SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL420-2021 Radicación n.° 66832 Acta 004 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, el 14 de junio de 2013, dentro del proceso que le sigue a la empresa SERVICIOS TÉCNICOS BANANEROS LTDA. (SERTEBA LTDA.), a la EPS INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la ARP DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 2 I.
ANTECEDENTES Jorge Alberto Cabas Arvilla demandó a Servicios Técnicos Bananeros Ltda. (Serteba Ltda.), a la ARP y la EPS del ISS, y a Porvenir SA, para que, previa declaración de la existencia de la relación laboral con la primera, se ordene su reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, y en consecuencia, al pago de los salarios dejados de percibir desde el despido ilegal, hasta que se aquel se produzca, por violación a lo establecido en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En subsidio, exigió que la sociedad empleadora fuera condenada a pagarle la diferencia mensual dejada de cancelar por concepto de salarios, desde el 1° de enero de 2002, cuando inició la invalidez, hasta la fecha, así como la causada en el pago de las primas, vacaciones, cesantías y sus intereses. Pidió también las indemnizaciones por despido injusto, la plena de perjuicios morales, materiales, fisiológicos y «de relación vida», y la moratoria del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, además de la bonificación voluntaria equivalente a un salario promedio mensual por cada año de servicio, y la diferencia de aportes para pensión y riesgos profesionales dejada de cancelar por la empresa a consecuencia de la reducción del salario desde el 1° de enero de 2001 hasta la fecha del despido.
Respecto de la ARP y la EPS del ISS, demandó el pago de la referida indemnización plena de perjuicios por el accidente de trabajo sufrido y por el tratamiento deficiente de su enfermedad, así como la prestación inmediata de los Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 3 servicios médicos, de especialistas, quirúrgicos, hospitalarios y suministro de droga para su rehabilitación, así como el reconocimiento de la pensión de invalidez, más los intereses moratorios.
Como fundamento de sus pretensiones manifestó que sostuvo una relación laboral con Serteba Ltda. desde el 26 de diciembre de 1994 hasta el 21 de abril de 2008, fecha en la que fue despedido sin el permiso de la autoridad competente, cuando se encontraba incapacitado por haber sufrido un accidente de trabajo el 29 de diciembre de 2001, en el que se rompió los ligamentos cruzados de su rodilla izquierda cuando se la golpeó con un chasis de contenedores, luego de resbalarse o perder el equilibrio en unos charcos de agua lluvia que había en los patios de las instalaciones de dicha empresa, lo que le produjo hinchazón y fuertes dolores en la zona afectada; que estaba afiliado en salud y riesgos profesionales a la EPS y a la ARP del ISS, y en pensiones a Porvenir SA., y que «[…] como el accidente de trabajo fue considerado enfermedad profesional […]», fue atendido por las dos primeras, sin obtener rehabilitación. Narró que fue intervenido en dos ocasiones por especialistas, en la ciudad de Barranquilla, siendo la última de ellas el 9 de enero de 2003 en la Clínica El Sol, donde sufrió un contagio infeccioso que le produjo artritis séptica, lo cual le originó un daño en la rótula por pulverización de la misma; que la única solución era el trasplante, pero ello fue imposible debido a que la ARP y la EPS del ISS dilataron sin justificación alguna el tratamiento de la infección y la intervención para el trasplante por más de 5 años, lapso en Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 4 el que no recibió tratamiento médico por parte de dichas instituciones; que la situación anterior agravó su estado de salud, porque la secuela del accidente y de la infección le causaron hinchazón permanente de rodilla y pierna, pérdida de la estabilidad ante la imposibilidad de apoyarse en su pierna izquierda, y dolencias permanentes que le impiden desplazarse sin muletas, «[…] hasta el punto que se encuentra jurídicamente invalido (sic) como consecuencia de su enfermedad y a pesar de ello estas instituciones no le prestaron ninguna asistencia y actualmente su estado de salud es el de una persona incapacitada […]».
Apuntó que desde que se produjo su incapacidad, la empresa le disminuyó el salario promedio mensual devengado, el cual debía mantener con sus incrementos anuales, partiendo que al 31 de diciembre de 2001 recibía un promedio mensual de $1.600.000, pero lo desmejoró y nunca lo incrementó hasta abril de 2008, lo que afectó sus ingresos, prestaciones sociales, y vacaciones, los cuales deben ser reliquidados, al igual que la bonificación voluntaria a que tienen derecho los trabajadores activos y no activos de la compañía. Expresó que como presenta una invalidez superior al 50%, debe ser calificado por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena, para que determine el porcentaje, el origen y la fecha de estructuración de su pérdida de capacidad y se dictamine que es imposible su rehabilitación por lo avanzado de la artritis séptica de su rodilla izquierda; que tiene derecho a la pensión de invalidez por padecer de una enfermedad profesional originada en un Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 5 accidente de trabajo que no ha sido curada, por lo que la ARP debe estar a cargo de dicha prestación; que su dolencia le ha cambiado la vida en relación con su familia y la sociedad, pues antes era un jugador de fútbol aficionado, un hombre plenamente activo, de relaciones exitosas, pero hoy es una persona limitada físicamente, y todo ello le impide trabajar.
Al contestar, Serteba Ltda. se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos, aceptó la existencia de la relación laboral, sus extremos cronológicos, la afiliación del actor a las mencionadas entidades de seguridad social, el accidente sufrido el 29 de diciembre de 2001, y el origen profesional de la enfermedad, certificado por las Juntas Regional y Nacional de Calificación de la Invalidez.
Negó que, al momento del despido, el trabajador estuviera incapacitado, ya que tenía la orden de reincorporarse a sus labores desde el 12 de marzo de 2007 por parte de la ARP del ISS, la que ordenó su reubicación laboral ocupacional. También desmintió que hubiera disminuido o desmejorado el salario del demandante, y que este tuviera una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, pues las juntas de calificación la dictaminaron, primero, en un 24,42%, y después en un 30,09%.
Por último, afirmó que seguramente era cierto todo lo narrado por el accionante acerca del cambio de su vida a raíz de la enfermedad, pero dijo que la limitación física no le impedía trabajar, tal como lo había manifestado el ISS en varias oportunidades. Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa, propuso como excepciones de mérito las de falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones que se pretenden deducir en juicio a cargo de la sociedad demandada, cobro de lo no debido, y buena fe.
En los fundamentos de derecho solicitó que se aplicara la prescripción. A su turno, Positiva Compañía de Seguros SA, antes Previsora Vida SA Compañía de Seguros, entidad que en virtud «[…] del Contrato de Cesión de Activos, Pasivos y Contratos con la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, asume la representación legal de los procesos ordinarios laborales en contra de dicha entidad […]», también objetó los reclamos del accionante.
Sobre los hechos, aceptó que este estaba afiliado a dicha ARP, y que se le realizaron varias intervenciones quirúrgicas, pero dijo que no eran ciertos los demás, o que no le constaban. Negó que hubiera dilatado el tratamiento médico del demandante, y adujo que la enfermedad fue adquirida por la falta de los cuidados personales necesarios, pero que si en gracia de discusión se admitiera que fue adquirida en la clínica, ello no era su responsabilidad.
Como excepciones de fondo formuló las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa jurídica y enriquecimiento injusto. Por su parte, Porvenir SA también se contrapuso a los pedimentos del extrabajador, y en cuanto a los enunciados Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 7 fácticos, dijo que no le constaban, salvo la afiliación de aquel a esa AFP, la cual admitió. Presentó las excepciones perentorias de inexistencia del derecho de la parte actora para exigirle el pago de pensión alguna, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe.
La EPS Instituto de Seguros Sociales, no contestó la demanda. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión del Circuito de Santa Marta, mediante fallo del 15 de diciembre de 2011, resolvió:
PRIMERO: Declárese la existencia del contrato de trabajo entre el señor JORGE CABAS ARVILLA contra SOCIEDAD TECNICOS (sic) BANANEROS, por las razones antes expuestas.
SEGUNDO: Absuélvase a TECNICOS (sic) BANAEROS (sic) LTDA (SERTEBA LTDA), INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EPS Y PORVENIR PENSIONES Y CESNATIAS (sic) de todos los pedimentos del libelo, de conformidad con las razones de orden jurídico expuestas en la parte considerativa de esta sentencia.
TERCERO: Condénese a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar la pensión de invalidez al señor JORGE ALBERTO CAABS (sic) ARVILLA desde el 21 de abril de 2008 de conformidad a lo explicitado en esta sentencia. La mesada para el año 2011 es de $$599.991.
CUARTO: Condénese a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. a pagar al señor JORGE ALBERTO CAABS (sic) ARVILLA el retroactivo pensional causado desde el 21 de abril de 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011 por valor de VEINTIOCHO MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO MIL NOVECIENTOS CUARENTA Y CUATRO PESOS ($28.394.944).- QUINTO: Absolver a la SEGURADORA (sic) DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A de los demás pedimentos.
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 8 SEXTO: Declara parcialmente probada la excepción de prescripción y no probadas las demás excepciones.
SÉPTIMO: Costas a cargo de la parte demandada SEGURADORA (sic) DE RIESGOS PROFESIONALES A.R.P DEL ISS hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. Puntualmente, en lo relacionado con la pensión de invalidez, consideró la a quo que el demandante logró probar los supuestos fácticos para desvirtuar el dictamen de la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, lo que condujo a darle valor probatorio y plena validez al de la Junta Regional de Calificación del Magdalena, y al de la organización médica Fundación Kinesis Clínica del Dolor, los cuales determinaron una pérdida de capacidad laboral del 51%, de origen profesional.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación interpuestos por Positiva SA y el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, mediante sentencia pronunciada el 14 de junio de 2013, resolvió:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia apelada de fecha 15 de Diciembre de 2011, proferida el Juzgado Laboral del Circuito de Descongestión de Santa Marta, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído, y en su lugar CONDENAR a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL I.S.S. hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS a pagar pensión de invalidez al Sr. JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA desde el 11 de abril de 2002, fecha de estructuración de la invalidez.
La mesada pensiónal (sic) para el año 2013 será por valor de $789.083.00.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral cuarto de la sentencia, conforme a las consideraciones expuestas en este proveído, y en su lugar CONDENAR a la ASEGURADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL I.S.S. hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS, a pagar retroactivo pensiónal (sic) al Sr. JORGE Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 9 ALBERTO CABAS ARVILLA desde el 11 de abril de 2002 hasta el 30 de junio de 2013 por valor de $88'273.171.00.
TERCERO: CONFIRMAR los demás numerales de la sentencia apelada.
CUARTO: COSTAS. Se confirman las costas de primera instancia. En esta instancia CONDENAR por un 10% del valor de las condenas. Liquídense por Secretaría. En función de lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal definió que los problemas jurídicos a resolver se contraían a establecer (i) si el extrabajador tiene derecho al reintegro, por haber sido despedido mientras sufría quebrantos de salud;
(ii) si el Juez de primera instancia empleó el dictamen pertinente para el reconocimiento de pensión de invalidez del actor, con el propósito de averiguar si es procedente la reliquidación del IBL y de la tasa de reemplazo en su prestación; y (iii) si hay lugar al pago de indemnización sustitutiva por las cotizaciones a pensión realizadas después de la fecha de estructuración de la invalidez.
En cuanto a lo primero, sostuvo que no había lugar al reintegro, debido a que el demandante se había ausentado del lugar de trabajo sin justificación alguna, y sin permiso de su empleador, por lo cual fue despedido con justa causa, además de que no encontró pruebas que indicaran que tal decisión hubiera sido producto de su discapacidad. Expuso que si el operario falta al trabajo sin informar oportunamente al empleador acerca de sus incapacidades, ni acreditarlas mediante las órdenes médicas de su EPS o ARP, podría incurrir en la prohibición del numeral 4° del artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo, la cual constituye una justa causa para la terminación unilateral del contrato por Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 10 parte del empleador, conforme al numeral 6 del artículo 62 ibidem.
Reconoció que el actor padece de osteoartritis séptica de rodilla izquierda, determinada por las juntas interdisciplinarias del ISS (f.° 77), y verificada en la historia clínica (f.° 101-146), pero que, «[…] el hecho de manifestar que el actor sufría quebrantos de salud, y que por esa razón no podía asistir a sus labores, no es soporte valido (sic) por parte del trabajador para ausentarse de su lugar de trabajo sin justificación o incapacidad medica alguna».
Después de citar el inciso primero del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, dijo: Encuentra la Sala, que el (sic) demandante se le comunicó por parte de la empresa demandada el oficio expedido por la ARP del INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, en la cual se ordena el reintegro del trabajador. La empresa demandada, lo reubicó creando el cargo de auxiliar de archivo, con el fin de brindar mejores condiciones laborales para que el señor JOSE ALBERTO CABAS ARVILLA siguiera desempeñando sus funciones en la empresa demandada.
De lo anterior, se observa que la limitación del demandante no le impedía seguir cumpliendo sus funciones dentro de la empresa SERTEBA LTDA, pero tal y como manifestó en el interrogatorio de parte (f. 541), al no estar de acuerdo con el nuevo cargo asignado por la empresa, el demandante dejó de asistir al lugar de trabajo desde el día 18 de febrero de 2008.
A partir de ahí, concluyó que el trabajador fue despedido con justa causa, ya que mediante oficio del 1° de febrero de 2008 emitido por la Junta Interdisciplinaria de la ARP del ISS, se determinó su reintegro a partir del 18 de febrero de 2008, en el nuevo cargo de auxiliar de archivo, el cual fue debidamente comunicado por parte de Serteba Ltda. (f.° 16).
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 11 Analizó el interrogatorio de parte del accionante (f.° 541), y halló que, al preguntársele si tuvo conocimiento de la reubicación laboral, este contestó que asistió a las citaciones que le hicieron con ocasión a ello, pero que no estuvo de acuerdo con dicha reubicación, y además, cuando fue llamado a descargos (f.° 236-238), aceptó que recibió dos cartas por parte de la empresa demandada en las cuales le notificaban el reintegro en el cargo de auxiliar de archivo, creado para dar cumplimiento al oficio emitido por la ARP del ISS.
Indicó que el demandante aceptó también que no se presentó a laborar desde el 18 de febrero de 2008 en su cargo, alegando que el dolor en la pierna se hacía más continuo si permanecía más de una hora sentado. Reprodujo varios apartes de las sentencias CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, y CSJ SL, 28 ago. 2012, rad. 39207, y concluyó que Cabas Arvilla, […] no tiene derecho al reintegro, ya que al no estar de acuerdo con el nuevo cargo, esto es, auxiliar de archivo, dejó de asistir al trabajo sin justificación alguna, razón por la cual fue despedido con justa causa por parte del empleador.
Así mismo, para la época en que se ordenó dicha reubicación el demandante no se encontraba calificado aún. Por lo que se confirmará la sentencia en este punto de controversia. En lo atinente a la reliquidación de la pensión de invalidez, advirtió que los conflictos deben resolverse con base en las normas vigentes a la fecha en que se estructura la misma, salvo algunas excepciones que la jurisprudencia ha admitido en situaciones especiales, por manera que si el asegurado fue declarado inválido a partir del 11 de abril de 2002, las normas a aplicar son los artículos 39 y 40 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 12 Efectuó las operaciones aritméticas para calcular el IBL conforme al artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta para el caso las cotizaciones registradas desde 1995 hasta abril de 2002, tal como lo condensó en un cuadro plasmado en el cuerpo del fallo, lo que le arrojó la suma de $849.766, y al aplicarle una tasa de reemplazo del 49,5%, obtuvo como mesada inicial la suma de $420.634 a partir del 11 de abril de 2002, quedando en $789.083 para 2013, razón por la cual modificó en lo pertinente el fallo de la a quo.
También destacó que la pensión debió ser reconocida desde el mencionado día de 2002, y no desde el 21 de abril de 2008 como lo dispuso la juez de primer grado, motivo por el cual calculó el retroactivo adeudado. En torno a la indemnización sustitutiva por las cotizaciones en pensión realizadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, solicitada por el demandante en el recurso de apelación, subrayó que esta no fue pedida en la demanda, situación que estimó suficiente para no valorarla, al tratarse de una pretensión nueva.
En su respaldo, citó la sentencia CE SCA ST, 1° mar. 2006, rad. 66001-23-31-0001997. Finalmente, dijo que la falladora de primera instancia no erró al dar aplicación al dictamen emitido por la Fundación Sanar-Kinesis Clínica de Dolor Crónico y Cuidados Paliativos obrante a folios 756 al 762 del expediente, por cuanto, al existir controversia entre los dictámenes emitidos por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Magdalena y la Junta Nacional de Calificación Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 13 de Invalidez, le era dable designar un perito con el fin de dirimir la controversia entre las entidades citadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado, y en su lugar, acceda a las peticiones de la demanda inicial relacionadas con el reintegro y pago de los salarios dejados de percibir, y demás súplicas originales que no fueron concedidas.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado. VI. CARGO ÚNICO Denunció la infracción directa de la «[…] ley 136 (sic) de 1997 modificada por el artículos (sic) 137 del decreto 019 de 2013 (sic)»; los preceptos 9 y 10 del CST, modificados por el 2 de la Ley 1496 de 2011, así como el 11, 13, 14, 21, 57 - numeral 2-, 62 -numeral 6-, 64, 65 y 143 de la misma codificación; 13 -numeral 3-, 25 y 147 de la CN; y 10 y 21 de la Ley 776 de 2002.
Sostuvo que la garantía de estabilidad laboral reforzada es de obligatorio cumplimiento, y es un desarrollo de la Constitución Nacional a favor de las personas que se Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 14 encuentran en debilidad manifiesta por causas físicas o mentales. Aseguró que, con base en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el 137 del Decreto 019 de 2012, y la sentencia CC C-744-2012 que declaró la inexequibilidad del último, todo trabajador con discapacidad cuenta con una protección especial que le evita ser despedido sin la previa autorización del Ministerio del Trabajo, sin importar la razón que alegue el empleador.
Señaló que el permiso ante la referida autoridad está establecido con el fin de que esta verifique que cuando aquel está despidiendo a un trabajador discapacitado, no está vulnerando sus derechos, y que sin ese aval, el desahucio es ineficaz, y da lugar al reintegro y al pago de la indemnización de 180 días de salario. Afirmó que padecía una discapacidad severa superior al 50%, tal como lo determinó el dictamen emitido por la Fundación Sanar Kinesis Clínica del Dolor, debido a un accidente de trabajo sufrido en 2001, situación que conocía la empresa, al punto que creó un nuevo cargo.
De hecho, ella hizo el reporte del accidente, y conoció de las múltiples incapacidades laborales, así como de la historia clínica. Y explicó: […] Por haberse violado las disposiciones de la ley 136 (sic) de 1997 al no haberse solicitado el permiso respectivo de la inspección del trabajo es que no se ajusta a la ley lo dispuesto por el juez de primera instancia y confirmado por la sala Laboral de Descongestión del Tribunal de Santa Marta de negar el reintegro solicitado y el pago de la indemnización correspondiente y de los salarios y demás prestaciones, pues el fallo debió ser ordenando el reintegro conforme a la ley, porque Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 15 el despido a mi mandante se torna ineficaz como se manifestó anteriormente aún (sic) de existir la presunta justa causa que alega la entidad demandada.
El fallo acusado entiende la renuencia a trabajar del actor JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA, como un desacato o una rebeldía y no considera la razón dada por el ex trabajador de la fuerte dolencia en su rodilla y la incapacidad para trabajar. Tan cierta era su afirmación que la corrobora el dictamen que al final fue acogido por el Tribunal que determinó una invalidez de las llamadas severas para mi mandante.
Destacó que el Tribunal confundió la declaración de la incapacidad con la incapacidad misma, al decir que al momento del despido no había sido evaluado, ya que la valoración de los organismos competentes lo que hace es confirmar algo que existe con anterioridad, «[…] por eso una cosa es la discapacidad o incapacidad y otra la declaración y certificación de la misma».
De otro lado, aseguró que no se cumplieron las normas sobre la forma de calcular el ingreso base de liquidación, y sobre el monto de la pensión de invalidez, pues debió tenerse en cuenta el promedio de lo devengado en los últimos 10 años anteriores al 11 de abril de 2002, o en todo el tiempo si fuere inferior, sin incluir las cotizaciones posteriores.
Apuntó que a folios 550 a 555 del expediente se encuentra una relación de pagos al sistema de seguridad social, desde el 1° de enero de 1995 hasta el 11 de abril de 2002, debidamente actualizados; que a folios 832-833 está la liquidación actualizada, según la cual, la mesada para 2002 debió ser de $769.331,98, y no de $450.036, como lo determinó el colegiado, y que para 2013 debió ser de $1.373.202,36, y no de $789.083.
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 16 Subrayó que no era cierto que no hubiera pruebas de los daños de orden material, moral y fisiológico, pues los dictámenes médicos y la misma ARP demandada manifestaron que la artritis séptica se dio debido al tratamiento practicado en la Clínica del Sol de Barranquilla, que actuaba bajo un contrato con Positiva, por lo que esta no puede desligarse de su responsabilidad.
Finalmente, aclaró que la solicitud que hizo de la indemnización sustitutiva se debió a la facultad extra y ultra petita, conforme al artículo 50 del CPTSS y la sentencia CC C-662-1998. Agregó que «[…] la expresión deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, no significa que el juez debe garantizar al trabajador el mínimo de garantías y derechos, como lo ordena expresamente el artículo 53 de nuestra Constitución Política».
Y, por último, explicó que de acuerdo con el artículo 1° del Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, el afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales que se invalide con posterioridad al Decreto 1295 de 1994, como consecuencia de un accidente de trabajo o de una enfermedad laboral, que le genere una pensión de invalidez, tiene derecho a que le devuelvan la indemnización sustitutiva del artículo 37 de la Ley 100 de 1993, de conformidad con lo previsto en el precepto 57 del referido decreto de 1994.
VII. RÉPLICA Positiva S.A., expresó que la acusación no se ajusta a la técnica del recurso, pues, en primer lugar, ninguna de las Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 17 normas citadas por el impugnante consagra los derechos sustanciales relacionados con la indemnización de perjuicios invocada, la prestación médica y asistencial, los intereses moratorios, ni cómo se cuantifica la mesada pensional por invalidez de origen profesional.
Además, tampoco explicó el recurrente por qué el Tribunal cometió la infracción de la ley, ni el concepto de vulneración en el que incurrió, puesto que la normativa incluida en el cargo está vinculada, en mayor parte, a lo relacionado con las pretensiones contra Serteba Ltda. Agregó que lo relacionado con los perjuicios, servicios médicos y asistenciales, e intereses moratorios, no fue señalado por el ad quem como un motivo de inconformidad del apelante, por lo que, de haber incurrido el juzgador en alguna equivocación con ocasión del principio de consonancia, debió la recurrente dirigir su ataque por la vía indirecta.
Y aseveró: En consecuencia como el Tribunal no expuso razones propias para confirmar, como lo hizo a la postre lo decidido por el juez de primera instancia sobre esas pretensiones, se tiene, como enseña esa Sala de Casación Laboral, hay que entender que compartió e hizo suyos lo dicho por aquel para confirmar su pronunciamiento negativo sobre las mismas, lo que imponía, al censor, atacar, también por la vía adecuada y con sujeción a la técnica del recurso, el sustento fáctico probatorio de las relacionadas con la indemnización de perjuicios y el suministro de los servicios médico asistenciales, y por la senda directa el planteamiento jurídico en que se funda la negativa a los intereses moratorios.
De otro lado, dijo que si bien al sustentar la apelación, el demandante se mostró inconforme con la cuantificación de la pensión de invalidez, no controvirtió debidamente en Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 18 casación ese punto, pues lo que hizo fue contraponer, a la liquidación del fallo, la que él hizo, sin explicarla siquiera. Finalmente, dijo que el mismo reproche sobre la técnica del recurso cabía hacerlo frente a la pretensión de indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez, además de que los falladores de segunda instancia no tienen la facultad de sentenciar extra petita.
A su turno, Porvenir SA compartió el reproche que Positiva hizo acerca de la proposición jurídica, y agregó que si el cargo había sido perfilado por la vía directa, el impugnante debió aceptar sin controversia las conclusiones de naturaleza probatoria en las que el Tribunal basó su sentencia. Señaló, además, que el recurrente cometió el dislate de estudiar pruebas que no son hábiles en casación con otras que sí lo son.
Explicó que si se entendiera que el cargo se orientó por la vía de los hechos, habría que decir que no se denunciaron los yerros fácticos que el ad quem pudo cometer, ni se discriminaron las pruebas que por su errada apreciación o falta de ella llevaron al juez de la alzada a caer en los desatinos reprochados. Citó en este punto la sentencias CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 36387 y CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42923.
Por último, resaltó que el actor nunca reclamó nada concreto en contra de ella, por manera que no podría imponérsele ninguna condena, so pena de violar el principio de congruencia. Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. CONSIDERACIONES Atinan parcialmente las opositoras en los reproches de orden técnico que le hacen al recurso, puesto que, ciertamente, la proposición jurídica no es suficiente en relación con la pretensión de pago de indemnización de perjuicios, ya que no incluye ninguna norma que soporte tal solicitud.
Pero no ocurre lo mismo con la pretendida indemnización sustitutiva, pues al final del cargo, el actor mencionó las normas en las que fincaba su reclamo. Tampoco tienen razón las replicantes en reprochar la falta de identificación del concepto de violación, pues el censor adujo la infracción directa de la ley sustancial, de donde se sigue que encaminó su ataque por la senda del puro derecho, habida cuenta que aquella modalidad de transgresión normativa no es dable de ser planteada por la vía de los hechos.
Comprendida así la orientación del cargo, le corresponde a la Sala en el presente asunto determinar (i) si el Tribunal infringió las normas sustanciales enlistadas por el accionante, al considerar que este no tenía derecho al reintegro establecido a favor de los trabajadores despedidos en situación de discapacidad, y al pago de la indemnización de perjuicios por la enfermedad adquirida;
(ii) si el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez incluyó las cotizaciones realizadas después de la fecha de estructuración; y (iii) si el actor tiene derecho a la indemnización sustitutiva por los aportes en pensión realizados con posterioridad a esa calenda. Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 20 1. Reintegro por despido en situación de discapacidad, e indemnización de perjuicios por enfermedad Dada la vía escogida por el demandante para encauzar su ataque, debe entenderse que no cuestiona los siguientes hechos que el fallador plural encontró probados en el juicio: (i) que durante la relación laboral que lo unió a Serteba Ltda., el actor padeció de osteoartritis séptica de rodilla izquierda;
(ii) que el empleador lo reubicó creando el cargo de auxiliar de archivo; (iii) que la limitación no le impedía seguir cumpliendo sus funciones dentro de la empresa, pero que al no estar de acuerdo con el nuevo cargo asignado, dejó de asistir al lugar de trabajo desde el 18 de febrero de 2008; (iv) que el contrato terminó por despido con justa causa, precisamente debido a la ausencia del trabajador sin justificación alguna;
(v) que a la finalización de la vinculación, aquel aún no se encontraba calificado; y (vi) que su invalidez se produjo a partir del 11 de abril de 2002, con ocasión del accidente de trabajo sufrido el 29 de diciembre de 2001. El censor criticó las conclusiones a las que el colegiado arribó con base en tales supuestos fácticos y con apoyo en las pruebas recaudadas, siendo que, como ya se dijo, al trasegar por la senda del derecho, necesariamente debía manifestar su plena conformidad con tales aspectos.
De este modo, incurrió en una inadmisible contradicción lógica, pues esa amalgama de consideraciones fácticas y jurídicas repugna al recurso de casación. Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 21 El desfase salta a la vista, especialmente, cuando afirmó que el dictamen emitido por la Fundación Sanar Kinesis Clínica del Dolor revelaba su pérdida de capacidad laboral en más del 50%, y que esa situación era conocida por la empresa, quien además sabía de las incapacidades emitidas.
Todas estas son cuestiones que guardan relación con los hechos que el ad quem encontró probados y que, a la postre, le sirvieron para avalar la decisión absolutoria de primer grado en torno al reintegro por el supuesto despido en situación de discapacidad. En todo caso, si se pasaran por alto tales desafueros, y únicamente se prestara atención a las consideraciones de estirpe jurídica esgrimidas por el impugnante, el cargo tampoco tendría vocación de prosperar.
Ello es así, por cuanto no es cierto que el despido de una persona en situación de discapacidad sea ineficaz sin importar la razón que alegue el empleador, solo porque este se abstenga de solicitar la autorización de la autoridad administrativa del trabajo, tal como equivocadamente lo pregona la censura. La garantía fundamental de estabilidad e igualdad deprecada, que encuentra venero no solo en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, sino también en el canon 13 constitucional, protege al trabajador frente a la conducta discriminatoria del empleador que ponga en peligro su vinculación laboral, mas no supone su perpetuación en el empleo cuando haya incurrido en alguna de las justas causas contempladas como tal en la legislación laboral.
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 22 Sobre el punto, en la sentencia CSJ SL1360-2018, la Corte adoctrinó: […] Pues bien, en líneas anteriores se explicó que las normas que protegen a los trabajadores con discapacidad se proyectan en las relaciones laborales en diferentes fases y, fundamentalmente, tienen como objetivo promover la inclusión y participación de estos, y a la postre, evitar que los ámbitos laborales sean espacios de segregación, exclusión y distinción. En esta dirección, la disposición que protege al trabajador con discapacidad en la fase de la extinción del vínculo laboral tiene la finalidad de salvaguardar su estabilidad frente a comportamientos discriminatorios, léase a aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleo fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.
Esto, en oposición, significa que las decisiones motivadas en un principio de razón objetiva son legítimas en orden a dar por concluida la relación de trabajo. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo que atrás se afirma deriva del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, pues, claramente, en ese precepto no se prohíbe el despido del trabajador en situación de discapacidad, lo que se sanciona es que tal acto esté precedido de un criterio discriminatorio.
Nótese que allí se dispone que «ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación», lo que, contrario sensu, quiere decir que si el motivo no es su estado biológico, fisiológico o psíquico, el resguardo no opera. Lo anterior significa que la invocación de una justa causa legal excluye, de suyo, que la ruptura del vínculo laboral esté basada en el prejuicio de la discapacidad del trabajador.
Aquí, a criterio de la Sala no es obligatorio acudir al inspector del trabajo, pues, se repite, quien alega una justa causa de despido enerva la presunción discriminatoria; es decir, se soporta en una razón objetiva. (Destaca la Sala) Fluye de lo expuesto que, si el colegiado encontró probado que la terminación de la relación laboral obedeció a una justa causa, entonces resultaba improcedente la Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 23 garantía de protección contra la discriminación por razones de discapacidad, y de contera, el empleador no estaba obligado a acudir al Ministerio del Trabajo en procura de obtener una autorización para despedirlo.
Por manera que, independientemente de que el ad quem también haya tenido en cuenta que el trabajador no estaba calificado a la fecha en que terminó la relación laboral, lo cierto es que la comprobación de una justa causa para despedir al trabajador es suficiente para desestimar los reclamos fundados en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
El ataque no cobraría más eficacia si se entendiera que fue direccionado por la vía de los hechos, pues en él tampoco se singularizaron los medios de convicción que fueron dejados de observar por el sentenciador de la alzada, como tampoco aquellos que apreció en forma equivocada. De esta manera, el recurrente olvidó criticar la valoración que el Tribunal hizo del oficio expedido por la ARP del ISS en el cual se ordenaba su reintegro, del interrogatorio de parte que absolvió en el juicio, y de los descargos visibles a folios 236 a 238, pruebas que le sirvieron de basamento a aquella corporación judicial para llegar a la convicción de que el despido fue justificado.
Ninguna de estas fue cuestionada en casación, de modo que la decisión impugnada se sigue soportando firmemente sobre ellas, debido a la doble presunción de legalidad y acierto de la que viene revestida. Así las cosas, la manifestación del recurrente en cuanto a que su ausencia del puesto de trabajo se debió a «[…] la fuerte dolencia en su rodilla y la incapacidad para trabajar», Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 24 es intrascendente, puesto que no tiene respaldo en ninguna de las pruebas.
Corre idéntica suerte lo relativo a la indemnización de perjuicios, pues el relato esgrimido en la demanda de casación ni siquiera viene acompañado de la alusión a algún medio de convicción que le sirva de báculo para sostenerlo, y en realidad, se asemeja más a una alegación que es propia de las instancias, pero extraña al recurso extraordinario. 2.
Cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de invalidez de origen laboral La inconformidad del censor estriba únicamente en que el Tribunal no debió incluir las cotizaciones posteriores a la fecha de estructuración de la invalidez para calcular el ingreso base de liquidación de la pensión. El reparo es infundado, pues, contrario a lo dicho por el demandante, el Tribunal no incluyó ninguna cotización posterior a abril de 2002, que fue cuando se estructuró su invalidez.
Así se constata en el cuadro que figura en la página 18 de la sentencia de segunda instancia. 3. Indemnización sustitutiva de la pensión de invalidez Para descartar la prosperidad del embate en este tópico bastaría señalar que, en primer lugar, tiene razón la opositora al elucidar que se trata de una pretensión nueva sobre la cual no puede pronunciarse la Corte, puesto que no la incluyó en el catálogo de pedimentos vertidos Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 25 originalmente en el escrito inaugural del proceso, pudiendo haberlo hecho en forma subsidiaria.
Por si fuera poco, es claro que los jueces de segunda instancia carecen de las facultades extra y ultra petita, con arreglo al artículo 50 del CPTSS y la sentencia CC C-662- 1998 (CSJ SL5863-2014, y CSJ SL2808-2018). Además, dicha prestación no es una de las previstas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que estaba afiliado el actor, sino que es propia del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, conforme se ve en los artículos 37 y 45 de la Ley 100 de 1993.
Al margen de lo expuesto huelga precisar, en todo caso, que el advenimiento de la pensión de invalidez de origen laboral no entraña automáticamente el reconocimiento de la devolución de saldos, pues, más allá de que el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994 así lo preveía, no puede olvidarse que esta -la devolución- tiene un carácter estrictamente subsidiario, es decir, que solo tiene cabida cuando no se logra configurar el derecho pensional.
Por lo tanto, necesariamente habrá que verificar prudentemente en cada caso concreto si se cumplen los requisitos legales para que se cause la prestación de vejez, pues en tal caso, lo que se impone es el reconocimiento de la garantía pensional, con prelación sobre su sucedáneo. Acerca del tema, en la sentencia CSJ SL4399-2018, dijo la Corte: Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 26 […] Ahora bien, debe destacarse que el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994, que en el año 2002 fue declarado inexequible mediante sentencia C- 452 de 2002 de la Corte Constitucional, disponía que cuando un afiliado al sistema de riesgos profesionales se invalidara o falleciera como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que debía reconocerse, se debía proceder a la devolución de la totalidad del saldo de la cuenta de ahorro pensional, si el trabajador se encontraba afiliado al régimen de ahorro individual o al otorgamiento de la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993, si se hallaba afiliado al régimen de prima media con prestación definida.
Cabe aclarar que el artículo 53 del Decreto 1295 de 1994 tuvo plenos efectos jurídicos, para el caso de los servidores públicos, desde el 1 de enero de 1996 (artículo 97) hasta el 17 de diciembre de 2002, momento en que entró a regir la Ley 776 de 2002, toda vez que la sentencia C- 452 de 2002 de la Corte Constitucional que declaró inexequible la disposición en comento del decreto, al haber excedido la competencia material fijada al legislador extraordinario, difirió los efectos de la inexequibilidad hasta el 17 de diciembre de 2002, con la finalidad de que el Congreso expidiera la ley correspondiente, lo cual, efectivamente aconteció con la promulgación de la Ley 776 de 17 de diciembre de 2002.
De igual forma, la Ley 776 de 2002, en el artículo 15, señaló que “Cuando un afiliado al Sistema General de Riesgos Profesionales se invalide o muera como consecuencia de un accidente de trabajo o una enfermedad profesional, además de la pensión de invalidez o de sobrevivientes que deberá reconocerse de conformidad con la presente ley” se reconocerá al afiliado o a sus beneficiarios “a) Si se encuentra afiliado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad la totalidad del saldo de su cuenta individual de ahorro pensional” y “b) Si se encuentra afiliado al Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida la indemnización sustitutiva prevista en el artículo 37 de la Ley 100 de 1993”.
A partir de la lectura de estas disposiciones, queda claro que, con posterioridad a la vigencia de los artículos 53 del Decreto 1295 de 1994 y 15 de la Ley 776 de 2002, se estableció una regla por parte del legislador según la cual en los eventos en que el sistema de riesgos profesionales entre a cubrir prestaciones de invalidez o de sobrevivientes como consecuencia de un accidente de trabajo, el sistema de pensiones debe proceder a la devolución de saldos, si el afiliado se encontraba vinculado al régimen de ahorro individual o a la indemnización sustitutiva si lo estaba al régimen de prima media con prestación definida.
No obstante, estas normas no pueden entenderse de manera aislada, sino dentro de una lectura sistemática, conjunta y armónica de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, puesto que, según los artículos 37 y 66 de esta normatividad, la indemnización sustitutiva y la devolución de saldos solamente Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 27 proceden como garantías subsidiarias en caso de no haberse cumplido las exigencias legales para acceder a la pensión de vejez, bien sea en el régimen de prima media o en el de ahorro individual, puesto que, en caso de que un afiliado acredite la totalidad de requisitos, el sistema de pensiones deberá otorgar de manera imperativa la prestación correspondiente al tratarse de un derecho causado y consolidado.
Es así como la devolución de saldos o la indemnización sustitutiva por parte del sistema de pensiones, prevista en los artículos 53 del Decreto 1295 de 1994 y 15 de la Ley 776 de 2002, para cuando el régimen de riesgos laborales otorgue las prestaciones de invalidez o de sobrevivencia, solo es viable en los casos en que el afiliado no tenga ya causada la pensión de jubilación o de vejez en vida por no haber cumplido edad y tiempo de servicios, puesto que, en tal evento, se habría configurado un derecho adquirido en el patrimonio del titular y que, en esa medida, el sistema de seguridad social está llamado a salvaguardar, de modo que, causada la pensión, no podría el sistema otorgar, en su lugar, los saldos existentes en la cuenta individual o la indemnización sustitutiva, pues ello sería atentar contra el mandato previsto en el artículo 58 de la Constitución Política y la teoría de los derechos adquiridos, defendida por esta Corporación en múltiples oportunidades.
En el presente asunto no se discutió si el demandante tenía o no el capital suficiente para causar su pensión legal de vejez en el régimen de ahorro individual con solidaridad, y de hecho, no se tiene prueba alguna al respecto, lo que impide en esta oportunidad dispensar automáticamente la devolución de saldos deprecada. Más allá de lo anterior, considera la Sala que el raciocinio al que se aludió en el precedente invocado cabe hacerlo también cuando la situación de invalidez no impida la incorporación al mercado de trabajo de quien percibe la prestación de invalidez de origen laboral, pues, en tales casos, se debe facilitar que el trabajador pueda construir su derecho a la pensión de vejez, el cual sí goza de carácter vitalicio, a diferencia de aquella, en donde la calificación puede ser revisada en cualquier tiempo (art. 47 D. 1295/94).
Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 28 Justamente fue eso lo que ocurrió en el sub lite, ya que, pese a que la invalidez del demandante se estructuró el 11 de abril de 2002, su relación laboral con Serteba Ltda., subsistió hasta el 21 de abril de 2008, es decir, por más de 6 años después. En estos casos, se itera, cuando el trabajador conserva una capacidad laboral que le permite seguir trabajando y cotizando al Sistema, la solución que mejor optimiza el derecho constitucional a la seguridad social no puede ser la de devolver el capital que reposa en la cuenta, sino la de procurar por que el afiliado pueda completar lo que le hace falta para consolidar su derecho pensional.
Por las razones precedentes, el cargo no sale avante. Costas a cargo del recurrente y a favor de Positiva SA y Porvenir SA. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la liquidación que al efecto realice el juez de primer grado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de junio de dos mil trece (2013) por la Sala Laboral del Tribunal Regional de Descongestión con sede en el Distrito Judicial de Santa Marta, dentro del proceso ordinario laboral seguido por Radicación n.° 66832 SCLAJPT-10 V.00 29 JORGE ALBERTO CABAS ARVILLA contra SERVICIOS TÉCNICOS BANANEROS LTDA. (SERTEBA LTDA.), la EMPRESA PROMOTORA DE SALUD DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, la ADMINISTRADORA DE RIESGOS PROFESIONALES DEL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A, y la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. Costas como se dijo en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ