CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 59201 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4199-2019 Radicación n.° 59201 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por HERNANDO MOLINA MOLINA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Hernando Molina Molina llamó a juicio a la mencionada empresa, para que se declarara que le prestó servicios mediante contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 23 de abril de 2004; que se afilió al sindicato y era beneficiario de las convenciones colectivas vigentes para los años 2001-2002; y que tiene derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales legales y convencionales con inclusión de todos los factores de salario a la terminación del contrato de trabajo.

Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó la reliquidación y pago de las primas convencionales de vacaciones, de antigüedad y de servicios, la bonificación en dinero (plan quinquenal) y la de jubilación, teniendo en cuenta como factores de salario además del básico, las primas de transporte y de arrendamiento, el trabajo en dominicales, festivos y horas extras devengadas en el último año de servicios, conforme a lo dispuesto en los artículos 3, parágrafo 2, 97, 104 y 118 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente desde el 1 de enero de 2001, además la reliquidación del auxilio de cesantías y la pensión de jubilación desde su otorgamiento, 24 de abril de 2004, la indemnización moratoria, la indexación de las condenas, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, relató que laboró al servicio de la empresa demandada temporalmente por 4 meses y 6 días; y a partir del 1 de diciembre de 1976 hasta el día 23 de abril de 2004 mediante contrato de trabajo a término indefinido; que estuvo afiliado a la organización sindical « USO », era beneficiario de las convenciones colectivas con vigencia 2001-2002, suscritas entre esta organización y la demandada; que por reunir los requisitos convencionales de edad y tiempo de servicios se le reconoció la pensión de jubilación a partir del 24 de abril de 2004, se le cancelaron las primas proporcionales de vacaciones, de antigüedad, el plan quinquenal convencional y la bonificación por jubilación, sin la inclusión de 134 días, que le fueron descontados por la empleadora « en forma arbitraria y sin justificación » y efectuó la liquidación definitiva con un salario distinto al devengado, puesto que fue superior al determinado por ECOPETROL S.A., durante el último año de servicios comprendido entre el 24 de abril de 2003 y 23 del mismo mes de la siguiente anualidad, según lo consignado en el siguiente cuadro: GANANCIAS VALOR Horas Extras $1.579.930 Prima de Transporte 602 Prima de arriendo 1.794.704 Enfermedad 617.160 Prima de antigüedad 2.715.504 Prima de vacaciones 2.415.784 Prima convencional 2.519.395 Prima de servicios 2.591.924 Vacaciones en Tiempo 755.793 Vacaciones en dinero 1.157.324 Subsidio alimentación 2.304 Bonificación por jubilación 3.579.528 Total $33.801.200 Promedio 2.816.767 Aseguró que al tener en cuenta el anterior promedio salarial, la accionada debió reliquidar el valor de las prestaciones sociales reconocidas al momento de finalizar el contrato de trabajo, para lo cual efectuó la reclamación administrativa el 3 de noviembre de 2004, la que fue negada mediante comunicación n.° RPM- 241 del 18 de noviembre de ese año (f.° 75 a 94).

Adicionó la demanda y solicitó que se declarara, que como beneficiario de la convención vigente entre el « 1 de enero de 2001 y 31 de diciembre de 2003 », tenía derecho a los incrementos salariales correspondientes a los años 2003 y 2004, de conformidad con el artículo 124, equivalente al 8.4% o al porcentaje del IPC causado en los años 2002 y 2003 respectivamente, « si este resultare mayor;

Subsidiariamente, al aumento salarial establecido en el numeral 12 del laudo arbitral de 9 de diciembre de 2003 (…) equivalente al 5% sobre el salario», que percibió a esta fecha, más la bonificación de $400.000, que compensa el mencionado incremento por el tiempo transcurrido entre la expiración de la convención y la fecha de la decisión arbitral.

En consecuencia, que se condenara a la demandada a reliquidar y pagar las diferencias por salarios y prestaciones que resultaran de los aludidos incrementos y de la bonificación contemplada en el laudo arbitral de 2003 (f.° 252 a 256). En respaldo de estas peticiones dijo que la USO y ECOPETROL acordaron en la convención de 2001-2002, en la el incremento salarial del 8.75% y 8.4% respectivamente; que el 28 de noviembre de 2002, el sindicato denunció la convención, por lo que se suscribió el laudo arbitral del 9 de diciembre de 2003; que durante el proceso de negociación, se mantuvo vigente aquel instrumento extralegal del que era beneficiario, razón por la cual su salario debió incrementarse para los años 2003-2004, en los términos del artículo 124, lo que no cumplió el demandado.

ECOPETROL S.A., al contestar, se opuso al éxito de las pretensiones; adujo como razones, que liquidó en legal forma todos los rubros a los que tenía derecho, con base en lo efectivamente causado y devengado por el trabajador en el tiempo servido; que reconoció la pensión de acuerdo a los ingresos que constituyeron salario, por lo que no le adeudaba suma alguna; que incurre en contradicción, toda vez que « afirmó que la convención no estuvo vigente entre el 1 de enero de 2001 y el 31 de diciembre 2003 »; que no tiene derecho a los incrementos de 2004, ya que para ese año este acto extralegal no estaba vigente, pues fue denunciado el 31 de diciembre de 2003 y no hubo acuerdo; que fue reemplazado por el laudo arbitral que adquirió firmeza en diciembre de 2004, «por lo que cuando el contrato de trabajo del demandante terminó, la empresa se encontraba en negociación»; en consecuencia, no había lugar a los incrementos reclamados, porque ECOPETROL pagó lo que le correspondía con fundamento en la convención colectiva vigente para 2001.

En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral, sus extremos, la suscripción de las convenciones colectivas de trabajo; el reconocimiento de la pensión de jubilación a partir del 24 de abril de 2004 y la emisión de la respuesta al demandante, n.° RPM-241 expedida el 18 de noviembre de 2004; dijo que no le constaba la afiliación del demandante al sindicato y que fuera beneficiario de la convención vigente para 2001-2002; los demás, los negó. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa, cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 233 a 251 y 393 a 398).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en sentencia dictada el 30 de julio de 2009 (f.° 553 a 562), absolvió a la empresa demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas por Hernando Molina Molina y lo condenó en costas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por apelación del demandante, dictó sentencia el 31 de julio de 2012 (f.°13 a 26 cuad.

Trib.), mediante la cual confirmó íntegramente la decisión de primera instancia y gravó en costas al vencido en juicio. En lo que interesa estrictamente al recurso de casación, adujo que el problema jurídico consistía en determinar si la empresa accionada al liquidar las prestaciones sociales causadas por el demandante durante la vigencia de la relación laboral, omitió conceptos que constituían factores salariales que conllevaron la disminución de los valores que le fueron reconocidos, que generan la reliquidación de los mismos, o por el contrario, como lo dedujo el ad quo, la referida liquidación se ajustó a los parámetros legales y convencionales y en consecuencia no hay lugar «a reajustarlos en los términos invocados en la demanda ».

Indicó que conforme a lo apelado, no hubo controversia respecto a la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido desde el 1 de diciembre de 1976 hasta el 24 de abril de 2004, fecha a partir de la cual se le otorgó la pensión de jubilación al demandante « devengando como último salario básico una suma mensual de $1.234.320 ».

Realizó el recuento de las pretensiones del actor y de los hechos en los que indicó que la empresa tomó como promedio salarial devengado en el último año de servicios la suma de $22.711.997, que dividido entre 12 meses correspondió a un promedio de $1.892.666, al cual aplicó un porcentaje del 75% para efectos del reconocimiento de la pensión, que arrojó un valor de $1.419.500 « cuantía en que se reconoció el valor de la pensión de jubilación y corresponde a los términos acordados en la Convención Colectiva de Trabajo, sin que haya lugar a su variación ».

Manifestó que de la liquidación visible a folio 204, se desprendía que la demandada tuvo en cuenta para liquidar la prestación de jubilación: […] salario básico ($13.742.096), tiempo nocturno y ST ($1.226.092), bonificación semestral (directivo) o prima convencional ($1.974.912), vacaciones en tiempo ($755.793), auxilio de vacaciones (directivo) o prima de vacaciones (conv) ($1.193.176), bonificación de antigüedad en dinero (dir) o prima de antigüedad en dinero (conv) ($1.398.896), prima de habitación o subsidio de arriendo (conv) ($1.801.584), subsidio de transporte ($624), subsidio de alimentación ($1.664), permisos remunerados ($617.160), los cuales totalizados arrojan la suma de $22.711.997.

Es necesario indicar, que los valores antes registrados, concuerdan con las cifras determinadas en la documental visible a folio 41, reiterada a folio 218, denominada “relación de gananciales último año de servicios. Advirtió que la demandada liquidó la prestación pensional del actor con sujeción a lo devengado en el último año de servicios, en la suma de $1.419.500; una vez puntualizó que no se incluyeron como factores salariales la prima de servicios y la bonificación por jubilación como afirmó el recurrente en el libelo introductor, indicó: […] con la finalidad de establecer si la prima de servicios tiene la connotación de factor salarial, y por ende, incide en la liquidación de prestaciones sociales, corresponde indicar que el artículo 128 del C.S.T. subrogado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990, estableció que las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX no constituyen salario, por tanto, como el título IX capítulo VI regula la prima de servicios como prestación patronal especial, se debe entender que esta, no tiene naturaleza salarial; afirmación que en igual forma se concluye del texto del artículo 307 que reza "La prima anual no es salario, ni se computará como factor del salario en ningún caso".

Cumple advertir que el artículo 307 del C.S.T. fue declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-710 de 1996, aduciendo que la prima de servicios se introdujo en la reforma laboral del año 1950, con la finalidad de sustituir la obligación que tenían los patronos de dar a sus trabajadores una participación en las utilidades de la empresa; es por ello, que la alta Corporación en la citada sentencia, consideró que no puede ser considerada salario, pues al efecto, no todo empleador está en la obligación de reconocerla, toda vez que su pago está supeditado a las reglas contenidas en el artículo 306 del C.S.T. y no todo trabajador tiene derecho a ella, por lo tanto, la prima de servicios no tiene el carácter retributivo, bajo el entendido que su creación por parte del legislador tuvo una finalidad distinta.

De lo anterior infirió que la prima de servicios no era salario e indicó que si bien el artículo 118 de la Convención Colectiva de Trabajo de 2001, la contempló como factor de salario, se refirió a las de carácter extralegal, ya que el mismo precepto dispuso que lo eran « en la proporción que señala ley » y por tanto, es la legislación laboral la que excluye su naturaleza salarial y en los términos del artículo 307 del CST, no era factor de salario, lo que adujo estaba acorde con la doctrina de la Sala Laboral de esta Corte; citó las sentencias CSJ SL, 22 jul. 2003, rad. 19809 y CSJ SL, 23 sep. 2004, rad. 23293.

De lo expuesto, concluyó la inviabilidad de la inclusión de la prima de servicios como factor salarial y en el mismo sentido se pronunció respecto a la bonificación por jubilación con el argumento de que el reconocimiento de esta era por una sola vez a la fecha de retiro del trabajador pensionado, por simple liberalidad del empleador, en los términos consagrados en el artículo 128 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, y en consecuencia no tenía incidencia alguna en la liquidación de prestaciones sociales.

Advirtió que con la certificación aportada al proceso de folio 41, no encontró acreditado un mayor valor percibido por el demandante, « reiterada a 218 » con alcance de plena prueba, de acuerdo con lo normado en el artículo 262 del entonces CPC, en virtud de que la documentación en folios 69 a 74 no goza de validez probatoria, conforme al 269 de la misma codificación, dado que fueron aportados sin firma «de elaboración y no fueron aceptados por la demandada; además en gracia de discusión, los valores registrados como pago a favor del demandante durante el último año de servicios, incluyó como factor salarial la prima de servicios y la bonificación por jubilación», de los cuales, reiteró que no tenían connotación salarial.

Igual inferencia tuvo en relación con las vacaciones, por ser un beneficio destinado al goce efectivo, que no retribuía el servicio, pues su finalidad era compensar el descanso del trabajador y en razón a ello, no tuvo reparo alguno por la exclusión que efectuó el empleador al momento de liquidar la pensión de jubilación, con 27 años, 4 meses y 15 días, previa deducción de 134 días « por tiempo perdido», conforme a los documentos de folios 207, 215 a 217 en los que se detalla el tiempo laborado por el actor y en el que no hubo prestación personal del servicio, respecto a los cuales afirmó que les confirió validez probatoria con fundamento en lo dispuesto en los artículos 262 del CPC y 53 del CST, « acreditación que no fue desvirtuada por la parte actora ».

Manifestó que esta conclusión se extendía a las reclamaciones convencionales por primas de vacaciones, de antigüedad, de servicios, bonificaciones en dinero (plan quinquenal) y por jubilación reconocidas a la terminación del contrato de trabajo (f.° 203), por no haberse acreditado los factores salariales que se tuvieron en cuenta para liquidar estos conceptos, ya que « el documento tan solo registra el valor cancelado, por lo que no es posible el análisis de la pretensión relacionada con su reliquidación ».

Respecto a la petición de reliquidación del auxilio de cesantía teniendo en cuenta el total del tiempo servido por el demandante y todos los factores salariales devengados en los tres últimos meses, incluidos los valores que por algunos conceptos fueron cancelados en la liquidación final de prestaciones sociales y con posterioridad al retiro, copió la cláusula 104 extralegal de folio 55; aludió a la documental de folios 47 y 401 e indicó que la empresa liquidó el referido auxilio; a renglón seguido consignó un cuadro informativo detallado y manifestó que en el juicio « no se acreditó un mayor valor percibido por el demandante, por los conceptos relacionados (…) »; lo anterior, bajo el entendido que en el libelo introductorio, «no se indicó en forma clara y precisa la causa que motivó la inconformidad de la parte actora, con la indicación del hecho que generó la liquidación errónea, deficiencia que impide el análisis de la pretensión »; y, que la liquidación se efectuó con sujeción al tiempo real trabajado por el promotor del proceso.

Finalmente dijo: de conformidad con el proveído calendado el día doce (12) de junio de mil seis (2006), se declaró probada la excepción previa de falta de agotamiento de la vía gubernativa (folios 400 a 404), respecto a las pretensiones subsidiarias de la demanda por el hecho de no haberse agotado el procedimiento establecido en el artículo 6º del C.P.T.S.S., por tanto, por faltar este requisito de procedibilidad que se debe observar cuando se demandan entidades de naturaleza pública, no se pueden resolver las mismas, pues tal como lo señala el artículo citado, estas tan solo "podrán iniciarse cuando se haya agotado la reclamación administrativa", motivo por el cual, esta colegiatura no se pronunciará al respecto, pues la decisión que declaró probada la excepción de falta de agotamiento de la vía gubernativa está ejecutoriada y contra la misma no se interpuso recurso alguno. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, la casación total de la sentencia impugnada y «convertida la Corte (…) en Tribunal de Segunda Instancia, deberá REVOCAR en su integridad la sentencia de primera y proferir condenas, conforme a las pretensiones contenidas en la demanda». Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Manifiesta la censura: Acuso la sentencia impugnada por VIOLACIÓN INDIRECTA de la ley sustancial, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA de los artículos 128, 306 y 307 del Código Sustantivo del Trabajo, 269 del Código de Procedimiento Civil -violación de medio- lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 57-4, 59-1- 9, 127, 192, 253, 260, 263, 340, 342, 467, 468, 469, 476, 477 y 479 del mismo estatuto laboral, el Decreto 807 de 1994, el Decreto 062 de 1970, en armonía con el artículo 1º del Decreto Ley 2027 de 1951 y los artículos 9, 10, 12, 13, 14, 16, 18, 19, 20, 21, 55, 259, 266 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 55 del Decreto 1760 de 2003, dentro de los parámetros fijados por los artículos 1º, 2º, 4º, 11, 13, 25, 29, 38, 39, 48, 53, 55, 58 y 336 de la Constitución Política de la República de Colombia.

(Lo resaltado del texto original). Aduce que los errores de hecho se cometieron por la falta e indebida apreciación de las pruebas, ya que en la liquidación del demandante, no se tuvo en cuenta el total del tiempo trabajado y los reales factores salariales, razón por la cual las prestaciones sociales, especialmente la pensión de jubilación, resultaron inferiores al valor que le correspondía; que de nada sirvieron los reclamos a la empresa en diferentes escritos y el reparo expuesto en la demanda inicial, encaminados a demostrar que Ecopetrol S.A., no incluyó como base de liquidación total los salarios devengados por Molina Molina, en el último año de servicios.

A renglón seguido copia varios segmentos del fallo impugnado, para indicar que el Tribunal, solo analizó los documentos allegados por la empresa demandada, que no valoró ni estudió como pruebas idóneas y aportadas con el libelo inicial, entre las cuales relaciona los comprobantes que acreditan los pagos realizados por la empresa en el último año laborado y aquellos con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, correspondientes a los salarios y prestaciones sociales causadas en la última quincena de prestación del servicio, omisión que lo llevó a cometer los siguientes errores: En relación con la pensión de jubilación: 1.

No dar por demostrado estándolo, que el total devengado por el trabajador MOLINA MOLINA durante el último año de servicios comprendido entre el 24 de abril de 2003 y el 23 de abril de 2004, ascendió a la suma de $43.111.453.73 de los cuales $29.687.996, constituyen la base salarial anual para la liquidación de la pensión de jubilación y por lo tanto, el promedio salarial mensual corresponde a la suma de $2.473.999 y no a $1.892.666, como lo consideró equivocadamente la demandada.

Esta diferencia en la pensión de jubilación se encuentra con elemental facilidad mediante una simple operación aritmética que pone en evidencia el enorme perjuicio que se causa al demandante, por desconocimiento de sus derechos fundamentales, además vitales, como es la pensión de jubilación de la cual ahora depende para la subsistencia suya y la de su familia. 2.

No dar por demostrado estándolo, que por disposición expresa de las normas que se consideran violadas, los factores que componen el promedio anotado, lo conforman los siguientes rubros: horas extras, prima de transporte, prima de arriendo, prima de antigüedad, prima de vacaciones, prima convencional, prima de servicios, vacaciones en tiempo, vacaciones en dinero, subsidio de alimentación, bonificación por jubilación y tiempo regular. 3.

Dar por demostrado sin estarlo, que el total devengado por (…) MOLINA MOLINA durante el período comprendido entre el 24 de abril de 2003 y el 23 de abril de 2004 ascendió solamente a $22.711.997 y no a $43.111,453.73; que el monto mensual que debía tenerse en cuenta para liquidar la pensión de jubilación es $1.892.666 y no $2.473.999 como lo demuestran los hechos, las pruebas y el derecho aplicable. 4.

Dar por demostrado sin estarlo, que los salarios y prestaciones sociales correspondientes al último año de servicios, fueron cancelados únicamente por el período comprendido entre el 24 de abril de 2003 y el 23 de abril de 2004, día en que terminó el contrato de trabajo del demandante, por falta de apreciación de los documentos que demuestran otros pagos realizados con posterioridad, que no fueron tenidos en cuenta por el Ad-quem.

Si hubiera apreciado estas pruebas, los derechos del demandante no se hubieran vulnerado. 5. No dar por demostrado estándolo que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $13.783.240 por concepto de SALARIO BÁSICO y al contrario, dar por demostrado sin estarlo que el valor devengado por este concepto ascendió solo a la suma de $ 13.742.096, por falta de apreciación de los documentos que corresponden a los pagos efectuados al trabajador en el último año de servicios.

(Folios 14 a 39 del expediente). 6. No dar por demostrado estándolo que el demandante devengó en el último año de servicios, la suma de $1.497.642, por concepto de " HORAS EXTRAS - DOMINICALES ", en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre-tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobretiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobre-tiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, y que el total de este concepto forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. 7.

Dar por demostrado sin estarlo, que el demandante, devengó en el último año la suma de $1.226.092, por concepto de " HORAS EXTRAS - DOMINICALES " en el que se incluyen los factores de tiempo regular nocturno, tiempo regular nocturno festivo, sobre-tiempo diurno, sobre10 tiempo nocturno, descanso trabajado, dominicales y/o festivos, sobre-tiempo diurno convencional, sobre-tiempo diurno dominical y/o festivo, sobretiempo nocturno convencional, sobre-tiempo nocturno dominical y/o festivo, por falta de apreciación de los comprobantes de pago de salarios que corresponden al último año, visibles a folios 14 a 39 del expediente).

Si los hubiese apreciado, habría concluido que la suma devengada por este concepto ascendió a $1.497.642. 8. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.974.912 por concepto de PRIMA CONVENCIONAL y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.519.395 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 30 de junio de 2003 (Folio 18), del 30 de noviembre de 2003 (Folio 28) y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones, de fecha 30 de abril de 2004.

(folio 39 del cuaderno principal del expediente). 9. No dar por demostrado, estándolo, que el demandante, en el último año de servicios devengó la suma de $2.415.784, por concepto de PRIMA DE VACACIONES y que esta suma forma parte del promedio salarial anual, para la liquidación de la pensión de jubilación a favor del demandante. Así lo demuestran los comprobantes de pago que corresponden al 15 de julio de 2003 (Folio 19 del cuaderno principal) y el de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, con fecha 30 de abril de 2004, folio 39 del expediente. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante devengó en el último año de servicios la suma de $1.398.896 por concepto de PRIMA DE ANTIGÜEDAD EN DINERO y al contrario, no dar por demostrado estándolo, que el demandante percibió la suma de $2.715.504 por este concepto, en el último año de servicios, como lo demuestran los comprobantes de pago del 31 de mayo de 2003 (folio 16), y el que corresponde a la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folio 39 del cuaderno principal del expediente. 11.

No dar por probado estándolo que en el último año de servicios, el demandante devengó la suma de $3.579.528 por concepto de Bonificación por Jubilación y que esta suma forma parte del promedio que sirve de base para el reconocimiento de la pensión de jubilación. En relación con el auxilio de cesantías y sus intereses: 12. Dar por demostrado, sin estarlo que el salario promedio mensual devengado por el trabajador durante los últimos tres meses de servicio, para la liquidación del auxilio de cesantías y los intereses sobre las cesantías, ascendió a la suma de $1.890.024. 13.

No dar por demostrado, estándolo que el promedio de lo devengado por el trabajador en los últimos tres (3) meses, que deber servir de base para la liquidación del auxilio de cesantías definitivo y los intereses sobre la cesantía, ascendió a la suma de $4.093.157. 14. Dar por demostrado, sin estarlo, que ECOPETROL liquidó correctamente la prima de vacaciones en dinero, el auxilio definitivo de cesantías y los intereses sobre el auxilio de cesantías que reconoció al demandante a la terminación de su contrato de trabajo.

Aduce que los mencionados yerros impidieron al Tribunal despachar condena, en relación con la reliquidación de la pensión de jubilación que le correspondía al demandante, teniendo como base para ello, el salario promedio mensual de $2.473.999; y en relación con el auxilio de cesantía y sus intereses, teniendo como salario promedio mensual para su liquidación, la suma de $4.093.157.

Relaciona los valores devengados quincenalmente en el período comprendido entre el 24 de abril de 2003 y 23 de abril de 2004, con indicación del total en $33.019.590,73 para precisar el promedio para liquidar la pensión de jubilación; indica que en la liquidación de prestaciones sociales de folio 39 del expediente, reposa la suma cancelada de $10.091.863, por lo que este y aquellos rubros suman un total de $43.111.453,73.

Arguye que una vez excluidos los factores no constitutivos de salario para efectos de liquidar las prestaciones sociales y la pensión, el total devengado de $29.687.996 con un promedio mensual de $2.473.999, lo cual explica con el siguiente cuadro: CONCEPTO MONTO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico (tiempo regular) 13.783.240,0 13.742.096,0 Extras Dominicales 1.497.642,0 1.226.092,0 Permiso remunerado 617.160,0 617.160,0 Subsidio de Arriendo 1.801.584,0 1.801.584,0 Subsidio de Transporte 624,0 624,0 Subsidio de alimentación 1.742,93 1.664,00 Prima Convencional 2.519.395,0 1.974.912,0 Vacaciones en tiempo 755.793,0 755.793,0 Prima de Vacaciones 2.415.784,0 1.193.176,0 Antigüedad en dinero 2.715.504,00 1.398.896,0 Bonificación por jubilación 3.579.528,0 0.00 TOTALES 29.687.996,93 22.711.997,00 Itera que con lo anterior, se acreditan los valores base de la liquidación efectuada por la demandada y la que debió tener en cuenta; enuncia los Decretos 062 de 1970, 2027 de 1951 y 1760 de 26 de junio de 2003, relacionados con los estatutos de Ecopetrol S.A., y la modificación de su estructura; así mismo, menciona las cláusulas 96, 97, 109 y 118 de la convención colectiva de trabajo vigente entre el 1 de enero de 2001 y 31 diciembre de 2002 que aportó y los artículos 127 y 128 del CST; que el concepto « último año de servicios » corresponde al periodo de 360 días laborados, lo que equivale a que todos los pagos constitutivos de salario que se generaron en su beneficio en ese periodo se debieron tener en cuenta para determinar el valor de la pensión de jubilación. Para finalizar, explica que la empresa enjuiciada, durante los tres últimos meses de servicios, realizó pagos inferiores a los realmente devengados por los siguientes conceptos: CONCEPTO MONTO DEVENGADO PROMEDIO DEVENGADO MONTO APLICADO Salario básico tiempo regular 4.073.256,00 1.357.752,00 1.234.320,00 Extras Dominicales 946.055,00 315.351,67 124.804,00 Subsidio de Arriendo 460.405,00 153.468,33 150.132,00 Subsidio de Transporte 160,00 53,33 53,00 Subsidio de alimentación 560,00 186,67 133,00 Prima Convencional 598.003,00 199.334,33 164.576,00 Prima de Vacaciones 1.222.608,00 407.536,00 99.431,00 Antigüedad en dinero 1.398.896,00 466.298,67 116.575,00 Bonificación por jubilación 3.579.528,00 1.193.176,00 0.00 TOTALES $12.279.471,00 $4.093.157,00 $1.890.024,00 (f.° 4 a 30 cuad.

Corte). RÉPLICA Afirma que el cargo presenta defectos de orden técnico en el sentido de que cita como normas dejadas de aplicar los Decretos 062 de 1970 y 807 de 1994, sin mencionar sus artículos; que refiere la « falta de aplicación » del artículo 127 del CST, sin tener en cuenta que en la casación del trabajo, en estricto sentido, esta no es una modalidad de violación de la ley; agrega que la mencionada norma sí fue tenida en cuenta por el Tribunal.

En relación con los supuestos errores de hecho, dice que no son ciertos y no están demostrados, en tanto el sentenciador de segundo grado, no dejó de valorar el material probatorio; que basta una lectura del fallo atacado para poner en evidencia lo infundado de los argumentos, ya que a folio 204, obra la liquidación y los factores salariales que determinaron el valor de la pensión de jubilación, que estos «concuerdan con las cifras determinadas en la documental visible a folio 41, reiterada a folio 218, denominada "relación de gananciales último año de servicios»; y también apreció los comprobantes de pagos mensuales del último año de servicios de folios 14 a 39.

Asevera que el impugnante se extiende en consideraciones de orden jurídico para demostrar el carácter salarial de los pagos como la prima convencional y la bonificación por jubilación, que no guardan relación con los artículos 127 y 128 del CST y que no son de recibo en el cargo dirigido por vía indirecta; que esta bonificación no podía hacer parte para calcular el promedio salarial, por disposición del artículo 128 ibídem; agrega que pese a la mera liberalidad de este pago, en el numeral 9 del laudo arbitral que modificó el artículo 118 de la Convención Colectiva que reposa a folio 319 del expediente, hace referencia a las primas y otros conceptos, en el que textualmente se expresa que en ningún evento las de servicios tienen incidencia salarial, «(…) como tampoco los demás beneficios y prestaciones para los cuales las partes no hayan establecido expresamente tal efecto» (f.° 83 a 87).

CONSIDERACIONES Se memora, que el Tribunal, encontró acreditado con la documental de folio 206, que la empresa ECOPETROL S.A., liquidó la pensión de jubilación del demandante, con sujeción al total devengado en el último año de servicios, por valor de $22.711.997, con un promedio mensual de $1.892.666, al cual aplicó una tasa de reemplazo del 75%, que arrojó como resultado la suma de $1.419.500; así mismo determinó que en la liquidación no se incluyeron los conceptos de prima de servicios y bonificación por jubilación, los que a juicio del recurrente, debieron tenerse en cuenta como factores de salario para determinar el monto de la prestación, pero por carecer de incidencia salarial no integraron los factores para calcular la pensión de jubilación y de las prestaciones sociales.

En cuanto a la reclamación por la no inclusión de todo el tiempo laborado por el actor, razonó: […] la demandada liquidó la pensión de jubilación con sujeción a 27 años, 4 meses y 15 días de servicios, con la exclusión de 134 días por tiempo perdido según documento visible a folio 207, cabe anotar, que estos días descontados, se acreditan con el documento visible a folio 219 con validez probatoria en los términos del artículo 262 del C.P.C., en consecuencia, con la documental visible a folios 215 a 217, que detalla el tiempo no laborado por el actor, y con el cual se demuestra que la empresa tuvo en cuenta el tiempo efectivamente laborado en virtud del contrato para trabajadores accidentales o transitorios (folio 42), que inicio el día 28 de julio de 1976 y se extendió por un periodo de 4 meses y 6 días, tal como se afirmó en el libelo introductorio (folio 83), puesto que el citado interregno, no se computo (sic) en la totalidad de tiempo de servicios, por no haberse realizado en forma personal el servicio, en los términos del artículo 53 del C.S.T., acreditación que no fue desvirtuada por la parte actora.

El censor manifiesta que el ad quem incurrió en errores de hecho graves, por cuanto sólo analizó los documentos que allegó la demandada y no los que aportó el demandante, entre los cuales cita los comprobantes de pagos realizados por la Empresa en el último año de servicios y los efectuados con posterioridad a la terminación del contrato, por concepto de salarios y prestaciones sociales causados en la última quincena, de folios 16, 18 19, 39, 41, 50 y 51 del expediente.

En cuanto a la pensión de jubilación, indica que la empresa enjuiciada no tuvo en cuenta la totalidad de lo devengado en el último año de servicios, esto es, entre el 24 de abril de 2003 y el 23 del mismo mes del año 2004, debido a que liquidó sus derechos sobre una base de $22.711.997, con un promedio de $1.892.666, los cuales debieron ser de $29.687.996.oo y $ 2.473.996, respectivamente, integrados con los siguientes rubros: salario básico (tiempo regular), extras dominicales, permiso remunerado, subsidio de arriendo, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, prima convencional, vacaciones en tiempo, prima de vacaciones, de antigüedad en dinero y bonificación por jubilación. Respecto a los yerros que se atribuyen a la sentencia, están los relacionados con el tiempo de servicios prestados y los componentes que no se tuvieron en cuenta para liquidar el auxilio de cesantías, intereses y la pensión de jubilación, pero se observa que los documentos que se denuncian como valorados equivocadamente, que constan en folios 38 y 69 a 74 del cuad. 1, no están suscritos, ni manuscritos por la demandada, tampoco fueron reconocidos por ella, lo cual les resta eficacia probatoria, en los términos del artículo 269 del Código de Procedimiento Civil, vigente para la época, aplicable al caso por la integración normativa autorizada por el artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Así lo ha considerado esta Sala, en similares asuntos y contra la misma demandada, en cuanto a la necesidad de que los documentos deben estar firmados o manuscritos (CSJ SL3696-2016), lo que deja sin piso la acusación, pues frente a los rubros que dijo haber recibido y que no fueron computados, no existe prueba o en todo caso, no hay posibilidad de contrastarlas.

Ahora, examinadas las documentales acusadas por la censura, se observa lo siguiente: Salario básico o « tiempo regular ». Los comprobantes de pago correspondientes al salario básico « tiempo regular » devengado mes a mes por el demandante en el último año de servicios, suman un total de $13.742.096, conforme reposa en folios 14 a 37 y 39 del expediente; en atención a lo dispuesto en la cláusula 104 extralegal y sobre la cual no se discute su aplicación, se acordó que «cuando el salario varíe (…) se tomará como base el promedio de lo devengado en los últimos tres (3) meses (…)», en este caso ascendía a $1.145.175; sin embargo, en la liquidación final efectuada por la demandada determinó este rubro en la suma de $1.234.320 (f.° 40) esto es, superior al que le correspondía al actor, de ahí que su inconformidad en este sentido, carece de fundamento.

Extras dominicales. Verificadas las mismas documentales antes relacionadas, se constata que en el caso de las «extras dominicales», el promedio fijado por ECOPETROL, fue de $124.804 (f.° 40); no obstante, realizadas las operaciones aritméticas, la Corte encuentra que el promedio devengado en los tres últimos meses como informa el folio 41 y de acuerdo al precepto convencional 104, fue de $123.432, con una pequeña diferencia a favor de la demandada de $1.372, lo que conlleva desestimar tal discrepancia. Prima convencional.

Conforme al artículo 96 del texto extralegal (f.° 55 y 56 cuad. anexo), a la empresa le correspondía pagar 24 días salario ordinario para el mes de y para el mes de noviembre de cada año; vale mencionar que de los comprobantes n.° 1143 y 1099 de fechas « 2003/06/30 » y « 2003/11/30 » (f.° 18 y 28), aportados por el actor, mediante los cuales se le efectuaron pagos por este concepto, durante su último año de servicio, esto es, entre el 24 de abril de 2003 y 23 de abril de 2004, incluidos como factor salarial para prestaciones sociales definitivas y liquidación pensional (f.° 40 y 50 del expediente), lo que conduce a inferir que no le asiste razón al impugnante frente a esta reclamación. Prima de vacaciones y de antigüedad en dinero.

Estipula la convención en el artículo 102, que la prima de antigüedad no tiene incidencia salarial, pero en sus literales a) y e), contempla que se reconocerá en forma proporcional al momento de la jubilación, 29 días de salario básico devengado en el último año de servicios, a quienes hubieren prestado sus servicios por 25 años, continuos o discontinuos, que en el sub judice, es el equivalente a $1.107.000, inferior a la reconocida por la empleadora al demandante, que lo fue por $1.398.896 y cuya suma mensual corresponde a $116.575.

Así mismo, se establece en el artículo 97, que en relación con el mismo lapso, por concepto de prima de vacaciones, se pagará la suma de $1.193.176, de lo que se sigue que el promedio mensual para efectos de las cesantías, equivale a $99.431, guarismo que corresponde a lo liquidado por la empresa accionada (f.° 40 y 50). Bonificación por jubilación. Tampoco se advierte la equivocada apreciación del juez de apelaciones de los artículos 118 y 121, parágrafo 3, de la convención colectiva de trabajo, pues si no se incluyó en la base salarial la bonificación por jubilación que recibió a la terminación de la relación laboral, ello obedeció a que no constituía factor salarial, toda vez que indicó que esta «se reconoce al retiro del trabajador por una sola vez y por simple liberalidad de la empresa, por consiguiente no tiene incidencia en la liquidación de prestaciones», posición que se orienta con la línea trazada la Sala de Casación Laboral de esta Corporación (Lo resaltado del texto original).

En efecto, esta cláusula del instrumento convencional dispone que «Las primas, viáticos, viáticos sindicales y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley» y, en esa perspectiva, la bonificación por jubilación a la que aspira el recurrente se tenga como factor de salario, es una expresión de dichas « subvenciones » extralegales, como lo ha concluido la Sala Laboral de esta Corte, en tanto ha considerado que la única interpretación posible, es la que justamente le imprimió el Tribunal (CSJ SL12326-2014, SL13696-2016 que reiteró la CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 37451y CSJ SL 17403-2017); dicho en otras palabras, la definición del carácter salarial o no de los componentes reconocidos, debe realizarse a la luz de lo contemplado en los artículos 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como lo adoctrinó esta Sala en la sentencia CSJ SL 17, abr. 2012, rad. 37451: En lo que se refiere a la exclusión de la bonificación por jubilación del promedio salarial para liquidar las prestaciones sociales finales y la pensión de jubilación, el ad quem manifestó que se trata de un pago que se hace por una sola vez cuando el trabajador recibe la pensión y como tal no es constitutivo de salario pues carece de las características correspondientes, además las partes en la norma convencional no le dieron otro alcance, lo que reafirma su naturaleza no salarial.

Y aunque el recurrente no refuta de manera directa estas consideraciones del tribunal, ha de decirse que en análisis del juzgador no resulta descabellado, ni disparatado, porque en realidad del parágrafo 3 del artículo 121 de la convención colectiva (folio 430 vto) se colige que el pago de la bonificación se produce como efecto del otorgamiento de la pensión, es decir por esta sola ocasión y califica además el reconocimiento como un obsequio de donde bien puede inferirse su calidad no salarial, a lo que debe sumarse que ninguna estipulación convencional consagra lo contrario, aparte de que tampoco puede entenderse que esté incluida – la bonificación – en las previsiones del artículo 118 convencional, en cuanto se refiere a que las primas y subvenciones que reciba el trabajador constituyen factor de salario en la proporción que señala la ley, pues en realidad no es claro que la bonificación referida sea asimilable o equiparable a alguna de tales nociones, ya que no se trata de una prima, de viáticos o de una subvención. En un caso de similar contorno al aquí debatido contra la misma demandada, expresó la Corte en sentencia CSJ SL 12326-2014 que reiteró la CSJ SL, 27 feb. 2013, rad. 40117, dijo: Lo mismo acontece [refiriéndose al carácter salarial] con la bonificación por jubilación pues entiende la Sala que se trató de un pago único a raíz del reconocimiento a la pensión al trabajador, de suerte que no es evidente su naturaleza salarial y por ende tampoco surge como indiscutible que debía colacionarse para efectos de liquidar la pensión de jubilación y la cesantía (…).

En consecuencia, el valor percibido por concepto de bonificación por jubilación no es susceptible de ser incluido para efectos de liquidar la pensión de jubilación y el auxilio de cesantía, dado que, carece de incidencia salarial. En todo caso, la referida bonificación por jubilación no podía comprenderse como factor salarial por no ser retributiva del servicio, razón por la que tampoco pudo cometerse el equívoco que se endilga al ad quem.

Se predica lo anterior para contestar al censor, que no todo lo que devengado por el trabajador debe ser tenido como base para la liquidación, pues su límite, lo consagra el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, que le resta tal carácter a las sumas ocasionalmente recibidas, como las bonificaciones, las primas o gratificaciones ocasionales, ni todo aquello que se reciba no para su beneficio personal, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, e incluso tal precepto estima que no se incorporan los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados extralegalmente, o en el contrato, cuando las partes lo hayan así expresado, conclusión a la que arribó el sentenciador colegiado.

Finalmente, respecto a las pretensiones subsidiarias, relacionadas con los incrementos salariales de 2003 y 2004 y reliquidación de prestaciones canceladas con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, el Tribunal no las estudió, por cuanto no agotó la vía gobernativa, aspectos que no merecieron reparo alguno del censor. Cabe destacar, que la técnica de la casación impone que quien pretenda el quiebre del fallo de segunda instancia, corre con la carga de socavar todos los pilares que lo sostienen, pues solo uno de ellos que quede libre de ataque, es suficiente para continuar siendo el soporte que lo mantiene inalterable, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara el pronunciamiento del Tribunal, ya que el juez de la casación está impedido para asumir oficiosamente el estudio de problemáticas no planteadas por el recurrente.

Con todo, no incurrió el colegiado en los yerros endilgados por la censura, por lo que el cargo no prospera. Costas, a cargo del recurrente, por cuanto hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.000.000 que serán liquidados en el Juzgado, conforme a lo dispuesto en el artículo 366-6 del Código General del Proceso. II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 31 de julio de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró HERNANDO MOLINA MOLINA contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A. – ECOPETROL S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 28 SCLAJPT-10 V.00