CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL4197-2020 Radicación n.° 70344 Acta 39 Estudiado, discutido y aprobado en Sala virtual Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), en el proceso que le instauró GILBERTO IGNACIO CORREA ESCOBAR.

Admítase la renuncia de poder realizada por el apoderado del PAR ISS, Raúl Alejandro Contreras Alfonso, conforme lo indicado en la documental vista a folio 111 del cuaderno de la Corte. Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 2 Téngase a Carlos Alberto Parra Satizábal como apoderado del PAR ISS, de acuerdo con el poder otorgado que obra a folio 115 ibidem.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Ignacio Correa Escobar llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, con el fin de que se declarara que estuvo unido a ésta, a través de un contrato de trabajo que terminó sin justa causa; en consecuencia, pidió el reintegro y el pago de los salarios dejados de pagar, desde el despido hasta la reincorporación. En subsidio, pretendió la indemnización por despido sin justa causas, cesantías con sus intereses, primas de servicios legales y extralegales, de navidad y de vacaciones, vacaciones, auxilios de transporte y alimentación, incrementos por servicios, aportes de seguridad social, nivelación salarial y, en caso de no acceder a esta última, el incremento salarial reconocido para los trabajadores oficiales entre los años 2010 y 2013, indexación y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que prestó servicios personales al ISS, desde el 10 de agosto de 1995 hasta el 31 de marzo de 2013, en forma ininterrumpida y subordinada; que se desempeñó como auxiliar de servicios administrativos; que pese a que fue vinculado por contratos de prestación de servicio, recibía órdenes, cumplía horarios, le fue asignado un sitio de trabajo con elementos de propiedad del ISS y acataba los reglamentos y directrices de la institución; que en la planta de personal existía el cargo Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 3 que desempeñaba y quienes lo ocupaban tenían una asignación salarial superior; que nunca se le pagaron prestaciones sociales legales ni extralegales o vacaciones; que en el ISS hubo una convención colectiva de trabajo suscrita por su sindicato mayoritario de la cual también era beneficiario; que fue despedido sin justa causa (f.° 2 a 14, cuaderno principal).

Al dar respuesta, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la vinculación mediante contratos civiles de prestación de servicios, que no reconoció prestaciones sociales o vacaciones; negó la existencia de la relación laboral, la procedencia del pago de las acreencias solicitadas y el despido; los restantes supuestos fácticos narrados dijo que no eran tales o no le constaban.

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación, inexistencia de vínculo laboral en los contratos de prestación de servicios, imposibilidad de reembolso de los aportes al sistema de seguridad social, prescripción, compensación, cobro de lo no debido, imposibilidad de condena en costas e improcedencia del reintegro (f.° 181 a 188, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 22 de julio de 2014 (f.° 225 a 225 y CD 228), resolvió: Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 4 PRIMERO: SE DECLARA que entre el señor GILBERTO IGNACIO CORREA […] y el INSTITUTO DE SEGUROS HOY EN LIQUIDACIÓN, existió una verdadera relación laboral, en aplicación de la primacía de la realidad sobre las formas, desde el 10 de agosto de 1995 hasta el 31 de marzo de 2013.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, se CONDENA DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN, a pagar al demandante siguientes conceptos: a) $10.386.753 por nivelación salarial b) $13.365.824 cesantías. c) $396.455 intereses a las cesantías d) $2.895.123 prima convencional de servicios. e) $2.962.961 Prima de navidad f) $4.366.618 prima de vacaciones g) $1.637.482 vacaciones h) $2.328.600 auxilio de transporte i) $1.646.784 auxilio de alimentación j) $4.004.802 devolución de aportes a la seguridad social TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, a pagar al señor GILBERTO IGNACIO CORREA ESCOBAR $46.932.819, por concepto de indemnización convencional por despido injusto expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDACIÓN, a pagar al señor GILBERTO IGNACIO CORREA ESCOBAR, la nivelación salarial de acuerdo con lo establecido en la norma convencional y atendiendo a lo devengado por los trabajadores que realizan la misma labor del actor institución para evitar la desnivelación salarial.

QUINTO: CONDENAR a la entidad demandada a indexar el valor de las condenas desde la fecha de su causación hasta la fecha de su pago efectivo, utilizando la fórmula indicada en la parte motiva.

SEXTO: SE ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY EN LIQUIDACIÓN de las demás pretensiones solicitadas con la demanda, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO: SE DECLARA PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN, formulada por la entidad demandada, frente a los derechos causados y con anterioridad al 27 de marzo de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 5 SÉPTIMO (sic): CONDENAR en costas al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN en un 80 %, por no haber prosperado la totalidad de las pretensiones.

Se fijan las agencias en derecho en la suma de $9.240.000 a favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, conoció por apelación de las partes, dictó sentencia el 30 de octubre de 2014, la cual ordenó (min. 20:55 a 21:43, CD folio del cuaderno principal): Confirma el fallo venido en apelación, excepto en cuanto al auxilio de cesantía, cuantía que se modifica y en su lugar ordena al ISS pagar al señor Gilberto Ignacio Correa Escobar, identificado […] la suma de $13.393.624.

Así mismo, en cuanto a la indemnización moratoria, decisión que se revoca y en su lugar se condena a la entidad al pago de la misma en cuantía de $38.890 diarios, a partir del 13 de agosto de 2013 y hasta el momento del pago efectivo de lo debido; en cuanto a la indexación, punto que se revoca y en su lugar se absuelve de la misma. Costas de la instancia a cargo de la demandada, como agencias en derecho se fija la suma de $300.000.

En lo que interesa al recurso extraordinario, dijo que no eran temas discutidos: i) los servicios prestados por el demandante; ii) el cargo de auxiliar de servicios administrativos; iii) los dineros cancelados; iv) la calidad de EICE del ISS y, v) la condición de trabajadores oficiales de que gozan la mayoría de sus empleados. Afirmó, que limitaría el estudio a las inconformidades planteadas por los apoderados recurrentes, iniciando con lo pedido por la parte demandada, quien tuvo como argumento central que el vínculo sostenido entre las partes derivaba de Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 6 múltiples contratos de prestación de servicios y, por tanto, no era dable el pago de prestaciones sociales.

Manifestó, que existe abundante material sobre el vínculo contenido en el art. 32-3 de la Ley 80 de 1993 y sus diferencias con el contrato de trabajo, para ello se remitió a la sentencia CC C-154-1997; sobre la subordinación en material laboral refirió providencias dictadas por ese Tribunal, según las cuales se indicó que es el elemento definitorio del contrato de trabajo y consistía en la facultad del empleador de regir la prestación del servicio y disciplinar al trabajador si fuere el caso, también reseñó la existencia de tres potestades del contratante: directriz, reglamentaria y disciplinaria, establecidos en la sentencia CSJ SL, 26 oct. 1996, rad. 8476 y adujo que, doctrinariamente, se han deducido hechos que permiten concluir la existencia de subordinación, tales como: el lugar de trabajo, el horario de labores, el suministro de instrumentos y materias primas, la exclusividad y la dirección y control efectivo del trabajo, imposibilidad de ser remplazado por otra persona, la asiduidad en la prestación del servicio, la ausencia de una auténtica organización empresarial autónoma por parte del mismo, entre otras.

Coligió, de las pruebas recaudadas, que el actor siempre estuvo sometido a las órdenes y directrices del ISS sin que en ninguna parte se pueda verificar autonomía, lo que corroboró con la declaración de Jersen Rodríguez Jiménez y Sandra Lucía Zapata Vélez, quienes fueron compañeros de trabajo y testigos presenciales de los hechos que dan cuenta de la Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 7 subordinación. En consecuencia, desechó la literalidad de los contratos suscritos y los controles ejercidos por las partes al objeto, que considera meras formalidades y confirmó la declaración de convenio de trabajo realizada por el primer Juzgador.

Dio al demandante la calidad de trabajador oficial y beneficiario de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, conforme su artículo 3º obrante a folio 144 del cuaderno principal y discurrió que había derecho al pago de las cesantías, intereses de cesantía, primas y vacaciones, de acuerdo con el artículo 33 del Decreto 3138 de 1968, 11 del Decreto 3135 de 1968.

Sobre el reparo del apoderado del actor frente a las cesantías, dijo que a partir del 1º de enero de 2012, revivió la retroactividad de este auxilio, la cual estuvo congelada por el artículo 62 de la CCT, lo que significa que las anteriores al 31 de diciembre de 2011 se causaban en forma anualizadas y de ahí en adelante con fundamento en el salario que se encontraban devengando al momento de su liquidación, verificó las cuentas realizadas por el primer juzgador, el cual arrojó $13.393.624 y modificó en ese punto la sentencia. En cuanto a la indemnización moratoria, memoró que anteriormente se exoneraba a la entidad de esta pretensión porque se amparaba a la entidad con el manto de la buena fe, posición que fue variada, para que en cada caso sea menester estudiar la conducta de la entidad, de ahí que, concluyó que, como la demandada extendió en exceso el Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 8 término de la contratación por 17 años, no podía predicarse que sus actuaciones estuvieran arropadas por buena fe, a esto adicionó que con la documental de folio 38 ib. la auditoría del ente público había citado al accionante a declaración juramentada dentro de una investigación disciplinaria y del texto de las cartas de folios 140 a 142 ib. lo que permitía concluir que la accionada le daba el trato de un empleado más de la institución al cual incluso dotó de carnet para desplazarse por toda la institución, lo que corrobora la injustificada contratación en la modalidad de prestación de servicios y da lugar a la imposición a la sanción del Decreto 797 de 1949, en cuantía de $38.890 diarios a partir del 13 de agosto de 2013 y hasta el momento del pago efectivo de la obligación, suma que dedujo del hecho indiscutido de que el último salario fue de $1.166.710, teniendo en cuenta además los 90 días de gracia para proceder al pago de las prestaciones sociales adeudadas.

Revocó, en consecuencia, la indexación de las condenas. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, «revoque totalmente el fallo del juzgado Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 9 octavo (8º) laboral del circuito de Medellín […] junto con las condenas proferidas en segunda instancia por parte del Tribunal y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de seguros sociales PAR-ISS hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda» (f.° 82 a 83, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de, infringir por la vía directa en la modalidad de infracción directa por falta de aplicación, el artículo 32, numeral 3° de la ley 80 de 1993, el artículo 2° de la ley 1150 de 2007, el artículo 82 del decreto 2474 de 2008, compilado en el texto refundido del decreto 1082 de 2015, el artículo 2.8.4.4.6 del Decreto Único Reglamentario 1068 de 2015, el artículo 13 de la ley 819 de 2003, la ley 190 de 1995 artículos 1° y 2, artículos 11 y 13 de la ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 22, 23, 24 y 29 del código sustantivo del trabajo.

En la anterior infracción normativa incurre la sala laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín a través de la infracción legal del numeral 3° del artículo 32 de la ley 80 de 1993, junto con las normas aquí referidas concordantes y, de los artículos 22 y siguientes del código sustantivo del trabajo, de conformidad con la siguiente demostración. Indica que el Juzgador cometió los siguientes errores de hecho: Primero. - No dar por demostrados, estando plenamente probados los elementos de la independencia e insubordinación del demandante frente al demandado.

Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 10 Segundo. - No dar por probada estando demostrada la insubordinación con base en los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión suscritos con el demandante. Tercero. - Dar por probada sin estarlo, una dependencia laboral del demandante frente a la entidad demandada. Explica, que los contratos de prestación de servicios son suscritos por las entidades para apoyar su gestión, amparados en la Ley 80 de 1993, con el objeto de desarrollar actividades, entre otras, la administración y funcionamiento de la empresa y otros aspectos de su dinámica social, de modo que no puede entenderse que, como erradamente conceptuó el Tribunal y el Juzgado de primera instancia, los servicios del actor tuvieran un carácter laboral, cuando claramente se encontraban en una relación contractual consentida por dos décadas, con unas características completamente diferentes, tiempo en el cual pudo conocer las condiciones y beneficios existentes entre un tipo y otro de vínculo.

Asegura, que al determinar la existencia del contrato de trabajo en virtud del principio de supremacía de la realidad se está desconociendo la ley de contratación, así como las capacidades, derechos, calidades y libertades que puede llegar a tener una persona que se contrata civilmente; que debe primar el manto legal de la contratación pública y no el derecho laboral, puesto que, además de su conocimiento, el demandante tuvo dos décadas para entender la naturaleza de los contratos de prestación de servicios.

Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 11 Considera que las instancias ordinarias desconocieron no solo la normatividad contractual, sino los pronunciamientos del Consejo de Estado, que ha indicado que éstos «goza[n] de una regulación jurídica amplia, que se instrumentaliza por vía de los mencionados tres contratos (profesional, de simple apoyo a la gestión y de ejecución de trabajos artísticos que solo pueden encomendarse a determinadas personas naturales» (resaltados del original).

Invoca el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 como referente bajo cuyo auspicio se contrata personal cuando la entidad no puede adelantar una actividad con sus propios operarios o requiera conocimientos o destrezas y habilidades especiales, que no necesariamente se refieren a una de carácter técnico, sino también asistencial como en el presente caso; que lo anterior era del conocimiento del actor, quien tenía la oportunidad de rechazar esas condiciones de haberlo querido.

Señala, que las labores del contratista consistían en la asistencia a la conducción de un vehículo, que siempre prestó sin contratiempos ni condiciones diferentes a las de apoyo a la gestión del nexo que había suscrito; que no podía determinarse horario, pues realizaba las actividades de acuerdo a las situaciones que iban surgiendo de los hechos presentados en el normal funcionamiento de éstas y sólo en días y horas hábiles; que los documentos que lo vinculaban con la entidad descartaban la existencia de subordinación y que únicamente realizó las labores para las que con claridad fue contratado.

Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma, que el demandante siempre estuvo de acuerdo con la modalidad de contratación y prueba de ello es que estuvo cerca de veinte años celebrándolos y cumpliendo las obligaciones emanadas de ellos; en consecuencia, concluye, […] lo que debe tenerse en cuenta como una infracción directa es el desconocimiento propio de la ley de contratación pública y la insubordinación de su materialización entre las partes, pues, el haber prestado sus servicios de apoyo a la gestión frente al contratante instituto de seguros sociales, hoy liquidado, no le otorga un derecho sustancial de subordinación ni empleo basado en la realidad de los hechos (f.° 83 a 89, ibidem).

VII. RÉPLICA Manifiesta, que el cargo adolece de defectos técnicos significativos que impiden su estudio de fondo, tales como: que el recurrente no menciona las normas básicas en que se fundan los derechos reclamados y concedidos en instancia; que las que incluye no corresponden a los trabajadores oficiales, sino las de derecho privado que no regulan el caso controvertido; que invoca la violación de la ley por vía directa, pero su planteamiento contiene aspectos fácticos y que no cumple con la carga argumentativa requerida en casación. También, considera que omite derruir las conclusiones a las que llegó el Tribunal por la vía de las pruebas, tales como la valoración de los testimonios, de los que concluyó que el demandante prestó servicios al ISS bajo continua subordinación y que el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 fue estudiado por el sentenciador, luego no pudo desconocerlo (f.° 102 a 105, ibidem).

Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 13 VIII. CONSIDERACIONES La Sala recuerda que de conformidad con lo establecido en los artículos 90 y 91 del CPTSS, la demanda de casación debe ceñirse a los requerimientos técnicos que su planteamiento y demostración exigen, con acatamiento de las reglas legales y desarrollos jurisprudenciales fijados para su procedencia, aspectos que no pueden corregirse de oficio, debido al carácter dispositivo del recurso extraordinario.

Por tanto, el incumplimiento de los mismos imposibilita el estudio de fondo de los cargos y el recurso resulta desestimable. No significa lo anterior que ello pueda ser considerado como un culto a las formas, «en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política» (CSJ SL390-2018).

A contrario sensu, por ser un especial recurso extraordinario, técnico y formal, el recurrente debe mostrarle a la Corte que la sentencia acusada debe ser retirada del ordenamiento jurídico o modificada, si el fallador respectivo incurrió en las causales que así lo impongan. Es por ello que, este medio de impugnación no le otorga a la Corte competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Juez de apelaciones observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar, para dirimir Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 14 rectamente el conflicto (sentencia CSJ SL14055-2016, reiterada, entre otras, por la providencia CSJ SL10092- 2017).

Del mismo modo, con relación a los requisitos de forma de la demanda en el recurso extraordinario de casación, esta Sala en sentencia CSJ SL390-2018, sostuvo: […] adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.

Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.

En ese sentido, toda razón le asiste al actor replicante cuando dice que el cargo propuesto por la censura adolece de serios e insalvables defectos técnicos que imposibilitan su estudio de fondo y que no pueden ser subsanadas por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como pasa analizarse. Alcance de la impugnación. Este aspecto del recurso fue formulado de una manera deficiente, en la medida en que se pide la casación del fallo del Tribunal y, en sede de instancia se «revoque totalmente el fallo del juzgado octavo (8º) laboral del circuito de Medellín […] Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 15 junto con las condenas proferidas en segunda instancia por parte del Tribunal y, en consecuencia, absuelva al patrimonio autónomo de remanentes del Instituto de seguros sociales PAR-ISS hoy liquidado, de todas las pretensiones de la demanda», lo que pone de manifiesto la confusión del censor al respecto, en tanto que casada la sentencia ella desaparece del espectro jurídico y por sustracción de materia no es viable revocar, complementar, adicionar, reemplazar un fallo que ya no existe.

Por tanto, en sede instancia se debe indicar qué hacer con la sentencia de primer grado. Sobre este punto, en reciente pronunciamiento CSJ SL2806-2020, dijo la Sala: En efecto, respecto del alcance de la impugnación, ha expresado esta Corporación que el petitum del recurso debe enunciar lo pretendido de manera clara y precisa, pues no puede la Corte ampliarlo o modificarlo de manera oficiosa.

Así, es deber del censor plantear cómo debe proceder la Sala una vez constituida en tribunal de instancia y conforme a las exigencias que para esto se requiere. Situación que no se constata en este caso, pues el censor solicita que se case totalmente la sentencia proferida por el Tribunal y, a su vez, sean revocadas las decisiones proferidas en las instancias, pedimento que resulta confuso, por cuanto esta última premisa solo podría predicarse respecto del fallo de primer grado, sumado a que una vez casada la sentencia impugnada no puede revocarse lo que ha sido anulado.

Aunque la Corporación, superase esta falencia y al constituirse en Tribunal de instancia, omitiera lo pedido en relación con la providencia del ad quem, para entender que únicamente se aspira a la revocatoria de la decisión del primer sentenciador, aún existirían otros defectos en la presente acusación que no podría pasar por alto. Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 16 Vía directa.

Sobre el tema, esta Corporación ha explicado que cuando el cargo se dirige por la senda del puro derecho, lo que se controvierten son aspectos puramente jurídicos, sin que sea dable discutir las conclusiones fácticas a las que arribó el sentenciador de segundo grado. Así se explicó, entre otras, en sentencia CSJ SL6119-2017, recientemente reiterada en sentencia SL2136-2019, cuando al efecto se precisó: En efecto, cuando se acude a la vía directa, la sustentación de la demanda de casación debe ser estrictamente jurídica, en la medida que se parte de la plena conformidad de la recurrente con las conclusiones fácticas y probatorias a las que arribó el Tribunal.

En ese asunto, al involucrar temas fácticos, la censura hace una mixtura de las vías directa e indirecta de violación de la ley sustancial, las cuales son excluyentes, por razón de que la primera lleva a un error jurídico, mientras que la segunda, conduce a la existencia de uno o varios yerros fácticos, por lo que su análisis debe ser diferente y su formulación por separado.

En el sub examine se denuncia la violación de un grupo de preceptos, por vía directa; sin embargo, formula tres yerros fácticos relacionado con la falta de prueba de la existencia de la subordinación y dependencia del actor en la ejecución de los contratos de prestación de servicios existentes, no empece se consideró probado dicho elemento y se declaró la existencia del contrato de trabajo.

No puede considerar la Sala que se trate de un lapsus del recurrente al indicar la senda de la acusación, para estudiarla por el sendero de los hechos, habida cuenta que omitió el censor denunciar pruebas calificadas que por no haber sido valoradas o por haberlo hecho defectuosamente Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 17 condujeran a dichos errores, con la debida confrontación y argumentación que llevara a esta Corporación al convencimiento de la falta cometida por el segundo Juzgador.

Tal incumplimiento de las reglas técnicas conlleva a la desestimación de la acusación, pues como ha enseñado esta Corporación en repetidas ocasiones, la vía directa y la indirecta, por su naturaleza son excluyentes, de modo que no se pueden mezclar aspectos fácticos al emplear la senda jurídica (CSJ SL, 22 feb. 2011, rad. 36684, reiterada en la sentencia CSJ SL5802-2017).

Tampoco, si se excluyeran esos supuestos yerros fácticos se podría abordar el estudio por la vía directa, porque aunque alega que se desconoció la ley de contratación estatal, no elabora un discurso jurídico encaminado a disuadir a esta Sala del acierto del Tribunal, sino una serie de ideas propias, personales no derivadas del examen de las normas denunciadas, tales como que el demandante no objetó la clase de vínculo que suscribía o que al permanecer vigente por casi dos décadas tenía conocimiento de sus particularidades, beneficios y condiciones.

Proposición jurídica. Las normas integradas en la proposición jurídica se denuncian por la modalidad de infracción directa, que ocurre cuando el sentenciador desconoce la existencia de la norma o se rebela contra ella y se niega a reconocerle validez en el tiempo o en el espacio, dejando de aplicarla norma al asunto Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 18 que gobierna (SL5562-2018); empero, no es posible aducir que no se aplicó el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, pues a ella se remitió el juzgador cuando hizo referencia al tipo de contratación y sus diferencias con el contrato de trabajo y a la sentencia que estudió su exequibilidad CC C154-1997, luego no pudo cometer el yerro que se le adjudica.

Con relación a las reglas de contratación contenidas en el artículo 2º de la Ley 1150 de 2007, no informó qué parte de ese extenso precepto se vulneró al soslayarlo y cómo esto influía en las resultas del proceso, otro tanto puede decirse de los restantes cuerpos normativos y, en especial, del artículo 82 del Decreto 2474 de 2008, el cual requiere que para la celebración de acuerdos, como el habido con el señor Correa Escobar, se requieren conocimientos, habilidades, idoneidad y experiencia que no cuenta el personal de planta, sin que aquí se apreciara dichas exigencias o el carácter especialísimo que llevara a buscar un trabajador y a mantenerlo con la misma modalidad contractual más allá del tiempo que se necesitara para realizar una puntual función, de modo que, como afirmó el fallador y no fue controvertido en casación, se superaron los márgenes de una contratación temporal al celebrar los sucesivos contratos por más de 17 años.

En cuanto a las normas del Código Sustantivo del Trabajo denunciadas, encuentra la Sala que son inapropiadas, dada la naturaleza jurídica del vínculo endilgado entre las partes, esto es, como trabajador oficial, a quien no le pueden ser impuestas las que rigen las relaciones Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 19 de derecho individual, más aún cuando se endilga al sentenciador su desconocimiento a través del sub motivo de infracción directa que, como arriba se dijo, se produce cuando se elude la aplicación del precepto que regula una situación. Sobre este punto en sentencia CSJ SL3140-2020, reiteró la CSJ SL, del 19 de oct. 2005, rad. 26560, en la que se explicó: La infracción directa, como causal de casación, parte del supuesto indispensable de que la norma acusada deba ser necesariamente aplicada, so pena de desconocer el derecho que ésta claramente consagra, de modo que de no ser procedente hacerla actuar en el caso controvertido, como sucede en el sub examine, resulta manifiestamente improcedente su acusación por infracción directa.

Deficiencias genéricas del ataque. 1. A lo anterior se suma que el recurrente ataca simultáneamente las sentencias de primer y segundo grado, cuando dice que el Juzgado y el Tribunal se equivocaron al conceptuar la existencia del contrato de trabajo o al indicar que los juzgadores de instancia desconocieron la normatividad contractual y los pronunciamientos del Consejo de Estado; olvidando el censor que el recurso extraordinario solo se pueden controvertir los planteamientos asentados al resolver la apelación. 2.

De otro lado, corresponde, inicialmente al impugnante, identificar los soportes del fallo que cuestiona y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 20 por la senda fáctica, jurídica o por ambas, en cargos separados. En el asunto de estudio omitió derruir los pilares fundamentales de la decisión del Tribunal, pues no cuestionó los argumentos en virtud de los cuales se determinó la existencia de la relación de trabajo, al configurarse el elemento subordinación con fundamento en la prueba testimonial, que si bien en este escenario no es calificada, al ser parte del sostén de la decisión debían ser cuestionados (CSJ SL, 23 sep. 2003, rad. 20637), ni tampoco las documentales de folios 38, 140 a 142, según las cuales dedujo que la entidad le daba al contratista el tratamiento de trabajador y lo citaba a declaración en investigación disciplinaria.

Así las cosas, cabe recordar que, en lo atinente al deber del recurrente de derribar todos los fundamentos del fallo, esta Sala, de antaño, ha manifestado frente al asunto, en la sentencia CSJ SL4281-2017, que reiteró la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1986, rad. 548, en la que expuso: En repetidas ocasiones ha dicho esta Corporación que el “recurso extraordinario de casación no es una tercera instancia. A la Corte no le corresponde como Tribunal de casación ponderar las pruebas y contrapruebas del proceso para decidir sobre la verdad de los hechos controvertidos, que es la tarea propia de los juzgadores de instancia. En casación no se estudian las pruebas si no para deducir error de hecho manifiesto o de derecho, cometido por el Tribunal en su apreciación, como medio conducente a la violación de la ley sustantiva en presencia de cada caso concreto” (Cas, marzo de 1954, LXXVII, 72) (subrayado del texto original).

Por todo lo dicho, el cargo primero se desestima. Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 21 IX. CARGO SEGUNDO Lo presenta, así: Acuso la sentencia de infringir por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 28 de la ley 789 de 2002, el artículo 6° de la ley 50 de 1990, el decreto 2013 de 2012, el decreto 2714 de 2014 y el decreto 0553 de 2015, con el siguiente quebranto normativo.

Acuso la sentencia de infringir por la violación indirecta de la ley y en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 52 del decreto 2127 de 1945, modificado por el decreto 797 de 1949, artículo 65 del código sustantivo del trabajo, en concordancia con el artículo 29 de la ley 789 de 2002, en concordancia con el artículo 28 de la ley 789 de 2002, el artículo 6° de la ley 50 de 1990, el decreto 2013 de 2012, el decreto 2714 de 2014 y el decreto 0553 de 2015, bajo el siguiente quebranto normativo.

Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Primero. - Dar por demostrado en forma equivocada, la existencia de una indemnización por mora, causada a partir de la mala fe del contratante en la que se busca indemnizar el no pago de unas acreencias laborales. Segundo. - No dar por demostrado, estándolo, que la entidad contratante no puede ser objeto de la mala fe en la condición aquí descrita, por ser una entidad pública, liquidada, reglada y objeto de decisiones externas de control.

Tercero. - No dar por demostrado, estándolo, que la voluntad del contratante desaparece la condición de buena o mala fe, frente a una situación insuperable, basada en la extinción de la persona jurídica demandada. Aduce, que la infracción normativa en que incurrió el ad quem, al decidir sobre la indemnización por mora causada por la supuesta mala fe de la entidad, dice que, aun entendiendo correctamente la condición misma de la causa Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 22 de la mala fe, debió ser limitada a partir de su liquidación, que con este mismo argumento se debía reconocer inexistencia de una mala fe por parte de una entidad, la cual, por su naturaleza jurídica, tenía que cumplir preceptos normativos y proteccionistas frente al erario.

Enuncia como razones para no imponer la sanción moratoria que: a. El ISS fue ordenado liquidar de manera inmediata por Decreto 2013 de 2012. b. Por Decreto 0553 de 2015 se dispuso la liquidación total y se entregaron los remanentes al patrimonio autónomo. c. La supremacía de la realidad en un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión de entidades como el ISS ha sido probada en varios escenarios, pero no se ha determinado un hecho propio de mala fe. d. Dichos contratos se suscribieron ante la imposibilidad de «determinar dentro de sus políticas de empleo, la existencia de actividades extraordinarias a la normal ejecución para esa prestación de servicio». e. Que para la determinación del empleo de una entidad de las características del ISS hoy liquidado, se hace un estudio consultivo que estudie la necesidad de este, se debe realizar una apropiación presupuestal y es posible que el Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 23 resultado de la consultoría sea que lo requerido sea contratación por prestación de servicios o un vínculo laboral, razón por la cual, no puede pretender probar un despido sin justa causa o una condición omisiva en una conducta inexistente e imposible de cumplimiento, por la condición liquidatoria.

Por todo lo anterior, alega que no hay lugar a ordenar una indemnización por un supuesto despido unilateral, que fue declarado posterior a que ocurriera, más aún cuando sucedió antes de que se presentara la demanda y cuando la entidad se encontraba en trámite de liquidación, por un cargo inexistente. Asegura, que el ISS tenía la convicción de estar celebrando un contrato amparado en un marco normativo, por lo que no podía deducirse, como lo hicieron «el juzgado y posteriormente el tribunal superior de distrito judicial de Medellín, en una conducta de terminación sin justa causa por el solo hecho de buscar el cumplimiento de sus fines» y cita en extenso, la sentencia CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, en apoyo de su dicho.

Adiciona, que el vínculo se dio por terminación del plazo contractual y no por capricho de la entidad, siendo el pacto suscrito ley para las partes, esta es una forma normal de finalización de las relaciones, mas aún cuando era inminente la liquidación de ella. Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 24 Considera que la decisión impugnada es contraria a la ley «por errores de hecho y derecho con base en la violación indirecta de la ley, pues además de lo anterior, el hecho de encontrarse la entidad para la fecha de la terminación de su última relación contractual», que no puede haber continuidad de relaciones contractuales y laborales, no solo para el demandante, sino para la totalidad del personal que fue siendo retirado laboralmente de manera masiva hasta su total liquidación en marzo de 2015.

Expone, como razones de que «la fecha a partir de la cual el Juzgado y el tribunal ordenan que se realice el pago de dicha indemnización por el despido sin justa causa, hace que sea una decisión imposible de tomar», las siguientes: i) lo pactado fue un contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión y, por tanto, no puede realizarse pagos distintos a los acordados contractualmente; ii) una decisión diferente atenta contra los intereses del Estado y puede dar lugar a investigaciones y sanciones por los órganos de control disciplinario y fiscal, pues sin ser vencido en juicio otorga derechos laborales y sindicales en una empresa pública; iii) hasta que se encuentre en firme la declaratoria de existencia de contrato de trabajo, no puede existir sanción por despido injusto o por incumplimiento de obligaciones, porque la calidad de empleador de la entidad es inexistente (f.° 89 a 97, cuaderno de la Corte).

X. RÉPLICA Afirma, que existen inconsistencias de orden técnico en las objeciones que formula la censura en el cargo, porque presenta tres errores de hecho, a partir de los cuales sostiene Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 25 que el Tribunal se equivocó al condenar al pago de la indemnización moratoria, pero omite concretar las pruebas calificadas que lo llevaron a cometer tales desatinos y, se duele en el mismo, de la imposición de la sanción por despido, pese a que ningún yerro relaciona con ésta; que mezcla argumentos jurídicos y fácticos convirtiendo el escrito en un alegato impropio del recurso extraordinario.

Indica, que algunas de las normas que invoca el recurrente no existían en el momento en que se dictó el fallo, luego no podían ser vulneradas; que el estado de liquidación de la entidad como impedimento para imponer sanciones moratorias y por despido injusto debía atacarse por la vía directa y no por la indirecta; que esta última se genera con independencia de la liquidación como quiera que tal hecho no es justa causa de terminación de contrato.

Asevera, que la entidad incurrió en abuso de la forma contractual con la que vinculó al actor y cita sentencias CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 37656, CSJ SL5523-2013, CSJ SL, 19 mar. 2014, rad. 42773 y CSJ SL, 23 jul, 2014, rad. 43457, consonantes con las condenas impuestas (f.° 105 a 109, ibidem) XI. CONSIDERACIONES En efecto, como señala la oposición, erró la entidad recurrente al incluir en la proposición jurídica disposiciones que gobiernan las relaciones laborales entre los particulares y al incluir en una misma acusación las dos vías de la causal Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 26 primera de la violación de la ley sustancial consagradas en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, como son la directa y la indirecta, que cuentan con unas características propias, específicas y autónomas que impiden su confusión. Empero, esta falencia no es suficiente para dar al traste con el recurso, puesto que, en aras de ajustar los requisitos para el estudio de la demanda de casación, en procura de la defensa del patrimonio estatal y del fin de unificación de la jurisprudencia del trabajo, a través de las decisiones que se profieren al resolver el recurso extraordinario, es posible determinar que la censura refiere inconformidad por la imposición de la sanción moratoria y en tal sentido acusa la vulneración de lo preceptuado en el Decreto 797 de 1949, en cuanto a la imposición de la sanción moratoria, porque el Tribunal no haya considerado las condiciones de liquidación en que se encontraba la entidad, conforme los Decretos 2013 de 2012 y 0553 de 2015, argumento que son suficientes para abordar el estudio del recurso, aunque no en lo relacionado con la indemnización por despido sin justa causa, porque, como lo indica la oposición, resulta deficitaria la proposición jurídica y argumentación sobre este punto.

Esta Sala de la Corte, de manera reiterada y pacífica, ha sostenido, que no resulta procedente la exoneración de la sanción moratoria por el mero hecho de que la entidad alegue haber ajustado su actuar conforme a los contratos de prestación de servicios suscritos en desarrollo de la facultad otorgada por la Ley 80 de 1993, así se explicó en la providencia CSJ SL18619-2016: Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 27 El artículo 1º del decreto 797 de 1949, constituye la norma que contiene el derecho indemnizatorio sobre el que discurre el ataque, respecto del cual también ha explicado la Sala que no opera de manera automática e inexorable, es decir, por el mero hecho del no pago, el pago tardío o incompleto de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, sino que es menester que en cada caso el juez laboral, desde las pruebas regularmente aportadas, examine la conducta del empleador público para establecer si su condición de deudor moroso respecto de quien otrora trabajó a su servicio, tiene una explicación atendible, hipótesis en la que no le serían imponibles los drásticos efectos de esa norma, pues no estaría acreditada la mala fe que ella castiga En ese escenario, recuerda la Corte que en varias oportunidades, por ejemplo en la sentencia SL 9641-2014, ha explicado que la buena o la mala fe en asuntos como el presente, no depende de la prueba formal de los contratos de prestación de servicios que entidades como la demandada suscriben con personas como el accionante, o de su mera afirmación de que obra convencida de estar actuando conforme a derecho al no tener por laboral el vínculo que de allí se desprende, pues de todas formas es necesario verificar otros aspectos que giraron alrededor del comportamiento que asumió en su condición de deudora obligada, razón por la cual el juez del trabajo debe apreciar todo el acervo probatorio para establecer la existencia de otros fundamentos para no imponer la sanción por mora sobre la que se discurre.

Así las cosas, encuentra la Corte que en el caso concreto no existen pruebas ni razones convincentes que justifiquen la conducta del ISS, pues los nueve contratos de prestación de servicios que refiere el ad quem suscribió tal institución con el demandante, no demuestran buena fe, sino la clara intención de la demandada de acudir de manera sistemática a supuestos contratos administrativos de prestación de servicios, como los regulados por la ley 80 de 1993, para ocultar verdaderas relaciones contractuales laborales y burlar el pago de derechos de ellas derivados, establecidos a favor de quienes a la postre son realmente sus trabajadores.

En ese sentido, ninguna equivocación ha de endilgarse al segundo Juez que conduzca a la exoneración de esta pretensión, pues como plasmó el ad quem al dilucidar la existencia del contrato de trabajo el actor siempre estuvo sometido a las órdenes y directrices del ISS, durante un Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 28 período superior a 15 años, para realizar actividades inherentes a la finalidad de la EICE, burlando la temporalidad y especificidad de este tipo de contrataciones, lo que conlleva a certidumbre de que el objetivo de la entidad era evitar una vinculación laboral que necesitaba para ahorrarse unos costos de nómina, lo que es indicativo de un actuar desprovisto de buena fe.

No obstante, encuentra la Corporación que sí erró en cuanto a la forma en que impuso dicha condena, esto es, con un día de salario desde el día 91 después de la finalización del vínculo, hasta cuando se cancelen las acreencias adeudadas; ello, por cuanto, la Corporación en providencia CSJ SL986-2019, frente a la indemnización moratoria precisó, que se reconoce a partir del día 91, de la finalización de la relación laboral hasta la liquidación definitiva de la entidad pública, lo que en el presente caso ocurrió el 31 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en el artículo 5º del Decreto 0553 de 2015.

En efecto, en la referida sentencia, se anotó: […], a criterio de la Sala, la sanción moratoria debe operar hasta la suscripción del acta final de liquidación que se publicó en el Diario Oficial 49470 de 31 de marzo de 2015, toda vez que a partir de esta fecha el Instituto de Seguros Sociales dejó de existir como persona jurídica; luego, perdió toda posibilidad de actuar en el mundo jurídico.

Quiere decir lo anterior que, a partir de la declaración del cierre de la liquidación y de la terminación de la existencia jurídica del Instituto de Seguros Sociales, no es posible imputar a dicha entidad una conducta, provista o desprovista de buena fe, por la simple razón de que en el plano jurídico no existe como sujeto de derechos y obligaciones y, por tanto, no puede adelantar ninguna actuación. En otros términos, el presupuesto de la buena o mala Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 29 fe del cual depende la imposición o no de la sanción moratoria es inexigible frente a un sujeto de derecho extinto.

Tampoco puede afirmarse que el patrimonio autónomo de remanentes constituido por el ISS en el marco de un contrato de fiducia mercantil sea una continuación de su persona jurídica, dado que esos bienes, aunque pueden comparecer al proceso por conducto de la sociedad fiduciaria, no son una entidad con personalidad jurídica o una derivación del ISS, sino un conjunto de bienes afectos a la finalidad especifica indicada en el acto de constitución. Mucho menos podría asegurarse que la sociedad fiduciaria contratante es un sucesor de las actividades del ISS, dado que su rol simplemente es el de actuar como administrador y vocero de los bienes fideicomitidos (num. 4 art. 1234 CCo), al punto que estos no hacen parte de sus activos y de sus otros negocios fiduciarios (art. 1233 CCo).

En conclusión, cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, tal y como lo adoctrinó la Sala en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Bajo los anteriores parámetros, habrá de casarse la sentencia impugnada, únicamente respecto de la forma como se determinó la condena por concepto de indemnización moratoria.

No se impondrán costas en el recurso extraordinario, al prosperar parcialmente el segundo cargo. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por ambas partes, en los cuales, promueve la demandada la ilegalidad de la condena impuesta, pues considera que no existió contrato de trabajo y, por la demandante, con relación a la liquidación de las cesantías y la indemnización moratoria, que negada esta última.

Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 30 En la casación propuesta por la demandada se estudió la configuración de la relación laboral y la imposición de la sanción del Decreto 797 de 1949, ítems de los cuales solo prosperó parcialmente el segundo, pues se consideró que, si bien hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, pues así se ha sostenido en similares procesos como el contenido en la sentencia CSJ SL18619-2016, no acertó el sentenciador en la forma en que fue fijada, pues no la limitó en el tiempo hasta la liquidación final de la entidad.

Por tal motivo, no es motivo de controversia que: i) a las partes las ató un vínculo laboral desde el 10 de agosto de 1995 hasta el 31 de marzo de 2013; ii) la calidad de trabajador oficial; iii) el último salario devengado fue de $1.166.710; iv) al accionante no se le cancelaron las prestaciones sociales y v) hay lugar a la condena por indemnización por no pago de aquellas.

Sobre el aspecto cuya revisión acomete la Corporación, se tiene dicho que cuando ocurre la liquidación de una entidad del sector oficial, la sanción moratoria del artículo 1º del Decreto 797 de 1949 debe ir hasta la fecha en que aquella deja de existir, conforme lo adoctrinado en sentencias CSJ SL194-2019 y CSJ SL390-2019. Teniendo en cuenta que el contrato de trabajo del demandante finalizó el 31 de marzo de 2013, hecho que no fue objeto de discusión en la alzada, el plazo de gracia de 90 días comienza a contarse a partir del día siguiente (sentencia Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 31 CSJ SL390-2019), por lo que se cumplió el 29 de junio de 2013.

Por lo anterior, se revocará la decisión de primer grado y, en su lugar, se condenará al Instituto de Seguros Sociales a pagarle al actor la suma de $38.890 diarios, desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, fecha de liquidación definitiva de la demandada, la cual asciende a $24.578.480, suma que deberá ser indexada, desde el 31 de marzo de 2015 hasta cuando se efectúe el pago, conforme a lo establecido en la providencia CSJ SL194-2019.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de octubre de dos mil catorce (2014), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO IGNACIO CORREA ESCOBAR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, únicamente en lo relacionado con la forma en que impuso la condena por sanción moratoria.

En sede de instancia,

RESUELVE

REVOCAR parcialmente el numeral sexto de la sentencia dictada por el Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, el veintidós (22) de julio de dos mil catorce Radicación n.° 70344 SCLAJPT-10 V.00 32 (2014), en cuanto absolvió a la demandada del pago de sanción moratoria. En su lugar, se ordena al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, cancelar a GILBERTO IGNACIO CORREA ESCOBAR, a título de sanción moratoria, la suma de $38.890 diarios, desde el 30 de junio de 2013 hasta el 31 de marzo de 2015, la cual asciende a $24.578.480, monto que deberá ser indexado desde la última fecha hasta cuando se efectúe el pago.

CONFIRMAR en todo lo demás el numeral en cuestión. Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.