CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61272 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL4199-2017 Radicación n° 61272 Acta 06 Bogotá D.C., veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por CONSUELO QUINTERO MALDONADO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá, Consuelo Quintero demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle y pagarle la pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 2004, en cuantía de $1.766.831, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como a la devolución de los aportes efectuados que no fueron tenidos en cuenta para efectos de establecer el ingreso base de liquidación, aplicando para tal efecto la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o devolución de aportes.

Fundamentó sus pretensiones en que ante la solicitud de pensión elevada el 24 de octubre de 2004, la entidad de seguridad social demandada emitió la Resolución n.° 012766 de 2005, por medio de la cual le reconoció la pensión de vejez a partir del 1 de mayo de 2005, en cuantía inicial de $ 1.877.973; que contra la referida decisión interpuso los recursos de ley, con el propósito, de que por un lado, fuera reliquidada teniendo en cuenta la « totalidad de las semanas pagadas como trabajadora dependiente e independiente en proporción a los valores efectivamente pagados», y por otro, para que se modificara la fecha de reconocimiento de la prestación al 1 de noviembre de 2004, por cuanto la novedad de retiro se registró el 30 de octubre de esa anualidad; que a través de la Resolución n.° 41668 de 11 de octubre de 2006, el ISS « modificó el ingreso base de liquidación de la pensión a la suma de un millón novecientos ochenta y un mil ciento tres pesos ($1.981.103 y tomó como fecha de reconocimiento de la prestación 1 de noviembre de 2004,» oportunidad en la que también, redujo el monto de la prestación del 78% al 75%, recibiendo como retroactivo de dicha reliquidación la suma de $12.711.888, y que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación, el ISS tomó el promedio de las cotizaciones efectuadas durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el estatus de pensada al 1 de abril de 1994, sin embargo, no lo hizo correctamente, puesto que para tal efecto debió tener en cuenta las 1031 semanas cotizadas, un IBL de $2.355.775, y una tasa del 75%, para fijar una primera mesada pensional de $1.766.831 a partir del 1 de noviembre de 2004, por lo que le adeudaba la suma de $20.998.082,87, más los intereses moratorios.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la reclamación pensional, el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, la interposición de los recursos de ley contra la referida resolución, el acto administrativo a través del cual se modificó la fecha de reconocimiento, la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación, y el valor pagado por la reliquidación efectuada, precisando que para determinar el ingreso base de liquidación había tomado el promedio de las cotizaciones durante el tiempo que le hacía falta a la demandante para consolidar su derecho a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, conforme lo establecía en el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 21 de septiembre de 2009, y con ella el juzgado absolvió al ISS de todas las pretensiones de la demanda; declaró probada la excepción de prescripción y condenó en costas a la parte actora.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, revocó la decisión del a quo, para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales a « reliquidar la pensión de vejez concedida a Consuelo Quintero Maldonado, en cuantía de $1.540.421.33 a partir del 1º de noviembre de 2004, junto con el pago de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de mesadas ordinarias y adicionales, y la mesada que a través de esta decisión se establece, lo cual asciende a la suma de $7.113.180,43».

Lo absolvió de las demás pretensiones sin imponer costas por la alzada. El tribunal, luego de dar por demostrado que mediante Resolución n.º 012766 de 26 de abril de 2005, el ISS reconoció la pensión de vejez a la actora a partir del 1º de mayo de 2005, en cuantía inicial de $1.464.819.oo, aplicando una tasa de reemplazo del 78%, que a su vez, fue modificada por acto administrativo nº. 041668 de 11 de octubre de 2004, para conceder la pensión a partir del 1º de noviembre de 2004, en cuantía de $1.485.827, como resultado de haber aplicado el 75% sobre el ingreso base de liquidación, y que la actora a partir de 2003 y de forma intermitente efectuó cotizaciones simultaneas como trabajadora dependiente e independiente, sin que las últimas hubieran sido tenidas en cuenta por el ISS al momento de obtener el IBL, precisó que si bien el a quo había aludido al artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, que se refería a la prohibición de incrementar el valor de las cotizaciones como independiente cuando se obtuvieran ingresos como trabajador independiente, no se había percatado de que con la expedición de la Ley 797 de 2003 « se admitió, o mejor, se constituyó en obligación del afiliado cotizar respecto de cada uno de los ingresos que tuviera, fueran como trabajador dependiente o independiente», lo cual se desprendía de su artículo 5º que modificó el inciso 4º y parágrafo del artículo 18 de la Ley 100 de 1993.

Agregó, que una de las modificaciones trascendentales que trajo la Ley 797 de 2003, fue la de ubicar « como afiliado forzoso al independiente», y por ende « fue obligación la cotización simultanea como dependientes e independientes», en situaciones donde el afiliado percibía ingresos en una y otra calidad, « lo que a su vez permite la acumulación de aportes en un mismo periodo e imponía su integración al momento de obtener el Ingreso Base de Liquidación…», por lo que en el caso bajo examen, para la liquidación de la pensión era procedente incluir las cotizaciones simultaneas efectuadas como independientes a partir de la vigencia de la referida ley, precisando en todo caso, que los aportes efectuados como independiente con anterioridad a esta disposición legal eran válidos, siempre y cuando no hubieren sido cotizados como trabajadora dependiente durante el mismo periodo, puesto que en caso de simultaneidad dada la prohibición del Decreto 1406 de 1999, debían liquidarse únicamente los aportes como dependiente.

En ese orden, al realizar la correspondiente liquidación y tomar en consideración el periodo comprendido entre el 16/08/1995 y el 31/10/2004, que arrojó 2.612 días cotizados en dicho lapso, estableció como ingreso base de liquidación la suma de $2.053.895,11, que al aplicarle el 75%, obtuvo como primera mesada pensional la suma de $1.540.421,33, y una diferencia pensional entre lo pagado por el ISS y lo establecido en esa oportunidad, por concepto de mesadas ordinarias y adicionales causadas entre el 01/11/2004 al 31/05/2012, la suma de $7.113.180.46.

En cuanto a la pretensión relacionada con la devolución de los aportes, indicó que en aplicación de lo dispuesto por el artículo 3.º del Decreto 510 de 2003, no era procedente por cuanto esto era viable « en el evento que existiera diferencia entre lo aportado al Sistema de Seguridad Social en Salud y la cotización a pensión», situación que no era la del caso bajo examen, y que en todo caso era irrelevante, por haberse aceptado por esa colegiatura los aportes simultáneos que como independiente realizó la actora a partir de la vigencia de la Ley 797 de 2003.

Por último, despachó desfavorablemente el pago de los intereses moratorios pretendidos, por cuanto dichos réditos no eran procedentes en materia de reajustes o reliquidación, tal como lo había asentado la jurisprudencia de esta Sala de Casación en sentencia con radicación CSJ SL 30589, 5 feb. 2008. Y ante la solicitud de corrección de la liquidación de la mesada pensional elevada por la actora, se opuso por considerar que no incurrió en error alguno al tomar en cuenta para efectos de establecer el IBL las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años calendario – 01 de noviembre de 1994 a 31 de octubre de 2004-, en tanto la demandante tuvo cotizaciones interrumpidas en dicho lapso, y prueba de eso era que durante el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 1994 y el 16 de agosto de 1995 no aparecían cotizaciones reportadas, por lo que el IBL era el establecido en la sentencia. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida en casación « en cuanto a la reliquidación de la mesada pensional», para que en instancia, modifique la decisión del juzgado, « ajustando el ingreso base de liquidación, condenando a la demandada al pago de la pensión de vejez en cuantía inicial de $1.727.645 a partir de noviembre de 2004, teniendo como ingreso base de liquidación $2.303.526, y aplicando una tasa de reemplazo del 75%.» Con tal finalidad formuló dos cargos, oportunamente replicados, que se resolverán a continuación. VI.

PRIMER CARGO Acusa la infracción directa del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en conjunto con los artículos 11, 14, 33, 21 y 288 ibidem; artículos 12, 20 - II a y b, parágrafo 1º del Decreto 758 de 1990; la Ley 153 de 1987; 61 del Código Procesal del Trabajo de Trabajo y de la Seguridad Social; 48 y 53 de la Constitución Política; 27, 30 y 31 del Código Civil, dentro del contexto del artículo 2651 de 1991.

Aduce que el tribunal para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de la señora Quintero Maldonado, indicó que había tomado « las cotizaciones realizadas en los diez años calendario -1 de noviembre de 1994 a 31 de octubre de 2004-»; sin embargo, al revisar ese periodo, por existir cotizaciones interrumpidas, solo había contabilizado 2.612 días efectivamente cotizados, y por tanto el ingreso base de liquidación había ascendido a la suma total de $2.053.895, desestimando « el argumento de que al variar la cantidad de días tomados para efectos de liquidar la mesada, no fueron incluidos los ciclos de mayo a septiembre de 1979, pues a juicio de esa Sala la normatividad aplicable era el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual indica que se debe liquidar el IBL con el promedio de los últimos 10 años ».

En ese orden, el yerro jurídico del sentenciador consistió en dejar de emplear el « inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993», para en su lugar y de forma inexplicable aplicar el artículo 21 de esa misma normatividad, no obstante su condición de beneficiaria de régimen de transición, calidad que en ningún momento había sido desconocida por el ISS, al punto de que en la Resolución nº. 041668 de 11 de octubre de 2006, había indicado que la pensión « fue liquidada aplicando el artículo 36, y calculando los últimos 3650 (sic) días cotizados», tiempo que a juicio del ISS era el que le hacía falta a la demandante para consolidar su derecho pensional a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, por lo que no había lugar a la aplicación del artículo 21 ibidem, máxime cuando « la fórmula para el ingreso base de liquidación no fue atacada en la vía gubernativa, tampoco se incluyó en el petitum de la demanda».

Agrega, que dos son los procedimientos que establece el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para obtener el resultado del ingreso base de liquidación de las pensiones del régimen de transición; por un lado, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le faltaba para consolidar el derecho pensional « este caso, 6 años», y por otro, con el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de ser este promedio superior.

Puntualiza que « si a la falta de cotizaciones no hacía factible tomar un promedio de lo cotizado en el tiempo que hiciera falta para adquirir el derecho, (como lo quiso hacer ver el Tribunal)», debió tomar la segunda alternativa, « es decir el promedio de lo cotizado en todo el tiempo que era superior» (sic), opción que no fue contemplada por el tribunal, sino que simple y llanamente aplicó la regla general del artículo 21 ibidem, sin hacer ningún raciocinio sobre el fundamento de su elección. Apoyó sus razonamientos con apartes de la sentencia de casación CSL SL 44450 del 3 jun. 2013.

En síntesis, sostiene que partiendo de la base de que la pensión fue reconocida a la actora bajo las normas del régimen de transición, el tribunal ha debido aplicar los dos métodos del artículo 36 para el cálculo del ingreso base de liquidación, con el fin de establecer cuál era el más favorable; « y una vez obtenidos, incluso, podía haber llegado a la conclusión – válida- que los últimos 10 años de cotizaciones le eran más favorables a la demandante, caso en el cual, ha debido tomar los 3600 días de cotización efectiva, no los 2612 últimos como lo hizo».

VII. RÉPLICA Afirma que la censura no observó las técnicas de casación, al no mantener la controversia en un plano estrictamente jurídico, por lo que el cargo no estaba llamado a la prosperidad. VIII. CONSIDERACIONES No es objeto de controversia ni en las instancias ni en casación, que para establecer el ingreso base de liquidación en la Resolución n.º 041668 de 11 de octubre de 2006, el ISS «tomó el promedio de las cotizaciones efectuadas por la demandante durante el tiempo que hacía falta para alcanzar el derecho pensional, partiendo de la fecha de entrada en vigencia del sistema General de Pensiones», por haberlo así afirmado la actora y aceptado la entidad de seguridad social, de lo que se infiere con meridiana claridad que nunca se desconoció la condición de beneficiaria de la actora del régimen de transición, y sobre todo, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, le faltaban menos de diez (10) años para consolidar su derecho pensional.

La jurisprudencia de esta Corporación ha clarificado que la aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, garantiza que el monto de la pensión, la edad y el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio sea el previsto en la normatividad anterior, no así el ingreso base de liquidación el cual se obtiene de conformidad con el inciso 3 º del precepto citado, que prevé, como lo señala la censura, dos mecanismos para hacer el cálculo: i) tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para que el beneficiario adquiera el derecho a la pensión, o ii) el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, en caso de que este promedio sea superior.

En ese sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de esta Sala entre otras, en las sentencias CSJ SL725-2013 y CSJ SL1734-2015, donde en la primera expresó: […] Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho.

En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos.

Al examinar la sentencia cuestionada, observa la Sala que asiste razón a la censura en su reproche, por cuanto a pesar de que el tribunal tomó el periodo comprendido entre el 16/08/1995 y 31/10/2004, para establecer el ingreso base de liquidación sobre 2.612 días, que arrojó la suma de $2.053.895,11, que luego de aplicarle un porcentaje del 75%, obtuvo la primera mesada pensional en cuantía de $1.540.421.33, la cual, comparada con la que finalmente reconoció el ISS mediante la resolución atrás referida en cuantía de $1.485.827, resulta ser superior, omitió hacer el segundo ejercicio que establece el mencionado inciso 3.º, es decir, tomando el promedio de lo « cotizado durante todo el tiempo» con la finalidad de establecer cuál de las opciones resultaba más favorable al actora.

Así las cosas, al ser evidente el yerro jurídico en que incurrió el tribunal, el cargo es fundado, por lo que la sentencia será quebrantada en ese puntual aspecto. No obstante, antes de proferir la sentencia de instancia, se estima necesario dictar auto para mejor proveer, en tanto al observar la historia de cotizaciones que abarca el lapso desde el 22/05/1967 hasta el 31/10/2004, y específicamente el concerniente al período comprendido entre el 22/05/1967 y el 14/08/1980, aparece un mismo salario base de cotización de $25.350, para tener claridad al respecto, se torna necesario oficiar a la Administradora Colombiana de Pensiones, para que remita con destino al presente proceso, la historia laboral de cotizaciones de la demandante, discriminando mes por mes el salario sobre el cual cotizó la actora en el último lapso citado.

Ante la prosperidad de este cargo, por sustracción de materia, se hace innecesario el estudio del segundo No hay lugar a costas por el recurso extraordinario. Las de las instancias se decidirán cuando se dicte la sentencia de reemplazo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior de Bogotá 31 de mayo de 2012, en el proceso que promovió CONSUELO QUINTERO MALDONADO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, en cuanto tomó el tiempo que le hacía falta a la actora desde el 1 de abril de 1994 hasta el 4 de marzo de 2004, cuando cumplió las 1000 semanas de cotización, para efectos de establecer el IBL de su pensión de vejez.

Antes de dictar la sentencia de instancia, para mejor proveer, se ordena oficiar a la Administradora Colombia de Pensiones, para que en forma discriminada, mes por mes, certifique el salario sobre el cual cotizó la asegurada Consuelo Quintero Maldonado, identificada con la cédula de ciudadanía 20.291.806, entre el 22/05/1967 y el 14/08/1980.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 PAGE 15