tener así un ingreso estable que contribuyera a la paupérrima economía familiar.

Manifiesta que tan evidente era la « VOCACIÓN DE ESTABILIDAD ESPIRITUAL Y ECONÓMICA», entre los consortes, que de no haber sido así el mismo causante en vida o la actora, hubieren iniciado los trámites de cesación de efectos civiles del matrimonio religioso, separación de cuerpos, separación de hecho, o la disolución y posterior liquidación de su sociedad conyugal, lo cual no sucedió, y así se demostraba con el registro civil de matrimonio de fols. 16 y vuelto, en el que no aparecía ningún registro, ni nota marginal, que declarara la existencia de un acto jurídico como los referidos, pues para los consortes era claro que su unidad de vida familiar continuaba vigente, a presar de aquella separación, que solo obedeció a motivos económicos de carácter laboral.

Insiste en que lo que motivó a la actora a buscar nuevos horizontes en otro país, fue procurarse un mayor ingreso, que le permitirá a la exigua economía familiar, un mejor nivel de vida, con su trabajo como enfermera, lo cual sí era una realidad incontrastable con la experiencia de las personas inmigrantes colombianas en otros países, que por medio de las remesas, envían a su país de origen parte de su salario a esta pobre economía colombiana, con el fin de forjar un patrimonio para comprar una casa, un vehículo, o algún otro tipo de bien que les permita solventar de una mejor manera las necesidades del grupo familiar, tal como indefectiblemente sucedió en el caso de marras, ya que a pesar de un olvido del apoderado inicial de acreditar dentro del plenario él envió de esas remesas, de no haber sido de esa manera, los cónyuges en mención hubieran optado por legalizar la misma, de haber existido una ruptura conyugal, lo cual no sucedió como quedó demostrado con el referido registro.

Aduce que el tema de la convivencia, implicaba el acompañamiento espiritual permanente, apoyo económico y vida en común cuando se comparten los recursos que se tienen, aun existiendo separación física temporal por fuerzas de las circunstancias, por limitación de medios u oportunidades laborales, el cimiento de la familia sigue vigente, porque la razón de ser, es la unidad familiar, y así lo había entendido esta Corporación en sentencia con n.º de radiación CSJ SL 36448, 8 sep. 2009, por lo que haber analizado el tribunal de forma integral y sistemática la prueba documental allegada al proceso, habría determinado que sí «existió una fuerza mayor o motivo justificable» para que la accionante no asistiera a las honras fúnebres de su cónyuge, y que siempre tuvieron vocación de estabilidad y se prodigaron mutuamente ayuda espiritual y económica por más de 30 años, y que era total el « AMOR y GRATITUD de estos que NUNCA SE SEPARARON HASTA QUE DIOS EN SU REAL Y SABIA SABIDURÍA LA TERMINÓ».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la interpretación errónea de los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 256, 258, 396 y 399 del Código Civil; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 42, 48 y 59 de la Constitución Política. Sustenta el cargo en los siguientes términos: […] Lo que no se acepta es que el Ad quem, no haya observado que los motivos por los cuales no pude asistir la accionante a las honras fúnebres de su esposo se debe a motivos de fuerza mayor ajenos a su voluntad, como era precisamente la permanencia física en el lugar del país receptor durante un tiempo, que le imposibilitaba regresar a Colombia aún bajo circunstancias apremiantes como la muerte de su cónyuge, según se demuestra con el documento de “VOLANTE DE EMPADRONAMIENTO” donde se indica expresamente que ese caso específico no podía salir del (si) hasta determinada fecha, como de hecho ocurrió en el caso de marras.

Desconoció el Ad-quem la jurisprudencia que sobre el tema de la convivencia ha trazado esa Honorable Sala, en el atendido de que una separación física de carácter temporal de los consortes, no desvirtúa pese la convivencia exigida por la ley para dejar causada la pensión de sobrevivientes, como quiera que es necesario analizar voluntad de los cónyuges, la forma como queda uno de éstos atendida sus responsabilidades conyugales; pues como lo señala textualmente esa Honorables Sala de la Corte.

“…aún en la separación cuando así se impone por fuerza de las circunstancias, ora por limitación de medios, ora por oportunidades laborales, el cimiento del concepto de familia no se extingue, para la vocación de ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por muerte del afiliado o pensionado ” (Expediente 36448). Se demuestra así la errada interpretación que le dio el Ad- quem a los Artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 256, 258, 396 y 399 del Código Civil; 141 y 142 de la Ley 100 de 1993, y 42, 48 y 59 de la Constitución Política, pues de haber analizado la hermenéutica de las citadas normas como de antaño lo ha realizado esa H. Sala, la decisión no podía ser diferente a la REVOCATORIA INTEGRAL del fallo apelado, para n su lugar acceder a cada una de las súplicas del escrito genitor.

Las consideraciones que se preceden, son suficientes para demostrar que el cargo resulta próspero, lo que implica que esa H. Sala ha de proceder conforme el alcance de la impugnación. VIII. CONSIDERACIONES El primer cargo será rechazado por la Corte, por las siguientes razones: El tribunal se apoyó en las pruebas documentales y testimoniales para fundar su convicción. A cada una de dichas probanzas les dio su valoración y concluyó de ellas lo que está reseñado en el resumen de su sentencia. Sin embargo, la censura solamente se ocupa de controvertir la prueba documental, pero deja de lado la crítica a la prueba testimonial, que por sí sola, permite mantener la sentencia, en tanto de ella el Tribunal sostuvo que no acreditaba la convivencia requerida por la ley.

En otras palabras, la acusación dejó intacto uno de los soportes esenciales de la decisión recurrida, que viene amparada por la presunción de acierto y legalidad. El Tribunal no apreció con error la demanda inicial, en tanto de dicha pieza procesal extrajo lo que dijo, sin alterar su texto ni tergiversarlo. Allí se afirmó que la actora no estaba físicamente al lado de su cónyuge cuando este falleció, por encontrarse laborando en España desde 1998 como enfermera, no obstante lo cual el vínculo marital, formal y materialmente, se mantuvo vigente, ya que como pareja se comunicaban permanentemente y se reunían cada año durante sus vacaciones.

Y justamente, esa vocación de permanencia del vínculo conyugal cimentada en el apoyo mutuo, afecto, apoyo económico, etc., que acreditaran que efectivamente la convivencia entre los cónyuges no se rompió, fue lo que echó de menos el tribunal, sin que esté de más recordar que la demanda inicial, en ese punto, no contiene una confesión judicial, en tanto sus manifestaciones ni perjudican a la demandante ni favorecen a su contraparte.

La censura controvierte, únicamente, la aserción del Tribunal, prohijando a su inferior, que resultaba extraño que la actora no hubiera asistido a las honras fúnebres de su esposo. Sin embargo, ese razonamiento fue uno, entre otros, de los que esbozó el juez de la alzada para encontrar desvirtuada la convivencia, de los que cabe destacar, la no permanente comunicación de los cónyuges y la no reunión de ellos durante las vacaciones de fin de año, presupuestos, que como ya se dijo, no fueron acreditados.

Tampoco apreció con error el Tribunal la copia del Registro Civil de Matrimonio de la demandante y el causante, pues nunca desconoció la calidad de cónyuges. Lo que echó de menos, se reitera, fue la falta de convivencia, que no logró acreditar la actora en las instancias, ni derruir esa aserción del tribunal en casación. Finalmente, tampoco fue apreciada con error la factura de los gastos de ventas del osario en donde enterraron al causante y que fueron cancelados por la accionante, pues a lo sumo, lo que indicarían es justamente el pago de tales conceptos, pero no necesariamente la convivencia entre los cónyuges.

Y en cuanto al segundo cargo concierne, es dable advertir, que por el resultado del primero, tampoco incurrió el Tribunal en el yerro jurídico que le enrostra la censura, pues el Tribunal jamás desconoció que una separación física temporal de los cónyuges no implicaba necesariamente que no existiera convivencia entre los esposos, pues como se observa, fue con fundamento en las pruebas aportadas que concluyó que esa convivencia, en la forma precisada por la jurisprudencia en los casos de separaciones temporales, no se había mantenido en el asunto bajo examen.

No prosperan los cargos, sin que haya lugar a costas por no haber sido replicada la demanda extraordinaria. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín el 15 de abril de 2011, en el proceso ordinario que promovió MARÍA DE JESÚS AGUDELO LONDOÑO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélva​se al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 18