SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL420-2022 Radicación n.° 85695 Acta 05 Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARCOS PADILLA SIERRA contra la sentencia proferida el 8 de mayo de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Se reconoce personería adjetiva al abogado Ricardo Javier Ariza Aguas con tarjeta profesional No. 193.719 del C. S. de J., como apoderado del demandado Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 11 del expediente. Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES El citado accionante inició proceso ordinario laboral a efectos de que se declare que cumple con los requisitos exigidos en la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez. Como consecuencia de lo anterior, se condene al pago de esa prestación, a partir del 2 de junio de 2016, cuando arribó a los 62 años de edad; los intereses moratorios; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el 3 de junio de 2014 solicitó la pensión de vejez, siendo negada por no reunir los requisitos de ley; que el 20 de septiembre de 2016, momento para el cual ya tenía 62 años de edad, reclamó nuevamente la prestación; y que mediante Resolución GNR 301848 de ese mismo año, la entidad no accedió a su otorgamiento, en razón que tenía 1217 semanas y requería 1300.

Señaló que en la historia laboral existen periodos como no cotizados, pese a que se hicieron los aportes, ello conforme a las certificaciones laborales expedidas por algunas de las empresas en las que prestó sus servicios; que unos ciclos figuran como simultáneos, lo cual es equivocado; y que la sumatoria de semanas que efectuó Colpensiones también es errada.

Finalmente, relaciona las semanas que afirma presentan inconsistencias, las cuales ascienden a 128,39; y añade que sumadas a las reconocidas por la entidad, arrojan Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 3 un total de 1346, las que son suficientes para acceder a la prestación de vejez. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, admitió las solicitudes de pensión de vejez radicadas por el actor y su negativa por parte de la entidad; y de los demás dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, manifestó que el accionante no cumple con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, por cuanto no reúne la densidad de semanas exigida conforme a la norma aplicable.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación demandada, falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia calendada 11 de octubre de 2017, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y, en consecuencia, absolvió a la demandada de la totalidad de las súplicas.

Impuso costas a cargo de la parte vencida. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 4 Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, con sentencia del 8 de mayo de 2019, confirmó el fallo del a quo. Impuso costas en la alzada a cargo del accionante.

Indicó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, en caso afirmativo desde qué fecha y si proceden los intereses moratorios. Señaló que los fundamentos normativos para la decisión eran los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, el Acto Legislativo 01 de 2005 y la sentencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia con radicado «56662 de 2018».

Aludió al contenido del artículo 36 de la referida ley de seguridad social y expuso que estaba acreditado que el promotor del proceso nació el 2 de junio de 1954 (f.o 17), de modo que al 1 de abril de 1994 contaba con 39 años de edad y 12,88 años de servicios prestados, que equivalían a 662,45 semanas cotizadas, tal como se desprendía del reporte que se encuentra en CD y a lo informado a folios 80 a 90 del plenario; de modo que no era beneficiario del régimen de transición, por lo que su situación pensional se regía por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Expresó que la discusión recaía en definir si el actor tenía 1300 semanas de aportes, toda vez que para el apelante existían inconsistencias en la historia laboral, pues allí Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 5 figuraban ciclos simultáneos que no lo eran, además se hizo una imputación errada en la contabilización del tiempo cotizado. Indicó que, en el reporte de semanas actualizado al 16 de enero de 2017, consta que el actor cotizó un total de 1217,86 semanas, de allí que para definir la densidad de aportes debía valorarse esa probanza junto con los documentos de folios 80 a 96, donde consta el reporte de los años 1994 hacia atrás y unas certificaciones laborales de diferentes empleadores, por lo que pasó a analizarla así: Dijo que con el empleador Torres de Almeida, en la historia laboral aparece cotizando para el periodo del 18 de agosto al 31 de octubre de 1975, es decir, por 10,29 semanas.

No obstante, allí existen ciclos que ya habían sido tenidos en cuenta con el empleador Prosecom Ltda., quien también efectúo aportes en los meses de agosto y septiembre de 1975, luego la contabilización que hizo Colpensiones era acertada, por cuanto se presentó simultaneidad. En apoyo de su decisión citó un aparte de la sentencia CSJ «SL52666 de 2018».

En relación con Alma Viva S.A., el ad quem manifestó que al constatar la densidad de semanas, advertía que el ingreso fue el 25 de abril de 1979 laborando durante varios periodos interrumpidamente hasta el 15 de julio de 1992, y en tales condiciones cotizó 482,86 semanas, debidamente relacionadas, dado que hubo un periodo simultáneo del 6 de diciembre de 1988 al 27 de febrero de 1989 que fue tenido en Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 6 cuenta por Colpensiones para el conteo de aportes.

Igualmente, coligió que lo allí consignado fue lo que realmente cotizó, aclarando que no podían sumarse doblemente 12 semanas de ese tiempo, como era la aspiración del recurrente. Resaltó que en el plenario obraban unas certificaciones laborales de esa sociedad Alma Viva S.A., en la que consta que el accionante trabajó un primer periodo desde el «25 de abril de 1979 hasta el 14 de julio de 1982», pero Colpensiones certifica semanas hasta el «30 de junio de ese mismo año», y como no existe «un nuevo ingreso de parte de su empleador», se desprendía que no hubo afiliación, de modo que, con apoyo en una jurisprudencia que no identificó, consideró que se trató de una falta de afiliación por esos «18 días certificados como trabajados por el actor» que no están contenidos en la historia laboral, y no podían sumarse, en tanto, tratándose de una relación laboral con falta de afiliación, lo que procede es que el empleador omisivo cancele el cálculo actuarial con el fin de financiar la prestación, «previo reconocimiento de la existencia del contrato de trabajo», situación que «se escapa de la esfera de este proceso, por cuanto tal pretensión no fue solicitado en la demanda, como tampoco se llamó el proceso a quien eventualmente debe responder por tales aportes, luego entonces deberá tenerse el tiempo atrás indicado, el cual se probó como efectivamente cotizado».

Respecto a la empleadora Coldanzas Ltda., arguyó que no podían tenerse como aportes periodos completos de cada Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 7 mes, como lo pretendía el apelante, en tanto las fechas de ingreso y retiro coinciden con la cantidad de días efectivamente laborados y cotizados, que son menores a 30 días. Destacó a su vez, que a folio 93 reposa certificación laboral, donde se dice que trabajó el actor continuamente desde el 27 de agosto de 1992 hasta el 31 de enero de 1993, empero, como aparece a folio 81, existió una interrupción de la relación de trabajo reportándose un retiro, de modo que, ocurrió lo mismo que con la empleadora Alma Viva S.A., esto es, que en todo el periodo certificado no hubo «afiliación por parte del empleador y en ese sentido no se puede tener como efectivamente cotizados» esos ciclos.

En lo atinente a Transportes Ferricar, en la historia laboral de Colpensiones figuraban 46,14 semanas cotizadas, por cuanto el ingreso al sistema pensional se hizo el 31 de agosto de 1993 hasta el 19 de julio de 1994 (folio 81). El juez colegiado se remitió a la certificación de folio 95 y dijo que pese a que allí se expresaba que ingresó a laborar en febrero de 1993, lo cierto era que, no había constancia de la afiliación desde el inicio de la relación de trabajo, por tanto, no existía mora en el pago de aportes sino una omisión en la vinculación, situación que imposibilitaba el cómputo de ese tiempo como efectivamente aportado, sumado a que no existe el cálculo actuarial del empleador omiso.

Adujo que con Expomavis Ltda., en la demanda inicial se narró que las semanas cotizadas fueron 56,42, sin embargo, las aportadas eran las consignadas en la historia laboral, ya que la certificación que se encuentra a folio 96, Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 8 donde se dice que laboró desde julio de 1994 hasta julio de 1995, no podía tenerse en cuenta para computar ese tiempo, ya que no ingresó al sistema en esa data sino el 23 de noviembre de 1994, por ende, en este asunto también existió una omisión y solo se podía contabilizar lo cotizado a partir de la afiliación. En torno a la empresa Misión Temporal Ltda. esgrimió que la parte demandante aseveró que existen unos ciclos que debieron computares por 4,29 semanas, frente a ese cuestionamiento el Tribunal razonó que en el ciclo de septiembre de 1995 fueron reportados y cotizados 13 días, lo que estaba acorde con lo consignado en la historia laboral; respecto el mes de agosto de 1996 infirió que si debían considerarse esas 4,29 semanas, en la medida que fueron reportados 30 días; y en el mes de septiembre de ese año hubo una novedad de retiro, cotizando 18 días, por tanto habrá de sumarse solo 2,5 semanas.

En lo tocante al empleador Almacenes Generales, expresó que en el periodo de septiembre de 1996 sólo fueron reportados y cotizados cinco días, luego la historia laboral era correcta. Frente a la sociedad Aladuana Ltda. expuso que en el periodo de febrero de 1997 se reportan 11 días cotizados, que es lo que corresponde a lo estipulado en el resumen de semanas; que el ciclo de octubre de 2002 fue computado doble con la empresa Caribbsa, por tanto, no podía sumarse; y que en marzo de 2005 los días cotizados y reportados Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 9 fueron 13, de allí que no hubo equivocación de Colpensiones en la historia laboral.

Respecto a las sociedades Círculo de Viajes e Isor Ltda., sostuvo que los periodos contabilizados por la demandada fueron lo reportados en días, en la medida que no existe cotización durante noviembre de 2008, ni tampoco fueron relacionados como laborados por el empleador. Acorde a lo expuesto, el Tribunal coligió que el demandante cotizó un total de 1224,65 semanas, densidad insuficiente para acceder a la pensión, por lo que confirmó el fallo apelado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case la sentencia de segundo grado y, constituida en sede de instancia, revoque el fallo del a quo, a fin de acceder a todas las pretensiones de la demanda inicial.

Con tal propósito formula dos cargos que son replicados por Colpensiones, los cuales se resolverán en conjunto, pues pese a estar orientados por vías disimiles, denuncian similar elenco normativo, se complementan entre sí y persiguen la Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 10 misma finalidad. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del literal d) del parágrafo 1 «e inciso primero» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que conllevó «inaplicar el artículo 24 de dicha ley».

La censura comienza por reproducir la disposición que considera erróneamente interpretada; y afirma que, conforme a esa norma, para establecer el número de semanas se tienen en cuenta los tiempos laborados en los que no medió afiliación al sistema, de allí que el Tribunal se equivocó al colegir que esos periodos en los que prestó sus servicios y no estuvo vinculado a Colpensiones no podían estimarse por no haberse demandado a esos empleadores.

Señala que, si bien se debe cancelar el respectivo cálculo actuarial, también lo era que, en caso que ello no se haga, la entidad de seguridad social debe reconocer la prestación y luego ejercer las acciones de cobro, según los lineamientos contenidos en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993. Expone que, para la resolución del asunto, y así garantizar los derechos de los afiliados, debió tenerse en cuenta lo resuelto en sentencia CSJ SL738-2018, que Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 11 corresponde a un caso de contornos similares, que resulta la solución más justa en favor de un trabajador que fue víctima de la negligencia de su empleador.

VII. LA RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones aduce que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues el demandante no vinculó al juicio a los empleadores que debían responder por los aportes requeridos para adquirir el derecho y respalda tal razonamiento con un aparte de la sentencia CSJ SL16086-2015. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, del literal d) del parágrafo 1 «e inciso primero» del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Asevera que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor no cotizó un mayor número de semanas al servicio de Aladuana Ltda., que las establecidas en el reporte de semanas cotizadas que reposa en el expediente. 2. No dar por demostrado estándolo, que el actor cotizó más semanas al servicio de Aladuana Limitada, que las que aparecen el reporte de semanas cotizadas que reposa en el expediente. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el simple hecho de que en el reporte de semanas cotizadas apareciera que en el mes de Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 12 febrero de 1997 se reportaron 11 días de cotización y en el periodo de marzo de 2005 sólo fueron cotizados 13 días, era correcto el número de semanas cotizadas a dicho empleador. 4.

No dar por demostrado estándolo, que muy a pesar de que en el reporte de semanas cotizadas apareciera que en el mes de febrero de 1997 se reportaron 11 días de cotización y en el periodo de marzo de 2005 sólo fueron cotizados 13 días, es incorrecto el número de semanas cotizadas a dicho empleador. 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el periodo cotizado a Caribbsa estaba equivocadamente contabilizado. 6.

No dar por demostrado, estándolo, que el periodo cotizado a Caribbsa se encontraba debidamente contabilizado en el reporte de semanas cotizadas. Afirma que tales equivocaciones fueron producto de la errada apreciación de la demanda inicial y el reporte de semanas expedido por Colpensiones. El recurrente en la demostración del cargo asegura textualmente lo siguiente: Si descontamos los 17 días del mes de febrero de 1997 y los 17 días del mes de marzo de 2005 que no aparecen cotizados en el reporte de semanas, tal cual como lo señaló el tribunal, nos arrojan un total de 34 días los que se traducen en 4,85 semanas que no deben ser reconocidas.

Eso lo aceptamos y no es materia de reproche en este asunto. Sin embargo restaría de las 15,38 que se solicitaron en la demanda, un saldo a favor del demandante de 10,53 semanas cotizadas. Se evidencia entonces que el Tribunal no realizó una simple operación matemática para llegar a esta conclusión, muy a pesar de las semanas que no concedería, lo cual devino en una errada apreciación del reporte de semanas cotizadas, pues sólo concluyó de que como quiera habían días no cotizados era suficiente para determinar que el número de semanas establecido por Colpensiones en este período era el correcto.

Por otra parte, también apreció de manera errónea el reporte de semanas cotizadas al eliminar las 4,29 semanas del período de Octubre de 2002, por cuanto Colpensiones ya lo había hecho en el ítem inmediatamente anterior. Vemos pues como se señaló un total de semanas cotizadas al servicio de Aladuana Ltda de 34 semanas, que oscilaron entre el 1 de marzo al 30 de noviembre de 2002, y en el cuadro contiguo se señalaron como simultáneas Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 13 4.29 lo que indica que fueron eliminadas para dicho periodo.

Lo anterior se corrobora simplemente sumando los días de dicho periodo (01-03 al 30-11-2002) lo que nos da 270 días, divididos entre 7 (días de una semana), nos arroja un total de 38,57 semanas y como quiera que Colpensiones le otorgó un total a dicho período de 34 semanas se aprecia de bulto que eliminó por simultáneas 4,57 semanas. Esa errada apreciación del reporte de semanas cotizadas llevó al Tribunal a que cometiera otro error el cual fue eliminar el periodo de cotización correspondiente a Caribbsa, es decir, 4,29 semanas.

Manifiesta que la apreciación de la demanda inicial también fue equivocada, en tanto el periodo cotizado con Caribbsa «jamás fue planteado para ser debatido en la demanda» ni fue materia de apelación, de modo que «el Tribunal erró al proceder tal cual como lo hizo en cuanto al período de Caribbsa se refiere». Añade que, de haberse valorado la pieza procesal y prueba denunciada en debida forma, el Tribunal habría colegido que las semanas cotizadas eran superiores.

IX. LA RÉPLICA La demandada aduce que el juez colegiado hizo una valoración cuidadosa de las pruebas arrimadas al plenario, coligiendo que las semanas cotizadas eran insuficientes para acceder a la pensión de vejez y, menos aún, considerar un cálculo actuarial. De modo que, no es dable que prospere el ataque. X. CONSIDERACIONES Los argumentos del ad quem para confirmar el fallo de Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 14 primer grado que absolvió a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones de las súplicas incoadas en su contra, consistieron, fundamentalmente, en que de la contabilización minuciosa de semanas se desprendía que el demandante no reunió la densidad necesaria para acceder a la pensión de vejez, toda vez que sumados los periodos cotizados, totalizaba 1224,65 semanas, insuficientes para acceder a la pensión de vejez a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003, que exige 1300 semanas.

En dicho sentido, destacó la colegiatura, al momento de establecer las semanas cotizadas, lo siguiente: i) que no era dable sumar periodos que se aportaron de forma simultánea, como ocurría frente a los ciclos de agosto y septiembre de 1975, del 6 de diciembre de 1988 al 27 de febrero de 1989 y de octubre de 2002; ii) que si bien existían unas certificaciones laborales expedidas por los empleadores Alma Viva S.A., Coldanzas Ltda., Transportes Ferricar y Expomavis Ltda., que informaban de unos periodos trabajados superiores a los registrados en la historia laboral de Colpensiones, lo cierto era que la afiliación a la entidad de seguridad social no lo fue por todo el tiempo en que el accionante prestó sus servicios a esas empresas, situación que impedía su cómputo, en tanto se requería que la sociedades omisivas cancelaran el cálculo actuarial con el fin de financiar la pensión, lo cual no fue solicitado en el proceso ni tampoco se accionó en contra de los empleadores incumplidos, a efectos de que respondieran por los periodos en los que no medió afiliación. Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 15 Así mismo, expresó el juez plural: iii) que no podían contabilizarse meses completos cuando los días reportados y sufragados eran menos o figuraba un retiro, tal como ocurrió con la empresa Misión Temporal Ltda. en septiembre de los años 1995 y 1996, con Almacenes Generales en el mismo mes de septiembre de 1996, y con Aladuana Ltda. en los ciclos de febrero de 1997 y marzo de 2005; y iv) que tampoco era viable sumar meses en los que no existe cotización ni se reportaron días laborados, como ocurría con el Círculo de Viajes e Isor Ltda. en noviembre de 2008.

Por su parte, la censura considera que el juez colegiado erró, desde el punto de vista jurídico, al no incluir para la definición del derecho pensional del actor, los periodos que laboró con empleadores que no lo afiliaron oportunamente al sistema pensional, para lo cual esgrime que Colpensiones debe reconocer la pensión de vejez en los términos reclamados y proceder con las acciones de cobro a efectos de la obtención del cálculo actuarial, en los términos del artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Reprocha a su vez, desde la órbita de lo fáctico, que el Tribunal no contabilizara un mayor número de semanas al informado por Colpensiones con la empleadora Aladuana Ltda., por cuanto en la historia laboral figura una densidad superior, aunado a que no podía descontarse un mes por una supuesta simultaneidad con la empresa Caribbsa, ello en consideración a que ese preciso aspecto no se planteó en la demanda inaugural ni se alegó en el recurso de apelación y, por consiguiente, no era un tema objeto de debate.

Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 16 En el orden de los temas planteados se resolverán los cargos, así: - Posibilidad de contabilizar periodos laborados en los que no medió vinculación por parte del empleador en materia pensional El problema jurídico a dilucidar por parte de la Sala, se centra en establecer, como lo propone la censura, si el Tribunal se equivocó desde el punto de vista jurídico, al no sumar la totalidad de los tiempos laborados con los empleadores Alma Viva S.A., Coldanzas Ltda., Transportes Ferricar y Expomavis Ltda., al margen de que estos no hubieran afiliado o vinculado al demandante durante todo el periodo que prestó sus servicios.

Al respecto, debe decir la Sala desde ya, que el fallador de alzada no incurrió en el yerro jurídico que la censura le achaca, por cuanto las consecuencias jurídicas que dimanan de la falta de afiliación, inscripción o registro patronal, consisten en que la entidad de seguridad social no puede contabilizar esos periodos para efectos de definir la densidad de semanas, pues para ello se requiere, en los términos de inciso segundo del literal e) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 «que el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 17 Ciertamente, la importancia de la afiliación e inscripción al sistema de seguridad social, de cara al aseguramiento y subrogación del riesgo, estriba en que a la par de la obligación que tiene el empleador de efectuar las cotizaciones a las administradoras mediante el pago pertinente, es que además, como las entidades del sistema de seguridad social cuentan con mecanismo de cobro, deben adelantar de forma diligente y oportuna dichas gestiones de recaudo ante la mora de los empleadores en la cancelación de los aportes.

De suerte que, en el evento de omitir esta obligación, la responsabilidad para reconocer la prestación recae en las entidades de seguridad social, según la norma aplicable. Por consiguiente, conforme se ha decantado por la jurisprudencia, la omisión del empleador en el pago de las cotizaciones generadas por la relación laboral, no tiene como consecuencia que el trabajador se vea privado de las prestaciones a las que podría tener derecho ante las contingencias del trabajo, dado que las mismas son de cargo del Sistema de Seguridad Social Integral, valga decir, de las administradoras de los distintos riesgos allí previstos, ello, lógicamente, si medió previamente la «afiliación» o vinculación, de ahí la importancia que, tiene tal actuación frente a las entidades de seguridad social.

Ahora bien, en el evento de presentarse la falta de afiliación o inscripción, no surge para las entidades la exigencia de asumir las prestaciones que consagra el sistema, pues la obligación de recaudo se torna imprevisible Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 18 para la aseguradora e imposible de gestionar el cobro de aportes. Al respecto, en sentencia CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 43188, se dijo: Concordante con lo dicho, no sería sensato equiparar la responsabilidad jurídica del empleador que tiene a sus trabajadores afiliados, pero se encuentra en mora en el pago de cotizaciones, con el patrono que no afilia, pues es evidente que en este segundo evento toda la responsabilidad en el pago de las prestaciones de seguridad social recae sobre él, situación que razonable y proporcionalmente no se puede predicar del empleador moroso en tales aportes, toda vez que tiene la opción de pagar, ponerse al día y contribuir con el sistema actualizando sus deudas para con el sistema de seguridad social.

En este evento se ha considerado que lo procedente es el pago del cálculo actuarial por parte del empleador incumplido, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL837- 2020, en la que se manifestó: En el caso de la no afiliación, la Corporación enseña que esta circunstancia no puede equipararse a la mora, pues no resulta comparable la situación del empleador que afilia a sus trabajadores e incumple el pago de algunos periodos con quien no comunica su ingreso al sistema, ya que el empleador debe asumir el pago de las prestaciones que le hubieran correspondido a las administradoras en caso de afiliación. Este último aspecto ha sido morigerado y actualmente, entre otras razones, con motivo de la entrada en vigencia del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, reglamentado por el Decreto 3798 de ese mismo año, se admite la inclusión de estos tiempos pese a no existir afiliación, siempre que se traslade el cálculo actuarial que los represente, en cuyo caso el sistema debe asumir el pago de la prestación y, además, se reúnan los requisitos mínimos exigidos para la correspondiente prestación. Entonces, tal como lo mencionó el tribunal, no se puede endilgar a la administradora la obligación de efectuar el cobro de los aportes toda vez que para que exista mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento de una determinada prestación adquirida en virtud del formulario de afiliación del trabajador o de novedad de vinculación laboral; asunto que si bien no exonera de responsabilidad al dador del empleo, sí impide que se establezca su condición de deudor moroso del sistema.

En ese sentido resulta pertinente reiterar lo enseñado por la Corte en sentencias CSJ, SL, 23 feb. 2010, rad. 37555 y CSJ, SL, 9 Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 19 sep. 2009, rad. 35211. (Subrayas fuera del texto). En suma, las consecuencias en la omisión de la afiliación, inscripción o vinculación son diferentes a la mora en el pago de aportes, contrario a lo que el recurrente plantea.

Cuando se presenta la primera situación, se reitera, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez. Sobre el particular, en decisión CSJ SL2811-2019, se dijo: En este punto, es menester precisar que las consecuencias por la omisión de la afiliación son diferentes a las de la mora en el pago de aportes.

Cuando acontece lo primero, lo pertinente es el pago del cálculo actuarial para que se integre el capital que se requiere para el otorgamiento de la pensión de vejez; mientras que la segunda, se genera cuando existe el deber legal del empleador de realizar aportes al sistema de pensiones, a partir del momento de una afiliación válida y bajo los diferentes supuestos consagrados en la legislación y, en ese caso, el efecto consiste en tener en cuenta el período que la entidad de seguridad social no cobró (SL1342-2019).

En el presente asunto, acorde a los supuestos fácticos definidos por el Tribunal y que no son objeto de cuestionamiento en la esfera casacional, por lo menos en lo que tiene que ver: i) con las semanas efectivamente cotizadas por los empleadores Alma Viva S.A., Coldanzas Ltda., Transportes Ferricar y Expomavis Ltda. y; ii) la falta de vinculación por parte de esas sociedades, por todo el tiempo en que el actor les prestó sus servicios; para la Corte no puede endilgársele a la demandada Colpensiones la obligación de efectuar el cobro de los aportes como si existiera mora por todo el tiempo de vigencia de la relación de trabajo del demandante con las aludidas empresas; toda Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 20 vez que, se itera, para que exista dicha mora del empleador con el sistema, debe mediar el incumplimiento del pago de los aportes, obligación que de cara a las administradoras de fondos de pensiones se hace visible o surge en virtud del formulario de afiliación o inscripción del trabajador o de la novedad de vinculación laboral.

En ese orden de ideas, emerge que, bajo estos presupuestos, el Tribunal no pudo cometer la infracción directa del artículo 24 de la Ley 100 de 1993, en tanto los mecanismos de cobro, como quedó visto, operan es frente a las situaciones de mora en el pago de los aportes, tratándose de afiliados al sistema general de pensiones y no cuando frente a las entidades de seguridad no consta la existencia de la vinculación al sistema.

No sobra advertir que lo precedente no generaría la eventual pérdida del derecho a la pensión de vejez del demandante, en razón a que existe la posibilidad de requerir a las empresas respectivas para que reconozcan el cálculo actuarial a fin de que se integren los periodos no cotizados, a satisfacción de la entidad de seguridad social. Cumplido lo anterior, la administradora de pensiones podrá tener en cuenta esas semanas a efectos de definir si el reclamante reúne la densidad suficiente y tiene derecho o no a la pensión de vejez, ello de acuerdo al régimen legal aplicable para el caso.

Al respecto en sentencia CSJ SL5702-2021, al proferir Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 21 la decisión de instancia la Corte indicó: En el anterior contexto, es oportuno destacar que si bien la Sala ha adoctrinado que la administradora de pensiones debe asumir el pago de la pensión respectiva cuando no adelanta las acciones pertinentes para obtener el recaudo de los aportes que registran en mora en la historia laboral y estos son suficientes para alcanzar el derecho pensional (CSJ SL2074-2020, CSJ SL6030- 2017, CSJ SL3399-2018 y CSJ SL3550-2018), este criterio presupone que el trabajador dependiente estaba afiliado al sistema en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, pues solo así puede predicarse su estado de cotizante activo, que no debe anularse por el hecho de que se presente mora en el pago de los periodos.

En otros términos, no basta que se acredite razonablemente o se tenga una inferencia plausible sobre la relación laboral efectiva, sino además que el empleador cumplió con su obligación de afiliar al trabajador y reportar al ente pensional la vigencia del vínculo que genera la obligación de cotizar, de modo que en favor de este último se configure una deuda o crédito cobrable ante el incumplimiento en el pago del aporte.

Por tanto, aún con la existencia de la certificación laboral aportada, jurídicamente no es dable imputarle a la administradora accionada una omisión de cobro respecto a periodos que no registran con inscripción vigente, pues este hecho implica un estado de afiliado o cotizante inactivo (artículo 13 del Decreto 692 de 1994, CSJ SL4575-2017) que le impidió conocer el eventual incumplimiento del empleador a fin de activar los mecanismos internos para recaudar los aportes, y recuérdese que a lo imposible nadie está obligado, conforme lo postula el principio general del derecho (CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 37555).

Precisamente, sobre este particular la Corte asentó en esta última decisión: Y en lo que atañe a la nueva construcción jurisprudencial que alude el censor, que tiene que ver con la responsabilidad de las administradoras del régimen de pensiones, frente a la omisión del empleador de su obligación de pagar los aportes, cuando ésta no utiliza las herramientas legales de cobro para realizar el recaudo efectivo de la cotización, es menester aclarar, que tal orientación doctrinaria no tiene aplicación en asuntos donde se presenta el incumplimiento en el deber de inscripción o afiliación del trabajador, que es lo que acontece en la presente causa, en la cual la demandada Federación Nacional de Algodoneros omitió afiliar al ISS al trabajador demandante desde la fecha de inicio de labores, y lo hizo luego de transcurrido varios ciclos o meses, que es el tiempo que ahora reclama la parte actora se le tenga en cuenta para alcanzar las 1.000 semanas de cotización exigidas por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 22 aprobado por el Decreto 758 de igual año. Lo anterior por cuanto al no mediar afiliación o inscripción, no surge la cotización que permita hablar de mora en el cubrimiento de aportes, ni se abren paso las acciones de cobro que contemplan las normas referentes a la recaudación de cotizaciones (detacado original).

En el anterior contexto, en relación con los periodos en que no hubo cotización, no se acreditó que existiera inscripción vigente de la actora al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por una empresa empleadora que implicara la existencia del deber de cobro de cotizaciones en mora en cabeza de Colpensiones. Por lo tanto, cualquier consecuencia jurídica que ello pudiese derivar no sería imputable a esa administradora de pensiones sino al eventual empleador o empleadores, los cuales no fueron vinculados a este proceso.

Ahora, en cualquier caso, debe aclararse que si es cierto que la accionante laboró continuamente en los extremos laborales referidos en la certificación laboral, queda a salvo la posibilidad de requerir a la empresa respectiva para que le reconozca el cálculo actuarial a fin de que se integren los periodos no cotizados, a satisfacción de la entidad de seguridad social conforme al precedente vigente de la Sala (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879-2020, entre muchas otras).

Y una vez esto, eventualmente podría reestudiarse si a la actora le asiste o no alguna prestación económica acorde con su situación pensional. (Subrayas fuera de texto) Finalmente, es de anotar, que el presente asunto difiere de lo resuelto en la sentencia CSJ SL738-2018, toda vez que en esa ocasión se demandó y condenó pero al empleador del allí accionante a cancelar a través de cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones por unos periodos omitidos, situación que permitió su contabilización para efectos de reajustar la pensión de vejez en esa ocasión, lo que dista de lo ocurrido en el presente juicio en donde las empresas que, a juicio del ad quem, afiliaron en forma tardía al trabajador, no fueron llamadas al proceso.

En consecuencia, por todo lo expuesto, el Tribunal no Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 23 se equivocó desde la órbita de lo jurídico. - Semanas cotizadas con la empresa Aladuana Ltda. Frente a los ciclos aportados por ese empleador, el Tribunal, conforme se expuso al historiar el proceso, consideró que no existía error alguno por parte de Colpensiones en su cómputo, en tanto, frente al mes de febrero de 1997 solo se reportaron 11 días, en el ciclo octubre de 2002 se cotizó de manera simultánea con el empleador Caribbsa lo que impedía tomar tiempos dobles y en marzo de 2005 se aportaron únicamente13 días.

A su turno, el recurrente considera que hubo una errónea contabilización de las semanas cotizadas. Así las cosas, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal acertó o no al considerar que las semanas sufragadas por el empleador Aladuana Ltda. son las que efectivamente registró Colpensiones. Para una correcta definición de esta temática, es de anotar que la parte actora en el hecho séptimo de la demanda inicial, adujo, frente al referido empleador, que cotizó del 1 de febrero de 1997 al 31 de marzo de 2005, es decir, 425.71 semanas, empero Colpensiones solo tuvo en cuenta 410,33, de modo que se presentaba un faltante de 15,38 semanas.

Al remitirse la Sala a la historia laboral que obra a folio 77 a 79, en la que figuran un total de 1217,86 semanas, se observa que respecto al referido empleador figuran Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 24 cotizaciones desde febrero de 1997 a marzo de 2005; y frente a los ciclos objeto de cuestionamiento en los errores de hecho propuestos en el cargo, que son febrero de 1997, octubre de 2002 y marzo de 2005, se tiene lo siguiente: En febrero de 1997, cuando se realizó la primera cotización con el empleador Aladuana Ltda., Colpensiones contabilizó 1,57 semanas.

Tal situación, a juicio de la Sala, guarda correspondencia con lo días reportados como cotizados, que lo fueron 11, y con la suma cancelada por aportes, que fue proporcional a un mes. En ese orden de ideas, no se equivocó el Tribunal en ese análisis. En octubre de 2002 aparece el pago del referido empleador, donde reporta 30 días, empero, ese mismo ciclo también aparece sufragado con la empresa Caribbsa que ya había sido sumado por la administradora para hallar el total de semanas, de allí que no resulta posible su contabilización, pues se estaría tomando doble.

De igual forma, debe señalar la Corte, que el hecho de que en la demanda inaugural no se hiciera alusión a una supuesta simultaneidad en el referido ciclo, no conlleva que el Tribunal se encontrara impedido para analizar ese puntual aspecto como lo aduce la censura, toda vez que al ser el tema objeto de debate la densidad de semanas con las que realmente contaba el accionante, el juez colegiado tenía plena facultad para estudiar el reporte de semanas y, de esta forma, definir si tenía o no derecho a la pensión de vejez.

Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 25 Finalmente, en lo que tiene que ver con el mes de marzo de 2005, de la historia laboral se desprende que Colpensiones tuvo en cuenta 1,86 semanas, lo cual obedece a que por ese ciclo el empleador reportó y pagó 13 días con la correspondiente novedad de retiro. Partiendo de lo anterior, tampoco se advierte una equivocación del ad quem en la apreciación de esta probanza, pues se atuvo a lo que muestra, toda vez que, sí se presentó la novedad de retiro y se cotizaron 13 días, no existe razón para contabilizar el mes completo como lo reclama el recurrente.

Así las cosas, el Tribunal al concluir que el demandante apenas reunió un total de 1224,65 semanas, por no ser posible sumar los días que alude el recurrente, número insuficiente para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 1993, norma aplicable en el presente asunto y que exige 1300 semanas para el año 2006, tampoco cometió los yerros fácticos endilgados.

Al margen de lo anterior, no sobra advertir, que el aquí demandante podrá continuar cotizando hasta reunir el número de semanas necesarias para obtener su pensión de vejez, o como ya se dijo, obtener legalmente el cálculo actuarial a fin de que se puedan tener cuenta los periodos no cotizados por los lapsos en que no medió vinculación o afiliación, a satisfacción de la entidad de seguridad social.

Por todo lo expuesto, los cargos no prosperan. Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 26 Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.700.000, a favor de la entidad opositora, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena el 8 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró MARCOS PADILLA SIERRA contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 85695 SCLAJPT-10 V.00 27