SL420-2024 — Corte Suprema

SL420-2024Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2024

Magistrado ponente: Olga Yineth Merchán Calderón

Decreto 2616 de 2013Decreto 2616 de 2016Ley 100 de 1993Ley 1250 de 2008Ley 527 de 1999Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » COTIZACIONES O APORTES » PERÍODOS INFERIORES A UN MES - El Decreto 2616 de 2013, compilado en el Decreto 1072 de 2015, exige tres requisitos para que los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, se beneficien de las previsiones en el consagradas, a saber, que: i) Estén vinculados laboralmente; ii) Tengan contrato a tiempo parcial, es decir, por periodos inferiores a 30 días y, iii) Reciban como remuneración un valor inferior a un salario mínimo legal mensual vigente Tesis: «[...] frente a la aplicación del artículo 9 del Decreto 2616 de 2013, la Sala no encuentra que el sentenciador de segundo grado haya cometido error alguno sobre el particular, dado que, partiendo del supuesto fáctico indiscutido, como expresamente lo admite la censura en la sustentación del recurso extraordinario, el causante estuvo vinculado con diferentes empleadores por periodos inferiores a treinta días, por lo que resultaba imperativo que fundamentara la decisión en esa normativa. En efecto, su tenor literal dice: "ARTÍCULO 9. Contabilización de las semanas en el sistema general de pensiones. Para efectos de la contabilización de las semanas en el Sistema General de Pensiones, las administradoras reconocerán como una (1) semana el rango entre un (1) día y siete (7) días laborados, tomados para el cálculo del monto de la cotización. Si el empleador toma cuatro (4) días laborados para el cálculo, el sistema reconocerá una (1) semana; si toma ocho (8) días laborados, el sistema reconocerá dos (2) semanas y así sucesivamente." De tal manera que se deben computar como una semana las cotizaciones realizadas entre 1 y 7 días laborados; como dos semanas, los aportes efectuados por periodos entre 8 y 14 días trabajados; como tres semanas, las cotizaciones correspondientes a vinculaciones entre 15 y 21 días; y como cuatro semanas, los aportes que correspondan a más de 21 días de labor. Además, resulta evidente que la contabilización de las semanas en los términos referidos, no está supeditada al pago de la cotización mínima semanal de que trata el artículo 5 ibidem, como al parecer lo entiende la censura, para efectos de que la AFP pueda ejercer acciones de cobro. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal no se equivocó al considerar que, en el presente asunto, por tratarse de un causante que estuvo vinculado de manera subordinada con empleadores por periodos inferiores a treinta días, la contabilización de las semanas debe realizarse en la forma y términos señalados en el artículo 9 del Decreto 2616 de 2013. Finalmente, en cuanto a la indebida apreciación de la historia laboral, basta con señalar que allí simplemente se aprecian los periodos de cotización, los empleadores que las realizaron, el ingreso base de cotización, el valor de la cotización obligatoria y los días cotizados, sin que allí se registre el valor de la cotización mínima semanal de que trata el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013, montos a los que alude la recurrente en el segundo cargo, razón por la cual resulta palmario que el sentenciador de segundo grado no pudo errar. Por las anteriores razones los cargos se desestiman». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » BENEFICIARIOS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al conceder la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta que el causante estuvo vinculado de manera subordinada con empleadores por periodos inferiores a treinta días, aplicando lo señalado en el artículo 9 del Decreto 2616 de 2013. PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Artículos 5 y 9 del Decreto 2616de 2013 RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento y desarrollo lógico-jurídico, además de los requisitos formales Tesis: «Recuerda la Sala que, para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268-2017). Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para que, a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural aplicó las disposiciones legales que correspondía para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio, o si las interpretó adecuadamente. Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque, ya sea por la vía de los hechos, por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación la acusación debe ser completa en su formulación, suficiente en su desarrollo y eficaz en lo pretendido RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - La acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » CARÁCTER DISPOSITIVO - Dada la naturaleza dispositiva del recurso de casación, la Corte no puede subsanar de manera oficiosa la demanda de casación Tesis: «[...] advierte la Sala que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar. 1. El sentenciador de segundo grado consideró que los argumentos planteados en el recurso de apelación eran desafortunados, porque la “situación que se presenta” estaba regulada en los artículos 1 y 9 del Decreto 2616 de 2013, pues la historia laboral evidenciaba que “con sus diferentes empleadores se realizaron cotizaciones inferiores a los 30 días en el mes”, razón por la cual las cotizaciones efectuadas por 1, 2, 5, y 6 días debían contabilizarse como una semana cada una; las de 8 y 10 días tenían que computarse como dos semanas; las de 17 y 20 días, como tres semanas; y de 22 y 25 días, como cuatro, respectivamente. Igualmente, indicó que la AFP accionada en el recurso de apelación “no tuvo reparo alguno en su recurso respecto de la aplicación que hiciere el juzgado del decreto 2616 del 2013, menos de la forma como aplicó y desarrolló el conteo de las semanas de cotización”, pues solo se limitó a afirmar que no se daba el cumplimiento de las semanas exigidas, “sin argumentar el por qué, a su juicio, la normativa y contabilización de semanas realizadas al actor no se ajustan al caso”, lo que, consideró, no le quitaba “brillo” a la condena impuesta. Por su parte, la censura, centra su inconformidad, esencialmente, en que el sentenciador de alzada no podía apoyarse únicamente en los artículos 1 y 9 del Decreto 2616 de 2013, sino que debió aplicar los artículos 5 y 6 ibidem (infracción directa), disposiciones según las cuales, el ingreso base para establecer la cotización de los periodos inferiores a treinta días debe ir acompañada de la determinación de una cotización mínima semanal, que corresponde a ¼ del salario mínimo mensual legal vigente, lo que significa que no basta con que se cotice por un periodo inferior a treinta días para que ese aporte sea tenido en cuenta en los términos señalados en el artículo 9 ibidem, sino que es necesario que se pague una cotización mínima semanal, aspecto que no verificó el sentenciador. También alega que se aplicó el Decreto 2616 de 2016 respecto de periodos de cotizaciones del año 2013, cuando aún no había entrado en vigor, hecho que acaeció el 20 de noviembre de 2013 y, por tanto, no era dable considerarlo para el cómputo de los periodos inferiores a treinta días respecto de los meses de julio, septiembre y noviembre de 2013». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación la alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «[...] aspectos a los que se refiere la censura, no fueron objeto de pronunciamiento por parte del sentenciador de segundo grado, pues la AFP demandada en el recurso de apelación, según lo destacó el Tribunal, “no tuvo reparo alguno en su recurso respecto de la aplicación que hiciere el juzgado del decreto 2616 del 2013, menos de la forma como aplicó y desarrolló el conteo de las semanas de cotización”. Es que en la contestación a la demanda inaugural, la AFP centró su defensa en que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada porque el causante no dejó cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso; y en el recurso de apelación se limitó a afirmar que no se da el cumplimiento de las semanas exigidas, sin argumentar el por qué, a su juicio, la normativa y contabilización de semanas realizadas al actor no se ajustan al caso”, es decir, que no esbozó argumento preciso relativo a que para poder contabilizar las semanas en los términos señalados en el referido decreto, resultaba imperativo que el empleador sufragara la cotización mínima semanal. Tampoco la apelante puso de presente en sus alegatos que el juez de primer grado hubiera aplicado el Decreto 2616 de 2013 a periodos laborados antes de su entrada en vigor, temas que ahora alega la censura en sede extraordinaria. De tal manera que lo planteado en casación no solo resulta ser un medio nuevo, sino fundamentalmente argumentos novedosos frente a los cuales el actor no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa o contradicción integrantes del debido proceso (artículo 29 Superior), incluso, de hacerlo, se violaría la doble instancia. Acerca de cómo debe proceder la Sala en esas circunstancias procesales, la sentencia CSJ SL 2966-2022, adoctrinó: "Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias. En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum. Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos. Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas. (G.J. LXXXIII, p. 76)”"». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - En el recurso de casación el medio nuevo lo constituye el planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - El recurso de casación no es idóneo para subsanar irregularidades que debieron corregirse en las instancias mediante aclaración, corrección, adición o complementación de la sentencia Tesis: «[...] si la AFP accionada consideraba que el administrador de justicia debió pronunciarse sobre los temas mencionados (semana mínima de cotización y aplicación retroactiva del Decreto 2616 de 2013), porque en su criterio, en el recurso de alzada planteó inconformidad sobre el particular, en su momento debió hacer uso de los remedios procesales para ello, esto es, solicitar la adición o complementación de la sentencia, circunstancia que no ocurrió; también, de haberse propuesto tales aspectos en el recurso de alzada, el ataque de este puntual tema debió encaminarse por la senda de los hechos, por cuanto para su resolución esta Corte imperativamente tendría que auscultar lo consignado por el apelante al sustentar su reproche, supuesto que tampoco se cumple». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - Si la inconformidad radica en temas fácticos, el ataque debe orientarse por la vía indirecta RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El ad quem no puede incurrir en yerros fácticos o jurídicos sobre aspectos de los que no hizo pronunciamiento alguno Tesis: «Ahora, en el segundo cargo se imputa al sentenciador de segundo grado el haber incurrido en 19 errores de hecho, todos consistentes en no dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones pagadas por días se realizaron por sumas inferiores a la “cotización mínima semanal” vigente para cada periodo, requisito establecido en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. Para ello acusa, la indebida valoración de la historia laboral obrante a folio 32 del expediente. Al efecto, basta con iterar lo dicho en precedencia, esto es, que el juez plural no realizó pronunciamiento alguno acerca de que para poder computar las semanas en los términos establecidos en la norma tantas veces mencionada, era necesario que el empleador cancelara la cotización mínima semanal vigente para cada periodo, razón suficiente para predicar que no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos enrostrados por la censura. En línea con lo dicho, resulta imperativo recordar que los jueces de segundo grado no pueden incurrir en errores de hecho sobre aspectos que no fueron objeto de estudio, tal como se dijo en la providencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700, reiterada, entre otras, en CSJ SL4034-2017, CSJ SL009-2019 y CSJ SL098-2020, cuyo texto señala: De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a (sic) un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo. Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: "En lo que concierne a los yerros enumerados como segundo y tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MÍNIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACIÓN DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados. De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación si la inconformidad radica en temas jurídicos, el ataque debe orientarse por la vía directa Tesis: «[...] el estudio del tema en los términos planteados por la censura es de estirpe eminentemente jurídica, por lo que no es factible de ser analizado por la vía de los hechos. Igualmente, dadas las particularidades del caso, aquí resulta necesario recordar que en los eventos en que la censura opta por la senda fáctica, aquella corre con la carga de indicar, además de los eventuales errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa, lo cual, no se cumple en el presente asunto. Sobre este tópico en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible. En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita. Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas. Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala) Se señala en lo precedente, en razón a que la AFP recurrente no despliega un ejercicio argumentativo encaminado a efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; pues no se ocupa de explicar cómo la indebida apreciación de la historia laboral que denuncia, condujo al juez plural a incurrir en error, ni precisa qué es lo que en verdad acredita o informa este medio de convicción y menos aún, cómo incide en la decisión. En otras palabras, no le explica a la Corte cómo la prueba acusada evidencia el monto de la semana mínima de cotización vigente para cada periodo». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión

SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL420-2024 Radicación n.° 95712 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores LAUREN VALERIA FAJARDO y DEISI VALENTINA FAJARDO, instauró en contra de la AFP recurrente; trámite al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarias las empresas CONSTRUCCIONES RAMÍREZ VELASCO SAS, REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ACOSTA SAS, y CONSTRUCCIONES MARCILLO SAS.

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Paola Andrea Luligo Manbuscay, en su propio nombre y en representación de Lauren Valeria y Deisi Valentina Fajardo, demandó a Protección S. A., con el fin de que se condene al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en un 50% para ella en su condición de compañera permanente de Israel Fajardo Canizales; y un 25% para cada una de las hijas menores; a partir del 5 de julio de 2016, junto con las mesadas adicionales, los intereses moratorios, y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 5 de julio de 2016 falleció el causante, quien se encontraba afiliado a la administradora de pensiones Protección S. A.; que el 18 de marzo de 2017, presentó ante la accionada los documentos necesarios para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, aduciendo su calidad de compañera permanente y madre de las menores mencionadas, prestación que le fue negada con el argumento de que aquel solo acreditó 47,29 semanas de cotizaciones en los tres años anteriores al deceso.

Adujo que, al observar el reporte del afiliado, se evidenciaba una irregularidad en las cotizaciones con la empresa Construcciones Ramírez Velasco, durante los periodos comprendidos entre marzo y abril de 2016; con la empresa Construcciones Marcillo SAS, por los meses de septiembre y octubre de 2014; y con la sociedad Reformas y Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 3 Construcciones Acostas SAS, por los ciclos entre octubre de 2014 y febrero de 2015.

Mediante proveído del 17 de enero de 2019 (auto admisorio de la demanda) el juez de conocimiento, de manera oficiosa, dispuso citar en calidad de litisconsortes necesarias a las empresas Construcciones Ramírez Velasco SAS, Reformas y Construcciones Acosta SAS y Construcciones Marcillo SAS. Al dar respuesta a la demanda, Protección S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, admitió la fecha del deceso del causante, la de la reclamación y su respuesta.

Frente a los demás supuestos dijo que no le constaban o no tenían tal calidad. En su defensa manifestó que una vez la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión, pudo determinar que no se cumplían los requisitos para el otorgamiento de la prestación de sobrevivientes, dado que como el fallecimiento aconteció el 5 de julio de 2016, conforme lo establece el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, el afiliado debió dejar cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores al deceso, circunstancia que «en el presente caso no ocurrió, toda vez que durante dicho lapso, únicamente cotizó un total de 47,29 semanas».

Al efecto propuso las excepciones de mérito que denominó prescripción; «inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 4 demanda, ausencia de derecho sustantivo, carencia de acción y falta de acreditación de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivencia»; compensación; buena fe de la entidad demandada; y la ecuménica o genérica.

Por su parte, Construcciones Ramírez Velasco SAS y Construcciones Marcillo SAS, a través de curador ad litem, (f.° 111) no se opusieron a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestaron que desconocían su veracidad; por tanto, solicitaron se fallara de acuerdo con lo que resultara probado en el proceso. Asimismo, la empresa Reformas y Construcciones Acosta SAS, quien fue notificada del auto admisorio personalmente, a través de su representante legal, no hizo pronunciamiento alguno sobre la demanda, razón por la cual se tuvo por no contestada (f.° 113).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Cali, mediante providencia del 20 de noviembre de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones formuladas por la demandada.

SEGUNDO: DECLARAR que el señor ISRAEL FAJARDO CANIZALES (q.e.p.d.), dejó causado el derecho a la pensión de sobrevivientes de la cual son beneficiarias su compañera PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY (sic) (50%) y sus hijas DEISI VALENTINA FAJARDO (25%) y LAUREN VALERIA Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 5 FAJARDO (25%), mientras cumplan los requisitos de Ley (sic) para beneficiarse de ella.

Una vez, las beneficiarias descendientes de la prestación arriben a la mayoría de edad, o no acrediten estudios con posterioridad a tal suceso, la pensión se incrementará hasta llegar al 100% en favor de la compañera PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY (sic).

TERCERO: CONDENAR a PROTECCION S.A., a reconocer y pagar una vez ejecutoriada esta sentencia a favor de PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY (sic) (50%) y sus hijas DEISI VALENTINA FAJARDO (25%) y LAUREN VALERIA FAJARDO (25%), la pensión de sobrevivientes en cuantía equivalente al mínimo legal, con los sucesivos reajustes anuales de ley, y mesada adicional de diciembre, con efectos a partir del 05 de julio de 2016 y mientras subsistan las causas que le dieron origen.

El valor del retroactivo de la referida prestación económica para la señora PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY hasta el 30 de octubre de 2019 asciende a la suma de $16.369.440, para LAUREN VALERIA FAJARDO $8.184.720, y para DEISI VALENTINA FAJARDO $8.184.720. Se dispone que sobre el valor de mesadas pensionales reconocidas, las aquí beneficiarias deben aportar al sistema de seguridad social en salud, el porcentaje del 12% de que trata el art. 1 de la Ley 1250 de 2008, con destino al FONDO DE SOLIDARIDAD Y GARANTIAS, desde la fecha de su reconocimiento.

CUARTO: CONDENAR a PROTECCION S.A., a pagar en favor de PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY (50%) y sus hijas DEISI VALENTINA FAJARDO (25%) y LAUREN VALERIA FAJARDO (25%), sobre el valor adeudado por mesadas pensionales, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100/93 a la tasa máxima de interés moratorio vigente en el momento de su cancelación, contabilizados desde el 18 de febrero de 2017 QUINTO: CONDENAR a PROTECCION S.A. a cancelar la suma de $3.000.000, por concepto de agencias en derecho en favor de las demandantes PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY (sic) y sus hijas DEISI VALENTINA FAJARDO y LAUREN VALERIA FAJARDO.

SEXTO: ABSOLVER a CONSTRUCCIONES RAMIREZ VELASCO S.A.S. y CONSTRUCCIONES MARCILOS S.A.S. de las pretensiones de la parte actora. (Las negrillas y las mayúsculas son del texto original) Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante providencia del 30 de octubre de 2020, al resolver el recurso de apelación impetrado por la parte pasiva, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado y condenar en costas en la instancia a la AFP accionada.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que los argumentos de la recurrente acerca del incumplimiento de las semanas de cotización dentro de los tres años anteriores al deceso del señor Israel Fajardo Canizales, hecho acaecido el 5 de julio del 2016 (f.° 14) eran «desafortunados», pues el Juzgado aplicando el Decreto 2616 de 2013 a las cotizaciones del afiliado fallecido así lo consideró, teniendo en cuenta los artículos 1 y 9 del citado decreto.

Luego de citar literalmente el contenido de tales disposiciones, indicó que esa era la «situación que se presenta en el caso del actor, a quien su historia laboral como afiliado, aparece con tan pocas cotizaciones (folio 32) evidenciando que con sus diferentes empleadores se realizaron cotizaciones inferiores a los 30 días en el mes». Argumentó que, aplicando el artículo 9 del Decreto en mención, las cotizaciones de «julio/13, sept/14 y mayo/15», que realizó el empleador por dos días, «deben ser contabilizadas como 7 días cada una, es decir, una semana».

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 7 Igual ocurría con el mes de «nov/13, marzo/15, abril/16», de un día cotizado; «dic/14 y julio 2017» por 5 días cotizados; y «Octub/14» por 6 días cotizados. Agregó que los periodos que debían contabilizarse por dos semanas eran: «abril/15 que tiene 8 días cotizados y enero/16 que tiene 10 días»; los de tres semanas, «sept/14 con 17 días cotizados, octu/14 con 20 días y mayo/16 con 16 días; y los de cuatro semanas, «sept/13 con 22 días cotizados y agosto/15 con 25 días», quedando las cotizaciones así: PERIODO DIAS COTIZADOS SEMANAS Decreto 2616 Julio 3 2 1 Septiembre13 22 4,29 Octubre 13 30 4,29 Noviembre 13 1 1 Septiembre 14 17 3 Septiembre 14 2 1 Octubre 14 20 3 Octubre 14 6 1 Diciembre 14 5 1 Febrero 15 2 1 Marzo 15 1 1 Abril 15 8 2 Mayo 15 2 1 Agosto 15 25 4,29 Septiembre 15 30 4,29 Octubre 15 30 4,29 Noviembre 15 30 4,29 Diciembre 15 30 4,29 Enero 16 10 2 Marzo 16 3 1 Abril 16 1 1 Mayo 16 16 3 Junio 16 30 4,29 Julio 16 5 1 TOTAL 58,38 Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, afirmó, dentro de los tres años anteriores al deceso el causante contaba con las 50 semanas de cotización exigidas.

Aseveró que la demandada, en el recurso de apelación «no tuvo reparo alguno en su recurso respecto de la aplicación que hiciere el juzgado del decreto 2616 del 2013, menos de la forma como aplicó y desarrolló el conteo de las semanas de cotización», pues solo se limitó a afirmar «que no se da el cumplimiento de las semanas exigidas, sin argumentar el por qué, a su juicio, la normativa y contabilización de semanas realizadas al actor no se ajustan al caso», lo que, consideró, no le quitaba brillo a la condena impuesta.

En relación con la afirmación de la apelante de no tener en el proceso prueba fehaciente sobre la convivencia con el causante para la acreditación de la calidad de beneficiaria, consideró que la Ley 797 de 2003, no le exigía a la compañera o esposa del afiliado fallecido, demostrar el tiempo de convivencia ni la dependencia económica (artículo 74) pero que se habían recibido los testimonios de Manuel Villada y Alba Cenelia Canizales, quienes daban cuenta de la convivencia de la pareja; y que tales declaraciones habían sido tenidas en cuenta por el Juzgado como suficientes para demostrar el estatus aducido, dichos que destacó, no habían sido controvertidos en la apelación. Finalmente, recalcó que tampoco contaba con respaldo la afirmación de la demandada acerca de la ausencia de Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 9 reclamación administrativa, pues bastaba con ver el folio 15, en el que constaba que la accionante radicó el 21 de abril del 2017 su petición de reconocimiento ante la AFP accionada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Protección S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la AFP recurrente que se case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la del Juzgado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones incoadas en su contra.

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica por parte de Paola Andrea Luligo Manbuscay. La acusación se resolverá de manera conjunta por cuanto a pesar de que los cargos están orientados por diferentes vías, se acusan similares disposiciones, la argumentación se complementa y se persigue el mismo fin.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa denuncia la infracción directa de los artículos, 2, 5, 6, 8 y 20 del Decreto 2616 de 2013, violación de la ley que fue el medio para la aplicación Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 10 indebida de los artículos, 46, 47, 48, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993. También imputa la aplicación indebida de los artículos 1 y 9 del Decreto 2616 de 2013, como consecuencia de la infracción directa del artículo 20 del Decreto 2616 de 2013.

Después de señalar que no discute las conclusiones fácticas del Tribunal dice que, desde la perspectiva estrictamente jurídica, cuestiona la inferencia según la cual las cotizaciones efectuadas «por un día, dos días, cinco días y seis deben ser contabilizadas como una semana cada uno; los periodos cotizados por ocho días y 10 días deben ser contabilizados como dos semanas y los periodos cotizados por 16 y 20 días se deben contar como 3 semanas de cotización», independientemente de la cuantía de la cotización. Considera que el error radica en la equivocada «utilización del Decreto 2616 de 2013, al dejar de tener en cuenta varios de sus artículos» y apoyarse solamente en los cánones 1 y 9 ibidem, dado que esas otras disposiciones fijan los requisitos y condiciones para aplicar correctamente la contabilización de las cotizaciones cuando se presta el servicio por periodos inferiores a 30 días.

Asegura que el artículo 2 ibidem señala que se aplica a las personas que se encuentren vinculadas laboralmente y que el contrato sea por tiempo parcial, es decir, que, en un mismo mes, sean contratadas por periodos inferiores a treinta días; que al no tener en cuenta esta norma, el Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 11 sentenciador no verificó si respecto del causante se cumplía o no tal condición. Acota que el juez plural también ignoró el artículo 5 del mencionado decreto, el cual regula la cotización mínima semanal, así: «En el Sistema de Pensiones, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal».

Afirma que no tuvo en cuenta que el ingreso base para establecer la cotización de los periodos inferiores a treinta días, va acompañada de la determinación de una cotización mínima semanal, que corresponde a ¼ del salario mínimo mensual legal vigente, lo que significa que no basta con que se cotice por un periodo inferior a treinta días para que esa cotización sea tenida en cuenta en los términos señalados en el artículo 9 ibidem, porque es necesario que se pague una cotización mínima semanal, aspecto que no verificó el sentenciador.

Alega que, igualmente, desconoció el artículo 6 de dicha normativa el cual regula el concepto de cotización mínima semanal, así: Días laborados en el mes Monto de la cotización Entre 1 y 7 días Una (1) cotización mínima semanal Entre 8 y 14 días Dos (2) cotizaciones mínimas semanales Entre 15 y 21 días Tres (3) cotizaciones mínimas semanales Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 12 Más de 21 días Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual) Los valores semanales citados en este artículo se refieren al valor mínimo semanal calculado en el artículo 8° del presente decreto.

Indica que de haberse tenido en cuenta estas disposiciones habría concluido que «cuando se cotiza un día, debe pagarse una cotización mínima semanal y no un solo día»; y que, si se aportan ocho días, se deben sufragar dos cotizaciones mínimas mensuales, lo cual se corrobora con lo preceptuado en el artículo 8 del mismo estatuto, el que señalaba como pago mínimo semanal a cargo del empleador, para el año 2013, $17.685, y para el trabajador $5.895, cuantías que aumentaron para los años siguientes, según lo establecido en el parágrafo 1.

Argumenta que el artículo 20 del Decreto 2616 de 2013 establece su vigor para las cotizaciones al RAIS desde el 1 de febrero de 2014; por tanto, «aplicó sus artículos 1 y 9 respecto de periodos de cotizaciones del año 2013, cuando aún (sic) no había entrado en vigencia». Que, en efecto, lo tuvo en cuenta para la contabilización de semanas por periodos inferiores a treinta días respecto de los meses de julio, septiembre y noviembre de 2013, pese a que para esa fecha aún no había entrado a regir, incluso, en relación con algunos meses no se había expedido, lo que ocurrió el 20 de noviembre de 2013.

Itera que, de no haber ignorado las normas reseñadas, el Tribunal habría tenido en cuenta que para poder efectuar Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 13 la contabilización de las semanas aplicando los rangos fijados en el artículo 9 ibidem, era requisito indispensable que se pagara la cotización mínima semanal correspondiente a cada periodo; que el sentenciador no verificó tal aspecto.

Añade que la equivocación fácilmente se comprueba si se toma en consideración que: […] para poder contabilizar como dos semanas de cotización ocho días, como los correspondientes a abril de 2015, debían pagarse dos cotizaciones mínimas semanales, pero en ese mes solo se pagaron $19.764, (según el documento de folio 32) suma muy inferior a esas dos semanas mínimas que se han debido pagar que, para esa fecha, ascendían a $38.661, solamente para el empleador (Cotización mínima semanal del 12% de ¼ del salario mínimo del año 2015 que fue de $644.350).

Así, por los dos días de julio de 2013, que el Tribunal consideró como equivalentes a una semana de cotización, han debido pagarse $17.685, según el artículo 8 del decreto, más solo se pagaron $4.528. Tomando otro ejemplo, para que los 16 días de mayo de 2016 se pudieran contabilizar como equivalentes a 3 semanas también se han debido pagar 3 cotizaciones mínimas semanales, por un valor de $62,050,85, teniendo en cuenta que el salario mínimo legal de ese año fue de $689.454.

Sin embargo, según el documento de folio 32 solo se pagaron $42.336. De efectuarse la anterior operación respecto de todas las cotizaciones tenidas en cuenta, asegura, se concluye que en ninguna de ellas se verificó el pago de las semanas mínimas de cotización correspondiente, razón por la cual los días no han debido tenerse en cuenta como semanas cotizadas.

Por consiguiente, señala, se equivocó el juzgador al concluir que el causante cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, máxime que no Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 14 podía aplicarse el Decreto 2616 de 2013 para contabilizar tiempos anteriores a su entrada en vigor. VII. RÉPLICA La opositora señala que el cargo no está llamado a prosperar porque los errores que se atribuyen son hechos aislados que deben resolver las administradoras de pensiones, quienes tienen los mecanismos jurídicos y coactivos para realizar la corrección de los aportes depositados por los empleadores.

VIII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta se imputa la aplicación indebida de los artículos, 2, 5, 6, 8 y 20 del Decreto 2616 de 2013; y 46, 47, 48, 49, 74 y 141 de la Ley 100 de 1993. Se atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1. No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 2 días correspondiente al mes de julio de 2013 se pagaron $4.528, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2013, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 2.

No dar por probado, pese a que lo está, que por concepto de cotización de 22 días correspondientes al mes de septiembre de 2013 se pagaron $49.740, suma inferior a la cotización mínima semanal del año, 2013, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 3. No dar por demostrado, sin estarlo, que por concepto de cotización de 1 día correspondiente al mes de noviembre de 2013 se pagaron $2.300, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2013, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 4.

No tener por establecido, aunque lo está, que por concepto de Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 15 cotización de 17 días correspondientes al mes de septiembre de 2014 se pagaron $40.182, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2014, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 5. No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 2 días correspondientes al mes de septiembre de 2014 se pagaron $4.746, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2014, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 6.

No tener como acreditado, pese a que lo está, que por concepto de cotización de 20 días correspondientes al mes de octubre de 2014 se pagaron $47.297, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2014, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 7. No tener como demostrado, a pesar de que lo está, que por concepto de cotización de 6 días correspondiente al mes de octubre de 2014 se pagaron $14.168, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2014, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 5 días correspondientes al mes de diciembre de 2014 se pagaron (sic), suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2014, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 9. No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 2 días correspondientes al mes de febrero de 2015 se pagaron $4.961, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2015, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 10.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 1 día correspondiente al mes de marzo de 2015 se pagaron $2.471, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2015, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 11.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 8 días correspondientes al mes de abril de 2015 se pagaron $19.764, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2015, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 12.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 2 días correspondiente al mes de mayo de 2015 se pagaron $4.921, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2015, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013.

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 16 13.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 25 días correspondiente al mes de agosto de 2015 se pagaron $61.754, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2015, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 14.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 10 días correspondientes al mes de enero de 2016 se pagaron $26.450, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2016, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 15.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 3 días correspondientes al mes de marzo de 2016 se pagaron $7.935, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2016, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 16.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 1 día correspondiente al mes de abril de 2016 se pagaron $2.661, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2016, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 17.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 16 días correspondientes al mes de mayo de 2016 se pagaron $42.336, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2016, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 18.No dar por demostrado, estándolo, que por concepto de cotización de 5 días correspondientes al mes de julio de 2016 se pagaron $13.225, suma inferior a la cotización mínima semanal del año 2016, establecida en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013. 19.Dar por demostrado, sin que lo esté, que el causante Israel Fajardo Cañizalez (sic) cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento.

Afirma que el Tribunal se equivocó al contabilizar las semanas de los periodos inferiores a treinta días, pues no tuvo en cuenta que respecto de esos lapsos las sumas pagadas por cotizaciones fueron inferiores al valor de la cotización mínima semanal vigente para cada periodo, requisito establecido en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013.

Al efecto, trae el cuadro (f.° 32) que indica: Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 17 DÍAS COTIZADOS FECHA VALOR PAGADO COTIZACIÓN COTIZACIÓN MÍNIMA SEMANAL EMPLEADOR SEMANAS TENIDAS EN CUENTA FOLIOS 2 JULIO 2013 $4.528 $17.685 1 32 22 SEPTIEMBRE 2013 $49.740 $70.740 4,29 32 1 NOVIEMBRE 2013 $2.300 $17.685 1 3 17 SEPTIEMBRE 2014 $40.182 $55.450. 3 32 2 SEPTIEMBRE 2014 $4.746 $18.480 1 32 20 OCTUBRE 2014 $47.297 $55.450 3 32 6 OCTUBRE 2014 $14.168 $18.480 1 32 5 DICIEMBRE 2014 $11.861 $18.480 1 32 2 FEBRERO 2015 $4.961 $19.330.5 1 32 1 MARZO 2015 $2.471 $19.330.5 1 32 8 ABRIL 2015 $19.764 $38.661 2 32 2 MAYO 2015 $4.921 $19.330.5 1 32 25 AGOSTO 2015 $61.754 $77.322 4,29 32 10 ENERO 2016 $26.450 $41.367,3 2 32 3 MARZO 2016 $7.935 $20.683,65 1 32 1 ABRIL 2016 $2.661 $20.683,65 1 32 16 MAYO 2016 $42.336 $41.367,3 3 32 5 JULIO 2016 $13.225 $20.683,65 1 32 Alega que, de los datos consignados anteriormente, ninguno de los periodos inferiores a treinta días se cumplió con el requisito del pago de la cotización mínima semanal; por consiguiente, no podían ser contabilizados como semanas.

IX. RÉPLICA La opositora indica que el sentenciador apreció adecuadamente la historia laboral del causante, por lo que el cargo no tiene vocación de prosperidad. Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 18 X. CONSIDERACIONES Recuerda la Sala que, para cumplir el objeto del recurso extraordinario de casación, la demanda debe reunir no solo las exigencias formales previstas en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento y completa en su desarrollo (CSJ SL5268- 2017).

Lo anterior, en consideración a que la labor de la Corte se supedita a que el recurrente formule de manera adecuada la acusación, para que, a partir de ello confrontar la sentencia con la ley, y así determinar si el fallador plural aplicó las disposiciones legales que correspondía para solucionar correctamente la controversia sometida a su escrutinio, o si las interpretó adecuadamente.

Así, al censor le corresponde identificar los soportes del fallo que debate, para establecer la senda por la cual dirigirá el ataque, ya sea por la vía de los hechos, por la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, cuando el fundamento de la decisión que se confuta sea mixto. Pues bien, advierte la Sala que la sustentación de los cargos adolece de graves desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de ser corregidos en virtud del carácter dispositivo que rige el recurso extraordinario, conforme se pasa a señalar.

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 19 1. El sentenciador de segundo grado consideró que los argumentos planteados en el recurso de apelación eran desafortunados, porque la «situación que se presenta» estaba regulada en los artículos 1 y 9 del Decreto 2616 de 2013, pues la historia laboral evidenciaba que «con sus diferentes empleadores se realizaron cotizaciones inferiores a los 30 días en el mes», razón por la cual las cotizaciones efectuadas por 1, 2, 5, y 6 días debían contabilizarse como una semana cada una; las de 8 y 10 días tenían que computarse como dos semanas; las de 17 y 20 días, como tres semanas; y de 22 y 25 días, como cuatro, respectivamente.

Igualmente, indicó que la AFP accionada en el recurso de apelación «no tuvo reparo alguno en su recurso respecto de la aplicación que hiciere el juzgado del decreto 2616 del 2013, menos de la forma como aplicó y desarrolló el conteo de las semanas de cotización», pues solo se limitó a afirmar que no se daba el cumplimiento de las semanas exigidas, «sin argumentar el por qué, a su juicio, la normativa y contabilización de semanas realizadas al actor no se ajustan al caso», lo que, consideró, no le quitaba «brillo» a la condena impuesta.

Por su parte, la censura, centra su inconformidad, esencialmente, en que el sentenciador de alzada no podía apoyarse únicamente en los artículos 1 y 9 del Decreto 2616 de 2013, sino que debió aplicar los artículos 5 y 6 ibidem (infracción directa), disposiciones según las cuales, el ingreso base para establecer la cotización de los periodos Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 20 inferiores a treinta días debe ir acompañada de la determinación de una cotización mínima semanal, que corresponde a ¼ del salario mínimo mensual legal vigente, lo que significa que no basta con que se cotice por un periodo inferior a treinta días para que ese aporte sea tenido en cuenta en los términos señalados en el artículo 9 ibidem, sino que es necesario que se pague una cotización mínima semanal, aspecto que no verificó el sentenciador.

También alega que se aplicó el Decreto 2616 de 2016 respecto de periodos de cotizaciones del año 2013, cuando aún no había entrado en vigor, hecho que acaeció el 20 de noviembre de 2013 y, por tanto, no era dable considerarlo para el cómputo de los periodos inferiores a treinta días respecto de los meses de julio, septiembre y noviembre de 2013.

Así las cosas, se advierte que la censura radica su inconformidad en dos aspectos específicos, a saber: i) que para poder realizar el cómputo de las semanas en los términos señalados en el Decreto 2616 de 2013, resultaba imperativo que el empleador cancelara la cotización mínima semanal regulada en los artículos 5 y 6 de dicho estatuto; y ii) la aplicación indebida de la aludida norma respecto de tiempos laboraros antes de su entrada en vigor.

Pues bien, esos dos aspectos a los que se refiere la censura, no fueron objeto de pronunciamiento por parte del sentenciador de segundo grado, pues la AFP demandada en el recurso de apelación, según lo destacó el Tribunal, «no Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 21 tuvo reparo alguno en su recurso respecto de la aplicación que hiciere el juzgado del decreto 2616 del 2013, menos de la forma como aplicó y desarrolló el conteo de las semanas de cotización».

Es que en la contestación a la demanda inaugural, la AFP centró su defensa en que no había lugar al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes deprecada porque el causante no dejó cotizadas 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso; y en el recurso de apelación se limitó a afirmar que no se da el cumplimiento de las semanas exigidas, sin argumentar el por qué, a su juicio, la normativa y contabilización de semanas realizadas al actor no se ajustan al caso», es decir, que no esbozó argumento preciso relativo a que para poder contabilizar las semanas en los términos señalados en el referido decreto, resultaba imperativo que el empleador sufragara la cotización mínima semanal.

Tampoco la apelante puso de presente en sus alegatos que el juez de primer grado hubiera aplicado el Decreto 2616 de 2013 a periodos laborados antes de su entrada en vigor, temas que ahora alega la censura en sede extraordinaria. De tal manera que lo planteado en casación no solo resulta ser un medio nuevo, sino fundamentalmente argumentos novedosos frente a los cuales el actor no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa o contradicción integrantes del debido proceso (artículo 29 Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 22 Superior), incluso, de hacerlo, se violaría la doble instancia. Acerca de cómo debe proceder la Sala en esas circunstancias procesales, la sentencia CSJ SL 2966-2022, adoctrinó: Ha dicho la Corte que la relación jurídico procesal debe quedar planteada en el proceso desde su inicio, tanto en la demanda como en la contestación, cuya alteración resulta inadmisible por vulnerar garantías fundamentales como el derecho de defensa, contradicción, debido proceso, lealtad y buena fe, pues el recurso extraordinario de casación no es el escenario propicio para debatir fundamentos o supuestos fácticos sobre los cuales se guardó mutismo en las instancias; lo que la jurisprudencia ha denominado como medio nuevo, marco general que enmarca los hechos, planteamientos y pedimentos novedosos que son conceptualmente diferentes, así como cuando los dislates en la apreciación de la plataforma probatoria no se alegaron o controvirtieron en las instancias.

En efecto, los hechos nuevos son circunstancias fácticas que no se plantearon en la demanda que sirven de soporte a las pretensiones y sobre los cuales la parte demandada no tuvo oportunidad de resistir. Cuando nos referimos a planteamientos nuevos, hacemos referencia a aspectos factuales con repercusión jurídica que no se trajeron a la palestra en el juicio con el fin de controvertirlos oportunamente en las instancias, y, finalmente, los pedimentos nuevos que son aquellas pretensiones que no fueron propuestas en el escrito inicial y que solamente en casación se procuran introducir como parte del petitum.

Podemos agregar también las pruebas incorporadas en casación sobre las cuales no hubo contradicción en las instancias y que conllevan un asunto novedoso que no se planteó desde el inicio en el juicio. A ese respecto, la Corte, en providencia CSJ SC, del 10 de mar.1977, rad. 4331, recordó que: [Se quebrantaría] “El derecho de defensa si uno de los litigantes pudiera echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formados en instancia, respecto de los cuales, si los hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa […] La sentencia no puede enjuiciarse en casación sino con los materiales que sirvieron para estructurarla, no con materiales distintos, extraños o desconocidos.

Sería, de lo contrario, una lucha desleal, no solo entre las partes, sino también respecto Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 23 al Tribunal fallador a quien se le emplazaría a responder en relación con hechos o planteamientos que no tuvo ante sus ojos, y aún [sic] respecto del fallo mismo que tendría que defenderse de armas para él hasta entonces ignoradas.

(G.J. LXXXIII, p. 76)”. Además, si la AFP accionada consideraba que el administrador de justicia debió pronunciarse sobre los temas mencionados (semana mínima de cotización y aplicación retroactiva del Decreto 2616 de 2013), porque en su criterio, en el recurso de alzada planteó inconformidad sobre el particular, en su momento debió hacer uso de los remedios procesales para ello, esto es, solicitar la adición o complementación de la sentencia, circunstancia que no ocurrió; también, de haberse propuesto tales aspectos en el recurso de alzada, el ataque de este puntual tema debió encaminarse por la senda de los hechos, por cuanto para su resolución esta Corte imperativamente tendría que auscultar lo consignado por el apelante al sustentar su reproche, supuesto que tampoco se cumple.

Ahora, en el segundo cargo se imputa al sentenciador de segundo grado el haber incurrido en 19 errores de hecho, todos consistentes en no dar por demostrado, estándolo, que las cotizaciones pagadas por días se realizaron por sumas inferiores a la «cotización mínima semanal» vigente para cada periodo, requisito establecido en el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013.

Para ello acusa, la indebida valoración de la historia laboral obrante a folio 32 del expediente. Al efecto, basta con iterar lo dicho en precedencia, esto Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 24 es, que el juez plural no realizó pronunciamiento alguno acerca de que para poder computar las semanas en los términos establecidos en la norma tantas veces mencionada, era necesario que el empleador cancelara la cotización mínima semanal vigente para cada periodo, razón suficiente para predicar que no pudo cometer ninguno de los yerros fácticos enrostrados por la censura.

En línea con lo dicho, resulta imperativo recordar que los jueces de segundo grado no pueden incurrir en errores de hecho sobre aspectos que no fueron objeto de estudio, tal como se dijo en la providencia CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 38700, reiterada, entre otras, en CSJ SL4034-2017, CSJ SL009-2019 y CSJ SL098-2020, cuyo texto señala: De tal modo, que el Tribunal no pudo incurrir en un error de hecho en relación a (sic) un aspecto que no fue objeto de pronunciamiento, pues se repite se abstuvo de hacer análisis alguno en cuanto al monto de la pensión de jubilación, al no encontrar acreditado lo estipulado al respecto en la prueba de la convención colectiva de trabajo.

Cabe traer a colación lo dicho por esta Corporación frente a la improcedencia de aducir un error de hecho sobre un aspecto que no fue materia de pronunciamiento por parte del Juez Colegiado, en casación del 26 de enero de 2006 radicado 25.494 reiterada en sentencia del 6 de junio de 2007 radicación 31.010, donde puntualizó: tercero, que tienden a demostrar es la vigencia durante todo el vínculo contractual del anexo al contrato de trabajo suscrito entre las partes, que consagró la fórmula o sistema de liquidación de comisiones que "incluía restar del valor establecido para identificar la comisión para el trabajador, el 10% de 6 salarios mínimos legales vigentes", el juez colegiado no pudo cometer ningún dislate en la medida que en su decisión no analizó lo que pactaron los contratantes en materia de liquidación de comisiones, en especial lo acordado en los anexos u “otro si” del contrato, que éstos celebraron en el Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 25 transcurso de la relación laboral, pues simplemente se limitó a establecer las cantidades que por el rubro "(-) 10% 6 SALARIOS MÍNIMOS VIGENTES" figuraban en las planillas valoradas de "DETALLE LIQUIDACIÓN DE COMISIONES" y a inferir que se trataba de descuentos de salarios no autorizados.

De tal modo que, no es viable edificar o estimar un error fáctico en relación a un aspecto sobre el cual el Tribunal no se pronunció, máxime que el recurrente debe combatir los razonamientos, conclusiones o pilares que verdaderamente sirvieron de base a la decisión atacada y en torno a ellos edificar los posibles errores de valoración en que el sentenciador de segundo grado hubiera podido incurrir>.

Además, el estudio del tema en los términos planteados por la censura es de estirpe eminentemente jurídica, por lo que no es factible de ser analizado por la vía de los hechos. Igualmente, dadas las particularidades del caso, aquí resulta necesario recordar que en los eventos en que la censura opta por la senda fáctica, aquella corre con la carga de indicar, además de los eventuales errores de hecho en que pudo incurrir el sentenciador, expresar claramente cuál fue la errada valoración en que incurrió el fallador frente a las pruebas que relaciona, proponer la correcta apreciación, señalar la consecuencia e incidencia en la decisión en torno al yerro valorativo del medio de convicción que acusa, lo cual, no se cumple en el presente asunto.

Sobre este tópico en la providencia CSJ SL, 23 mar. 2001, rad. 15148 se dijo: En lo que tiene que ver con los errores fácticos y con la apreciación probatoria, debe recordarse que el hecho de no compartir la censura la razonable estimación efectuada por el Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 26 fallador a las pruebas existentes en el expediente no constituye necesariamente un yerro ostensible.

En efecto, cuando la acusación se enderece formalmente por la vía indirecta, le corresponde al censor cumplir los siguientes requisitos elementales: precisar los errores fácticos, que deben ser evidentes; mencionar cuáles elementos de convicción no fueron apreciados por el juzgador y en cuáles cometió errónea estimación, demostrando en qué consistió ésta última; explicar cómo la falta o la defectuosa valoración probatoria, lo condujo a los desatinos que tienen esa calidad y determinar en forma clara lo que la prueba en verdad acredita.

Dicho en otras palabras, cuando de error de hecho se trata, ha dicho la jurisprudencia, es deber del censor en primer lugar precisar o determinar los errores y posteriormente demostrar la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal, sirviéndose para ello de las pruebas que considere dejadas de valorar o erróneamente apreciadas.

Es decir, en el cargo ha debido quedar claro qué es lo que la prueba acredita, cuál es el mérito que le reconoce la ley y cuál hubiese sido la decisión del juzgador si la hubiera apreciado, aspectos que no tuvo en cuenta el recurrente y que compromete la técnica propia del recurso extraordinario. (Subrayado de la Sala) Se señala en lo precedente, en razón a que la AFP recurrente no despliega un ejercicio argumentativo encaminado a efectuar una correcta y suficiente confrontación entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal; pues no se ocupa de explicar cómo la indebida apreciación de la historia laboral que denuncia, condujo al juez plural a incurrir en error, ni precisa qué es lo que en verdad acredita o informa este medio de convicción y menos aún, cómo incide en la decisión. En otras palabras, no le explica a la Corte cómo la prueba acusada evidencia el monto de la semana mínima de cotización vigente para cada periodo.

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 27 Con todo, frente a la aplicación del artículo 9 del Decreto 2616 de 2013, la Sala no encuentra que el sentenciador de segundo grado haya cometido error alguno sobre el particular, dado que, partiendo del supuesto fáctico indiscutido, como expresamente lo admite la censura en la sustentación del recurso extraordinario, el causante estuvo vinculado con diferentes empleadores por periodos inferiores a treinta días, por lo que resultaba imperativo que fundamentara la decisión en esa normativa.

En efecto, su tenor literal dice:

ARTÍCULO 9. Contabilización de las semanas en el sistema general de pensiones. Para efectos de la contabilización de las semanas en el Sistema General de Pensiones, las administradoras reconocerán como una (1) semana el rango entre un (1) día y siete (7) días laborados, tomados para el cálculo del monto de la cotización. Si el empleador toma cuatro (4) días laborados para el cálculo, el sistema reconocerá una (1) semana; si toma ocho (8) días laborados, el sistema reconocerá dos (2) semanas y así sucesivamente.

(subrayado de la Sala). De tal manera que se deben computar como una semana las cotizaciones realizadas entre 1 y 7 días laborados; como dos semanas, los aportes efectuados por periodos entre 8 y 14 días trabajados; como tres semanas, las cotizaciones correspondientes a vinculaciones entre 15 y 21 días; y como cuatro semanas, los aportes que correspondan a más de 21 días de labor.

Además, resulta evidente que la contabilización de las semanas en los términos referidos, no está supeditada al pago de la cotización mínima semanal de que trata el Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 28 artículo 5 ibidem, como al parecer lo entiende la censura, para efectos de que la AFP pueda ejercer acciones de cobro. Por lo anteriormente expuesto, el Tribunal no se equivocó al considerar que, en el presente asunto, por tratarse de un causante que estuvo vinculado de manera subordinada con empleadores por periodos inferiores a treinta días, la contabilización de las semanas debe realizarse en la forma y términos señalados en el artículo 9 del Decreto 2616 de 2013.

Finalmente, en cuanto a la indebida apreciación de la historia laboral, basta con señalar que allí simplemente se aprecian los periodos de cotización, los empleadores que las realizaron, el ingreso base de cotización, el valor de la cotización obligatoria y los días cotizados, sin que allí se registre el valor de la cotización mínima semanal de que trata el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013, montos a los que alude la recurrente en el segundo cargo, razón por la cual resulta palmario que el sentenciador de segundo grado no pudo errar.

Por las anteriores razones los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la AFP recurrente, por cuanto la acusación no salió victoriosa y la demanda de casación se replicó. Como agencias en derecho se fija la suma de $11.800.000, la que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

Radicación n.° 95712 SCLAJPT-10 V.00 29 XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauraron PAOLA ANDREA LULIGO MANBUSCAY, quien actúa en nombre propio y en representación de los menores LAUREN VALERIA FAJARDO y DEISI VALENTINA FAJARDO, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A., trámite al que fueron vinculadas como litisconsortes necesarias las empresas CONSTRUCCIONES RAMÍREZ VELASCO SAS, REFORMAS Y CONSTRUCCIONES ACOSTA SAS, y CONSTRUCCIONES MARCILLO SAS.

Costas como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: FB8F0972CE1C7664AD3CE096D888D8B3815CA5081FC25658BBEB1E5EDB10CE51 Documento generado en 2024-03-13