CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58373 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL4197-2019 Radicación n.° 58373 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ZARY DIOMIRA CARRASCO ARELLANO contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de noviembre de 2009, adicionada el 31 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el BANCO GANADERO S.A., hoy BBVA S.A. I.

ANTECEDENTES Zary Diomira Carrasco Arrellano, llamó a juicio al mencionado ente financiero, para que previa declaración de la existencia de un contrato laboral a término indefinido entre las partes desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 29 de abril de 2002, fecha de desvinculación injusta e ilegal; que las pretensiones y hechos de la presente demanda se fundamentan en la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, que regularon sus condiciones de trabajo, se condenara al demandado de manera principal, a reliquidar las prestaciones sociales teniendo en cuenta que la suma recibida de $50.000 por concepto de auxilio especial de vivienda, era factor de salario; a pagarle las vacaciones y la prima proporcional de esta por el periodo comprendido entre el 17 de febrero de 2002 y 29 de abril de ese mismo año; 9 días de salarios causados desde el 20 hasta el 29 de abril de 2002, fecha en que finalizó su contrato; la devolución de las sumas de $36.683.oo y $1.667.oo por concepto de 1 día sueldo y 1 día de auxilio especial de vivienda, descontadas de sus prestaciones sociales sin expresa autorización; reajuste de cesantía y sus intereses por la no inclusión en la liquidación, de las primas de vacaciones y de antigüedad como factores salariales y auxilio especial de vivienda; reajuste de la prima de servicios y vacaciones; la sanción moratoria del artículo 65 del CST y 99 de la Ley 50 de 1990, por el no pago de los emolumentos constitutivos de factor salarial; y, perjuicios morales « o de dignidad » del artículo 16 de la Carta Política.

En subsidio, pretendió la corrección monetaria de todos los conceptos adeudados, lo extra o ultra petita y las costas del proceso. Como sustento de sus pretensiones, señaló que se vinculó al banco demandado desde el 18 de febrero de 1993 hasta el 29 de abril de 2002, data para la cual se dio por terminado el contrato sin justa causa, sin que el empleador le manifestara las razones de su despido, ya que desconoció los procedimientos establecidos en el reglamento interno de trabajo; que el último salario devengado fue $1.100.500 como básico y $1.467.333.33 promedio; que desde que inició la relación de trabajo con el demandado se le cancelaron anualmente las primas de vacaciones y de antigüedad, constituyéndose pagos fijos.

Dijo que en la liquidación de las prestaciones sociales, solo se tuvo en cuenta la prima proporcional convencional semestral por valor de $1.455.105.56; y que el banco, para compensar el aumento de sueldo anual inferior al convencional, le pagaba voluntariamente « mes tras mes, año tras año », un auxilio especial de vivienda que fue deducido de su liquidación final de prestaciones; que su empleador hacía cortes de nómina los días 20 de cada mes y omitió pagarle 9 de días de salario del 20 al 29 de abril de 2002, fecha en que fue retirada.

Indicó que en la convención colectiva de trabajo 1994-1995, se determinó que las primas de vacaciones se pagarían así: 23 días de sueldo básico de la categoría en la cual se encontrara el trabajador, para quienes estuvieran ubicados en las categorías 1, 2, 3 y 4 « en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo », para la categoría 5 en adelante, el valor de esta sería equivalente a 23 días de sueldo « de la categoría cuatro (4) punto medio ».

Adujo que en el convenio colectivo de 1963-1965 se pactó que en caso de renuncia o despido del trabajador, la liquidación y la prima correspondiente a las vacaciones se haría por año completo, cuando el último periodo de trabajo no fuera inferior a 346 días; que en el convenio de 1986, se estableció el pago de la prima de antigüedad de 47 días de sueldo básico, al cumplir 5 años continuos o discontinuos, 68 días a los 10 años, 94 días a los 15 años a 114 días a los 20 años, y 134 días a los 25 años.

Agregó que en el acuerdo de 1982-1983, se convino que de manera automática cuando los empleados cumplieran quinquenios de servicios tenían derecho a un aumento de salarios; en la de 1974, se « establece que cuando el Banco ha efectuado algún pago por concepto de mera liberalidad lo ha dejado EXPRESO o escrito tal como lo determina la ley»; y finalmente, que en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo de 1974 se consagran como prestaciones sociales adicionales, las primas convencionales extralegal semestral, de vacaciones y de antigüedad (f.° 1 a 15 cuad. 1) El Banco accionado al responder, manifestó que se oponía a las pretensiones de la demanda, con excepción de las relacionadas con la existencia del contrato de trabajo, la condición de la actora como beneficiaria de las convenciones colectivas de trabajo y del reglamento interno de trabajo.

En su defensa, precisó que la prima de vacaciones y de antigüedad no eran factores salariales, que solo eran remuneraciones del descanso en vacaciones y una gratificación o reconocimiento, que no retribuían directamente del servicio; explicó que respecto a los 9 días de salarios reclamados, este se cancelaba los días 20 de cada mes, excepto los meses de enero, junio y diciembre y el cancelado en aquella fecha, se hacía en la totalidad del mes calendario, por anticipado; y en cuanto a la devolución de las sumas deducidas, que en razón a que se pagaba por anticipado el mes completo los días 20 de cada mes y la accionante fue desvinculada el 29, no generó salarios ni el auxilio especial de vivienda por un día; que la demandante no laboró el día 30 de abril y por ello el banco no podía afectar la liquidación debido a que era un dinero que pertenecía a la entidad.

Manifestó que se probó con las nóminas aportadas al proceso, que para el mes de abril de 2004 se le había abonado a su cuenta la suma de $616.926, producto del salario mensual por valor de $1.100.500 más auxilio especial de vivienda por $50.000 menos deducciones por $533.574 lo cual demuestra que se le había pagado el mes calendario (f.° 12 cuad. 2).

De los hechos, admitió los extremos de la relación laboral, la terminación del contrato sin justa causa, el sueldo básico indicado por la accionante, con la aclaración de que la suma de $1.432.626.82, era el promedio para liquidación de cesantía calculado entre el 1 de enero y 29 de abril de 2002, que no el del último año de servicios; sobre los demás, señaló que no eran ciertos.

Presentó como excepción previa la de prescripción y a su vez, como de mérito, además las de pago, de inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, buena fe y la « GENÉRICA » (f.° 1 a 26 cuad. 2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla, dictó sentencia el 11 de agosto de 2006 (f.° 294 a 304), mediante la cual, resolvió: 1º DECLÁRENSE NO PROBADAS las excepciones de FALTA DE CAUSA PARA PEDIR Y PAGO y PRESCRIPCIÓN. 2o DECLÁRENSE PROBADAS las excepciones de INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, en forma parcial, y BUENA FE. 3º CONDÉNASE a la demandada, BBVA BANCO GANADERO S.A. a pagarle a la demandante, (…) ZARY DIOMIRA CARRASCO ARELLANO, las sumas y por los conceptos siguientes: AUXILIO DE CESANTÍA $19.330.00 INTERESES SOBRE EL AUXILIO DE CESANTÍA $766.75 PRIMA PROPORCIONAL DE SERVICIOS $ 19.330.00 REAJUSTE DE INDEMNIZACIÓN $163.764.72 4o CONDÉNESE en costas a la demandada.

Tásense. (…). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación de ambas partes, el 27 de noviembre de 2009, profirió sentencia confirmatoria de la decisión de primer grado, adicionada el 31 de mayo de 2012 (f.° 82 a 90 y 96 a 99), sin imposición de costas en esa instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, en primer lugar procedió a analizar la impugnación de la demandada, a fin de establecer si la prima de vacaciones y de antigüedad otorgada a los trabajadores, constituían o no salario, « teniendo en cuenta que el a quo tuvo como salarios dichos beneficios, condenando al demandado BBVA BANCO GANADERO al reajuste en la liquidación final de prestaciones sociales ».

Reprodujo el texto de los artículos 127 y 128 del CST, aquél, subrogado por el 14 de la Ley 50 de 1990 y puntualizó que la ley permite al trabajador y a la empresa, pactar que determinados conceptos y valores no constituyan salario, el cual, « debe estar contenido en el contrato o convención, pactado mediante acuerdo mutuo y al considerar que un pago no constituye salario, significa que (…) no forman parte de la base para el cálculo de las prestaciones sociales, aportes parafiscales ni de la seguridad social».

Reseñó que la tesis que sostuvo en cuanto al carácter no salarial de la prima de antigüedad y de vacaciones, fue rectificada al realizar un nuevo estudio normativo y jurisprudencial, que lo condujo a admitir que estos conceptos que tienen como fuente un convenio colectivo suscrito entre las partes, vigente durante la relación laboral, « constituyen sin lugar a duda factor salarial », conforme al artículo 127 del CST, el cual es muy claro, al incluir las primas como factor de salario, sin importar la denominación que se adopte, a pesar de los argumentos en sentido contrario de la demandada, al restarle tal connotación, porque a su juicio, no retribuyen directamente el servicio, dada su concesión por mera liberalidad.

En apoyo de su tesis, citó la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, para concluir que las primas referidas son salariales de cara a los citados artículos 127 y 128 del CST y porque en este caso, las partes no excluyeron su carácter salarial en el contrato o en la convención colectiva y además, que, Las primas de antigüedad y vacaciones que se pretenden tienen carácter extralegal; no por ello deben excluirse de las primas referidas en el mencionado artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 143; máxime si en las convenciones ni en el contrato de trabajo, las partes no pactaron que estas no constituyeran factor salarial.

Es de anotar que dichos emolumentos reconocidos en toda la relación laboral, no eran ocasionales, pues estas se dieron y se cumplieron de manera puntual por parte del patrono; y tenían como propósito beneficiar al trabajador e incrementar su patrimonio. De acuerdo al anterior análisis, resulta acertada la decisión del juez de primera instancia al considerar que las primas de vacaciones y de antigüedad eran factores salariales.

En consecuencia, no le asiste razón a la apelante (…). A renglón seguido se refirió a la inconformidad de la accionante por la no condena a la sanción moratoria del artículo 65 ibídem; destacó que al no entender el empleador que las aludidas primas eran constitutivas de salario, por cuya razón no se tuvieron en cuenta para liquidar sus prestaciones sociales y los rechazó mediante la proposición de la excepción de buena fe, como eximente de cualquier sanción por falta de pago, y que por haberse planteado la discusión de la naturaleza salarial de las mencionadas primas de antigüedad y de vacaciones por vía judicial, el empleador estaba exonerado de la mala fe y en consecuencia no se le podía condenar a la aludida indemnización, como lo determinó el a quo.

La anterior decisión fue adicionada el 31 de mayo de 2012 y en dicha providencia, el Tribunal resolvió: « No acceder a la complementación solicitada por la apoderada de la parte demandante en el memorial que antecede ». Como fundamento de esta decisión, luego de copiar el contenido del artículo 311 del Código de Procedimiento Civil vigente para la época y de examinar la sentencia que fue objeto de solicitud de complementación por la omisión en su pronunciamiento, respecto al beneficio convencional de la prima de vacaciones, el pago de 9 días de salario y las devoluciones de las sumas de dinero descontadas la liquidación final de prestaciones sociales a la demandante, indicó: […] al realizar un análisis minucioso de la sentencia objeto de la adición, se infiere sin lugar a dudas, que al proferirse no se decidió lo referente a la petición del pago de la prima proporcional de vacaciones del lapso comprendido entre el 17 de febrero al 29 de abril de 2002, fundada en la convención colectiva de trabajo vigente para los años 1994 - 1995.

En efecto, el beneficio a la prima de vacaciones convencional se encuentra consagrada en la susodicha cláusula que es del siguiente tenor: "A partir del 1º de enero de 1994 el Banco pagará a sus trabajadores una prima de vacaciones equivalente a veintitrés (23) días de sueldo básico de las categorías 1, 2, 3 y 4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo.

"Esta cláusula reemplaza en su totalidad la cláusula trigésima séptima de la Convención 1992 - 1993". De la genuina interpretación de la cláusula transcrita emerge que este beneficio convencional extralegal no se encuentra establecido su reconocimiento en forma proporcional por servicios prestados, resulta obvio, que ese derecho se encuentra condicionado en la forma de hacerlo efectivo para los trabajadores que hayan laborado todo el año laboral, de tal suerte que este derecho no está consagrado en forma proporcional, por lo tanto, resulta fallida esta súplica.

De otra parte, reclama la actora pago de los nueve días de salario comprendidos entre el 20 al 29 de abril de 2002, observa la Sala que el banco demandado con la contestación de la demanda en el acápite de pruebas allegó los extractos de cuentas de nómina de enero a abril de 2002, y a folio 123, reposa el correspondiente al mes de abril y de estos medios de convicción se evidencia que a la actora se le pagó el mes completo, resulta entonces, que al no ser desvirtuado los pagos realizados por el banco demandado, resulta infundada esta petición. En lo que atañe a las deducciones realizadas por el demandado de la liquidación de prestaciones sociales, resulta preciso considerar que entre los requisitos que debe reunir la demanda ordinaria laboral según el artículo 25 del C. P. del T. y S. S., modificado por la ley 712 de 2001, art. 12, y el numeral 7o es del siguiente literal: Los hechos y omisiones que sirvan de fundamento a las pretensiones, clasificados y enumerados".

La precedente normativa procesal exige de manera expresa la narración de los hechos y omisiones que sirven de cimiento a las pretensiones planteadas en el libelo introductorio, cuestión que se echa de menos en este caso ya que no aparece relacionado por parte de la demandante que se le hayan realizado deducciones de sus prestaciones sociales sin su autorización previa y escrita, acorde con los artículos 49 y 149 del C. S. del T., tampoco aparece reseñada en el acápite de pretensiones del libelo de demanda, por lo tanto, se considera que estamos frente a un hecho nuevo que no ha sido materia de controversia durante el desenvolvimiento del proceso, es obvio que se atenta contra los principios tutelares que rigen en materia laboral tales como de contradicción, oralidad, publicidad y lealtad procesal, surge con toda claridad que no le asiste razón a la memorialista con relación a esta súplica.

Finalmente, en lo referente a la adición planteada que radica con la indemnización moratoria en razón a que no se cuantificaron como factor salarial las primas de vacaciones y de antigüedad respectivamente, desde mucho antes del despido, al realizar un análisis minucioso de la sentencia objeto de la adición, se infiere sin lugar a dudas, que en ésta se estudió lo relativo a este tema en especial, por ello, al desatarse esta súplica, no hay lugar a un nuevo estudio ya que resultaría violatorio al principio non bis in ídem, vale decir, no debe litigarse dos veces una misma materia, por lo tanto, no se accede a la adición solicitada.

(f.° 96 a 99). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte, […] case parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, (…) en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en lo que tiene que ver con el numeral (3) y se case totalmente en lo demás, para que convertida (…) en sede de instancia se disponga modificar la sentencia de primera instancia e imponga condena de la siguiente manera: Condenar a la demandada a pagar a la actora la prima de vacaciones febrero 17 de abril 29/2002 (sic) con incidencia salarial.

Condenar a la demandada a pagarle a la actora los nueve (9) días de salario promedio trabajados del 20 al 29 de abril del 2002. Condenar a la demandada a devolverle las sumas deducidas de sus prestaciones $36.683.00 [y] $1.667.00 con sanción moratoria. Condenar a la demandada a pagarle el reajuste del auxilio de cesantía e intereses por un mayor valor al autorizado en el fallo.

Condenar a la demandada a pagarle la indemnización moratoria como consecuencia de que no se cuantificaron como factor salarial la prima de vacaciones y de antigüedad antes de su despido. Condenar a la demandada a pagar a la actora los salarios moratorios, a razón de un día de salario por cada día de mora, a partir de la terminación del contrato de trabajo.

Proveer en costas. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente y se estudiarán en conjunto, no obstante su formulación por distintas vías, se sustentan sobre similar argumentación y persiguen igual objetivo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violatoria de la ley por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, de las disposiciones: artículos 13, 14, 21, 43, 55, 57.9, 59, 65, 104,109, 127, CST; 61 del Código Procesal del Trabajo, ley 50/90, ley 100 (sic) artículos 19, 21, 30, 36 y resultó desconocido el 53, 228 y 230 CP y la ley 1149/2006, como consecuencia de manifiestos errores de hecho(en que incurrió el AD QUEM con incidencia en la parte resolutiva con detrimento de los intereses de la trabajadora, debido a pruebas dejadas de apreciar y apreciadas erróneamente.

Enlista como errores manifiestos de hecho en los que aduce incurrió el Tribunal: 1. Dar por demostrado que al estar discutiéndose judicialmente la naturaleza de salario o no, de las ya mencionadas primas, exoneran de mala fe al empleador, por lo que no se le puede condenar a la sanción indemnizatoria estipulada en el artículo 65 del CST. 2.

Dar por demostrado, sin estado, que no procede el pago proporcional de la prima de vacaciones, no dar por demostrado, pese a estarlo, que la convención colectiva de trabajo no prohíbe el pago proporcional de dicha prima y no dar por demostrado, a pesar de la evidencia, que la demandada discrimina las prestaciones extralegales de la actora. 3.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada le pagó a la actora salarios por concepto de servicios comprendido entre el 20 y 29 de abril del 2002. 4. Dar por demostrado, pese a la evidencia, que no aparece en la demanda la reclamación de la actora sobre las deducciones arbitrarias en sus prestaciones sociales de los siguientes valores: $36.683.00 y $1.667. 5.

No dar por demostrado, estándolo, que el reglamento interno de trabajo prohíbe deducir, retener suma alguna de salarios y prestaciones de los trabajadores sin orden judicial o mandato del trabajador. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada no trasladó al fondo de pensiones en el momento que se causaron los pagos por primas de vacaciones y de antigüedad pese a ser pagos constitutivos de salario.

A renglón seguido relaciona como pruebas dejadas de apreciar, la liquidación de prestaciones sociales (f.° 32); volantes de pagos (f.° 49 a 123, 171 y 179); el reglamento interno de trabajo de 1974 (f.° 33, 66, 68, 112, 173 y 196) y la « Directriz del Banco para no hacer deducciones de salario y prestaciones » (f.° 150); y como erróneamente valoradas, la demanda y su contestación (f.° 1 a 22).

En su desarrollo, luego de realizar un breve recuento de las consideraciones del Tribunal, explica cada error que le endilga, así: Aduce en cuanto al primer error, que la solución dada por el sentenciador es « carente de legalidad », ya que el hecho de estar discutiéndose judicialmente la naturaleza del salario o no de las primas, « de ninguna manera es concluyente ni le sugiere claramente al juzgador que la demandada está asistida de la buena fe » y más aún, cuando la pretensión se fundamenta en las pruebas aportadas por las partes, como la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo; que el colegiado no examinó la conducta del Banco, de incumplimiento de las obligaciones consagradas en estos documentos.

Manifiesta que no es potestativo del empleador determinar cuándo un pago es salario y cuándo no tiene este carácter, « ni siquiera al legislador ni por quienes celebren un convenio individual o colectivo de trabajo, disponer que aquello por esencia es salario, deje de serlo »; alude la falta de sustentación de la excepción de buena fe formulada por el enjuiciado, por lo que no es de recibo la absolución por sanción moratoria en los términos en que lo hizo el ad quem; por tanto, « es patente (…) que el juzgador incurre en una deslealtad procesal al no guardar consonancia con la respuesta »; que erró en la valoración de la apelación, dado que confirmó la decisión impugnada sobre la sanción moratoria, con un argumento que dista del expuesto por el a quo.

Señala que el empleador era consciente de que las primas convencionales eran constitutivas de salario, las cuales aparecen en la liquidación de prestaciones sociales a folio 32, lo que constituye plena prueba; que a la finalización del contrato de trabajo pagó la prima convencional denominada « extralegal semestral » por $1.455.105.56 y la computó como salario, pero « omitió hacerlo con la prima de antigüedad y de vacaciones, quid del debate», lo que resulta ser «un atentado» contra el derecho de la trabajadora, pues la entidad financiera, de manera unilateral desmejoró sus condiciones, ya que le asignó connotación salarial a una de las primas, pero no así a las de antigüedad y de vacaciones.

Indica que « reivindicado » como está el pago de las mencionadas prerrogativas con la convención colectiva de trabajo y el reglamento interno de trabajo, aportados al expediente como elementos de juicio que prueban claramente la naturaleza salarial de las aludidas primas, no es admisible que por el solo hecho de discutirse la naturaleza salarial de estas, actuó de buena fe sin importar que desconoció las garantías que le asistían a la actora como beneficiaria del convenio, en la medida en que tienen como fundamento, una obligación contractual cuyo incumplimiento constituye un perjuicio directo previsible acorde con los artículos 53 y 58 de la Carta Política.

Afirma que los argumentos del ad quem para absolver a la enjuiciada de la sanción moratoria, carecen de soportes serios, debido a que no demostró con precisión y claridad sus razones para arribar a tal conclusión, ni adujo hechos y circunstancias que le dieran firmeza a su decisión, pues le correspondía fundamentarla conforme a las pruebas que la respaldaron.

Itera que frente a las circunstancias fácticas y jurídicas respecto a la conducta omisiva del banco por su negativa a reconocer el carácter salarial a los pagos que hizo a la actora permanentemente por los referidos conceptos, no tenía otra alternativa que seguir lo previsto en la ley, que fija el pago de una suma igual al último salario diario por cada día de retardo, si a la terminación del contrato de trabajo, el patrono no paga al trabajador los salarios y prestaciones debidos.

Arguye: […] le correspondía al Tribunal deducir la consecuencia jurídica pertinente aplicando la ley en su contexto genuino, pues, resulta un contrasentido desde todo punto de vista que el A QUEM termine absolviendo a la demandada de la condigna sanción moratoria. Así pues, el AD QUEM le hace perder a la norma y a la jurisprudencia el sentido instrumental y finalista, por cuanto lesiona los principios de proporcionalidad y RAZONABILIDAD que van implícitos en la normatividad legal.

Lo que se evidencia dentro del plenario es que la empresa ha violado flagrantemente el contrato colectivo y su propio reglamento interno de trabajo, entonces frente a esta realidad fáctica el juzgador no podía de ninguna manera distorsionar las preceptivas legales que contempla la indemnización moratoria. Es que la violación de la convención colectiva de trabajo y reglamento interno de trabajo por parte de la empresa de ninguna manera podía sugerirle al juzgador que la empresa no obró de mala fe o que obró de buena fe, como erradamente lo sugiere el operador judicial. […] Así mismo, el reglamento interno de trabajo de 1974 artículo 83 allegado al proceso por las partes ordena lo siguiente: las primas convencionales existentes en el Banco.

Prima extralegal semestral, prima de vacaciones y prima de antigüedad o quinquenal son otras prestaciones sociales de los trabajadores". La decisión de haber llevado estos derechos convencionales al Reglamento Interno de trabajo de 1974 artículo 83 como prestaciones sociales les creo el estatus de derechos adquiridos, produjo una simbiosis que impide reformar el reglamento hasta tanto no se reforme la convención y emerge de por sí la figura jurídica del ACTO PROPIO.

El hecho que estas primas las consagre expresamente el reglamento interno como prestaciones sociales, indica que no son aquellas prestaciones sociales que tratan los títulos VIII y IX: y, que corresponden a aquellos pagos que se agrupan dentro de las prestaciones sociales para amparar riesgos laborales inherentes al trabajo humano subordinado.

Limitar sus alcances y efectos jurídicos al discriminarlas tal como lo ha venido haciendo el banco es violar su propia normatividad en lo referente a la finalidad informativa de deberes y derechos y a la finalidad organizativa, como fin primordial del Reglamento Interno de Trabajo. En apoyo de lo anteriormente esbozado, cita entre otras, las sentencias de esta Corporación, CSJ SL, 3 sep. 2003, rad. 20.348, CSJ SL, 10 abr. 2002, rad. 17.194 y las de la Corte Constitucional, C-068-1999, C-575-1992 y C-544-1994.

En relación con el segundo error, sostiene que la convención colectiva de trabajo data desde 1961 y el texto de la vigente para 1994-1995, no prohíbe el pago proporcional de la prima de vacaciones conforme al tiempo laborado, como se puede verificar con la liquidación de prestaciones sociales en donde aparece la cancelación de las dos primas convencionales: la extralegal semestral de $1.455.105.56 y la de antigüedad o quinquenal de $2.095.352.oo; por lo que ante este antecedente fáctico, debió ordenar el pago proporcional de la prima de vacaciones.

Para fundamentar la comisión del tercer error, expresa que el empleador no canceló los 9 días de salario, comprendidos entre el 20 y 29 de abril de 2002; que estableció « el corte de pago de salario », el 20 de cada mes y así lo confesó en la contestación a la demanda; se remite al documento de folio 123, « extracto de cuenta de nómina », que a su juicio no presta mérito probatorio debido a la ausencia de firma del responsable de su emisión y de la trabajadora; destaca que además de no contener la manifestación de conformidad a su recibo, si los pagos se hacían los días 20 de cada mes, se podía inferir que después de esta fecha, se iniciaba una nueva mesada y por tanto los salarios adeudados debieron cancelarse en la liquidación definitiva de prestaciones sociales, lo que fue ignorado por el sentenciador plural.

Para explicar el cuarto error, manifiesta que a pesar de estar acreditado, el Tribunal señaló que no fue pedida en la demanda la devolución de las sumas deducidas « arbitrariamente » de sus prestaciones sociales, tales como $36.383.00 y $1.667.00 y la correspondiente al « concepto de estudio », con violación del artículo 8 extralegal de 1963; que el aludido error, fue consecuencia de la equivocada apreciación de la demanda, « toda vez que en el acápite de pretensiones 5 se observa dicha súplica», lo mismo en la contestación, « donde se rechaza la pretensión », razón por la cual la sentencia impugnada no guarda consonancia con las aspiraciones de la demanda, ni con la contestación. En lo relativo al quinto error, asevera que a pesar de la evidencia, el ad quem tuvo por no demostrado, la prohibición establecida por el accionado de hacer deducciones de los salarios y prestaciones a sus trabajadores, como lo contempla el reglamento interno de trabajo; que se demostraron además dentro del proceso, las directrices del banco en tal sentido (f.° 150); alude que en el proceso no obra autorización de la demandante para realizar las deducciones de sus prestaciones sociales, razón por la que se debe ordenar las devoluciones de las sumas descontadas con la consecuente imposición de la sanción moratoria como lo determina la ley y la jurisprudencia. Finalmente asegura que el juez colegiado incurrió en el sexto error que enlistó, al no dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada « no trasladó en su momento al fondo de pensiones », los pagos realizados por concepto de prima de vacaciones y de antigüedad, consecuencia de la equivocada apreciación de la contestación de la demanda y de la liquidación de cesantías, pues no se trasladaron los mencionados valores percibidos, haciéndoles perder su real valor en el cómputo del salario promedio que sería la base de la liquidación de cesantías anuales y definitiva.

Ello, implica que este auxilio fue mal liquidado y por tanto se deben reajustar las prestaciones sociales e imponer la sanción moratoria del artículo 99 de la ley 50 de 1990, « la cual termina cuando empieza la sanción establecida en el artículo 65 CST ». Agrega: La condena a favor de la actora por cuenta de haberse liquidado deficitariamente sus prestaciones sociales son irregulares, como quiera que si tomamos los valores percibidos (…) en los dos últimos meses $2.755.478.00 y al promediarlos para el salario de retiro, puesto que tienen el carácter de salario, nos encontramos que el 12 por ciento que establece la ley no fue aplicado correctamente.

(f.° 4 a 22). RÉPLICA Afirma que la censura incurre en una serie de defectos de orden técnico, pues incluye como violadas unas normas que no fueron aplicadas por el Tribunal, por lo que no puede aducir que fueron utilizadas erradamente, los supuestos errores del 2 al 6 no fueron tratados por el Tribunal en su fallo inicial, que en el alcance de la impugnación hace mención a la sentencia complementaria, razón por la cual se debe concluir que quedó excluida del objeto del recurso de casación y el cargo se dirige a formular una extensa alegación y no a la demostración de los errores de hecho que denuncia. Como razones de orden conceptual, indica que el argumento del demandado en cuanto a que las primas no constituyen salario no es desatinado porque en un momento dado el Tribunal compartió tal posición; que el hecho de escoger una fecha de corte para los pagos mensuales no significa que estos no se hacen de manera completa; y que el banco no estaba obligado a trasladar al fondo de pensiones los pagos por concepto de primas de vacaciones y de antigüedad (f.° 53 a 59).

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, por vía directa, bajo la modalidad de interpretación errónea del artículo 65 del CST. En sustento del mismo, advierte que acepta las conclusiones fácticas contenidas en la sentencia, pues su inconformidad se limita al aspecto netamente jurídico; asegura que cuando se refiere a la convención colectiva de trabajo y al reglamento interno de trabajo, no es con la finalidad de sustentar un error de hecho o de derecho en relación con estos como pruebas, sino sobre la garantía que contenidas estas documentales respecto a las prestaciones sociales de la demandante.

Arguye que para arribar a la conclusión del ad quem, se requiere « pensar totalmente en sentido contrario a lo dispuesto en el artículo 65 del CST y al artículo 53 CP »; que el yerro jurídico en el que incurrió, consistente en la interpretación equivocada de la norma citada, al no entender que « la buena fe es un fenómeno psíquico que se presume, que debe catalogarse como una realidad jurídica actuante y no simplemente como intención de legalidad y una creencia de legitimidad », significa que cada quien debe guardar fidelidad a la palabra dada y no defraudar la confianza o abusar de ella, exige obrar con espíritu de justicia y equidad, tal como lo disponen los artículos 768 y 769 del CC.

Indica: La presunción de mala fe del empleador se fundamenta en la desigualdad de las partes en la relación sustancial de trabajo que el derecho laboral se ha propuesto contrarrestar mediante la elaboración de principios y la expedición de preceptos protectores de quienes derivan su subsistencia en la enajenación de sus fuerzas de trabajo y que procura garantizarle la percepción oportuna y completa de los salarios y prestaciones que tienen para ellos naturaleza vital.

Este marco protector aparece consagrado, entre otras disposiciones, por los artículos 1º, 25 y 53 de la Constitución y se concreta en figuras como la IRRENUNCIABILIDAD artículos 14, 142 y 340 CST, la prohibición de cederlos, 142, 143 la INEMBARGABILIDAD, artículos 154 y 344, las condiciones de créditos privilegiados, artículos 157-11 del decreto 2351/65 y 345, y la garantía de su pago oportuno e íntegro, artículos 59-1,57-4, 65, 134, 136, 140 y 149 que obliga al empleador a satisfacer de manera diligente las deudas laborales a su cargo.

(…) El contenido del artículo 65 del CST introduce una excepción al principio general de la buena fe al consagrar la presunción de mala fe del empleador que a la finalización del contrato omite pagar a su ex trabajador los salarios y prestaciones que le adeude. S. Mayo 30/1994 radicación 6666. En ese orden, la decisión de exonerar a la demandada de la sanción moratoria, carece del poder de desquiciarla normatividad legal que pregona el artículo 65 del CST.

Para finalizar, asevera que cuando el Tribunal absolvió a la demandada de la sanción moratoria, incurrió en el yerro de apreciación jurídica de la norma contemplada en el artículo 65 del CST, ignorando que «el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario» y se apoya nuevamente en los preceptos 66, 768, 2315 y 2317 del Código Civil.

RÉPLICA Precisa que como el cargo corresponde a una acusación por la vía directa, se aceptan todas las conclusiones fácticas del ad quem, lo que supone que el Banco demandado actuó de buena fe, suficiente para concluir que el cargo no tiene fundamento alguno, pues no cuestiona jurídicamente si está bien o no que el Tribunal hubiera involucrado tal elemento fáctico a su decisión. Finalmente arguye como razón de orden conceptual, que de vieja data esta Corte señaló que la sanción prevista en el artículo 65 del CST, no podía hacerse en forma automática dado que para su procedencia mediaba un elemento personal como era la conducta del deudor y por ello debía definirse si estaba revestida o no de buena fe; a esa orientación se plegó el Tribunal y por tanto, no puede considerarse que al hacerlo hubiera incurrido en un yerro hermenéutico, razón la que se debe desestimar el cargo (f.° 59 a 61).

CONSIDERACIONES De cara a lo anterior, le corresponde a la Corte dilucidar si el Tribunal incurrió en los yerros endilgados por la censura, cuando concluyó, que no había lugar a la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, en razón a que la sola discusión judicial entre las partes sobre la naturaleza del carácter salarial o no de las primas de antigüedad y de vacaciones, exoneraban al empleador de la mala fe alegada por la recurrente.

Igualmente determinar si se equivocó al razonar que el reconocimiento del beneficio de la prima proporcional de vacaciones no se encontraba consagrado en la convención colectiva de trabajo 1994-1995, que reemplazó la cláusula « trigésima séptima » del convenio 1992-1993, sino que el mismo se haría efectivo para los trabajadores que hubieren laborado el año completo.

Adicionalmente, si se equivocó el ad quem al considerar que la demandada, acreditó el pago de los 9 días de salario por el lapso comprendido entre el 20 al 29 de abril de 2002; y que la actora incumplió lo dispuesto en el artículo 25 del CPTSS, modificado por el artículo 12 de la Ley 712 de 2001, debido a la ausencia de la « narración de los hechos y omisiones que sirven de cimiento a las pretensiones planteadas en el libelo introductorio », en la demanda para considerar que tal aspiración constituyó un « hecho nuevo » que no fue materia de controversia en el litigio.

La censura afirma que dentro del trámite procesal, se acreditó que las pluricitadas primas eran constitutivas de salario, incluso, según lo dispuesto en el reglamento interno de trabajo de 1974, por lo que no era posible restarles tal naturaleza; que además la prima de vacaciones debió condenarse de manera proporcional, por cuanto el texto de los instrumentos extralegales de 1961 y 1994-1995, «no admiten duda en el sentido que se ha establecido a nivel convencional el pago de la prima de vacaciones, no prohibiendo su pago proporcional al tiempo laborado, mucho menos aparece que se requiera laborar el año completo para acceder a su pago» y por tanto resulta procedente su cancelación; que de la liquidación de prestaciones sociales se desprende el pago de las primas semestrales extralegales y de antigüedad, razón para que se ordenara la proporcional de vacaciones convencional.

Agrega, que era pertinente la sanción moratoria, en tanto que el examen fáctico-jurídico el Tribunal determinó que las primas reclamadas tenían como fuente la convención colectiva suscrita entre las partes, la cual estuvo vigente durante la relación laboral, que los conceptos mencionados constituían factor salarial y el no pago de la proporcional de vacaciones, era un acto discriminatorio de mala fe del empleador, por lo que el ad quem estaba impedido para despachar negativamente la súplica en este sentido, pues no adujo razones, hechos o circunstancias que le dieran firmeza a su decisión. De la motivación de la sentencia impugnada y su adición, advierte la Sala, que al confirmar el fallo de primer grado, el Tribunal adujo que el artículo 127 del CST enlistó las primas como pagos constitutivos de salario con independencia de su fuente, a su juicio, las primas de antigüedad y de vacaciones reclamadas por la demandante, tenían carácter extralegal; que « no por ello deben excluirse de las primas referidas en el mencionado artículo 127 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, artículo 14 », máxime que « ni en las convenciones ni en el contrato de trabajo, las partes no pactaron que estas no constituyen factor salarial », por lo que les confirió tal carácter.

Coligió el sentenciador de segunda instancia, que debía avalar la decisión del a quo, en la medida que no halló prueba de que las partes acordaran excluir la naturaleza salarial a las primas de vacaciones y de antigüedad, por lo que dedujo que ese beneficio tenía que considerarse como factor de salario, sin detenerse a examinar si realmente su pago constituía o no una retribución directa del servicio prestado.

Esta Corporación, de manera reiterada y pacífica ha venido sosteniendo que si bien el artículo 128 del CST, permite a las partes precisar la naturaleza no salarial de algunos beneficios o pagos, ello no es óbice para que en el caso de que si así no lo hicieren, ineludiblemente dichos beneficios adquieran tal connotación, ya que esta condición es predicable siempre que se reúnan los elementos de que trata el artículo 127 ibídem, y que identifican el salario, tal como lo expuso esta Sala, en sentencia CSJ SL, 5 jun. 2012, rad. 40530.

Estableció el Colegiado que las primas concedidas por la empresa constituían factor salarial, solo porque las partes no acordaron excluirlas como tal y en virtud de que el artículo 127 del CST, las relaciona como un elemento remuneratorio. Sobre este razonamiento, la Corte, ha dicho que para el recto entendimiento del citado precepto, como lo ha expuesto en numerosas ocasiones, es que en principio, los pagos que se perciben en razón a la relación de trabajo se presumen salario, salvo que se demuestren las condiciones de eventualidad u ocasionalidad, mera liberalidad del empleador o que no van dirigidos a remunerar los servicios prestados.

En otras palabras, para calificar si un pago constituye salario o no, es necesario revisar para qué fue creado, la razón de ser del beneficio, además de tener en cuenta el modo, la periodicidad y la regularidad del mismo, su finalidad y la forma de cómo se concibió y el hecho de ingresar al patrimonio del trabajador, es decir, es menester examinar cada caso concreto, a fin de establecer cómo fue consagrado y si con él se retribuyen directamente los servicios prestados.

En punto al tema, esta Corporación, ha adoctrinado, que el acuerdo de voluntades que declare no salarial un rubro, no desvirtúa su condición remuneratoria, dado que aquella no está sujeta al total arbitrio de las partes, por ello, así, un pago seguirá predicándose salarial si cumple las condiciones previstas en la ley, aun cuando exista estipulación en contrario, toda vez que prevalece la realidad sobre las formas, como se dijo en la sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad.

SL5481, invocada por la recurrente, relativa a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del CST, con la modificación introducida en la Ley 50 de 1990, aunque el criterio allí expuesto no fue el que orientó el raciocinio jurídico del ad quem. Expuesto lo anterior, la Sala pasa a analizar las pruebas documentales acusadas por la censura como ignoradas e indebidamente apreciadas por el Tribunal.

De las probanzas enlistadas como dejadas de apreciar, tales como la liquidación de prestaciones sociales, volantes de pagos, reglamento interno de trabajo de 1974 y « Directriz del Banco para no hacer deducciones de salario y prestaciones » (f.° 32, 33, 49, 66 a 68, 112, 123, 171 a179), se observa lo siguiente: Del contenido de la liquidación de prestaciones sociales, (f.° 32), los volantes de pago y la « Directriz del Banco para no hacer deducciones de salario y prestaciones » (f.° 150), se observa que le fueron canceladas a la actora, las primas de vacaciones en la suma de $610.126, la extralegal por $1.155.106, la de antigüedad por $2.095.352, correspondientes al periodo causado del 18 de febrero de 2001 al 17 de febrero de 2002; así mismo, el auxilio especial de vivienda (f.° 170 a 183), las cuales, pese a que fueron inobservadas por el Tribunal, no conducen a concluir que las referidas primas tienen carácter salarial, no obstante la asignación como tal por parte de los sentenciadores de instancias, lo que no fue objeto de ataque en casación por parte del demandado; así mismo, respecto a los descuentos que indicó la accionante como realizados de manera ilegal por el empleador.

Reglamento interno de trabajo 1974. Si bien el Tribunal, no hizo expresa mención del reglamento interno de trabajo de 1974, de la lectura de su artículo 83, se desprende que únicamente tan solo hace referencia a la forma de liquidar la prima de vacaciones, pues allí señala que sería « con base en veintidós (22) días de salario », estableciendo « un tope máximo de dos mil quinientos pesos ($2.500) »; regulación que sí contiene de manera completa y explícita, la convención colectiva de trabajo con vigencia 1994-1995 (f.° 107 cuad. 1), cuya cláusula denominada « PRIMA DE VACACIONES », señala: A partir del 1 de enero de 1994 el Banco pagará a sus trabajadores una prima por vacaciones equivalente a veintitrés (23) días de sueldo básico de la categoría en la cual se encuentre el trabajador, para quienes estén ubicados en las categorías 1, 2, 3 y 4 en el correspondiente punto mínimo, medio y máximo.

Para las categorías 5 en adelante el valor de la prima será equivalente a veintitrés (23) días de sueldo de la categoría 4 punto medio. Esta cláusula reemplaza en su totalidad la cláusula trigésima séptima de la Convención 1992-1993. De esta cláusula convencional, en la que se reproduce parcialmente el texto del artículo 83 del reglamento interno de trabajo, cuya apreciación echa de menos la censura, no se exhibe ningún yerro fáctico, en la medida que de su texto no se desprende nada distinto al razonamiento efectuado por el juez de apelaciones.

Por su parte, del documento de folio 150, se infiere que es un memorando dirigido a « MARÍA ANTONIA PARRA NÚÑEZ », persona distinta a la aquí demandante, el cual contiene instrucciones en particular que distan de catalogarse como directriz general como pretende mostrar la censura. Respecto a las piezas procesales acusadas como erróneamente valoradas, -demanda y contestación- mediante las cuales afirma probó su petición de devolución de las sumas descontadas por un día de salario $ 36.683.oo y un día de auxilio de vivienda $1.667, hechos aceptados por el demandado (f.° 12 cuad. 2), no prueban la comisión de ningún error evidente del fallo impugnado, habida cuenta que el Tribunal señaló que con los extractos de nómina de enero a abril de 2002, aportados por el Banco (f.° 53 a 127) y con el documento de folio 123, encontró probado que se le « canceló el mes completo ».

De otra parte, respecto a la circunstancia señalada por el colegiado relativa a la ausencia en el cumplimiento de los presupuestos formales del artículo 25 del CPTSS, toda vez que si bien no observó que la petición relacionada con las devoluciones por las deducciones realizadas a Zary Carrasco, ello no es óbice para estimar que este equívoco adquiera la magnitud de un error protuberante.

De lo anterior surge que el colegiado indicó que se le pagó el mes completo, con fundamento en que la labor de la accionante finalizó el 29 de abril de 2002 y lo acreditado con los « volantes de pago », es coincidente con sus inferencias y con lo manifestado por el demandado en la contestación, en el sentido de que pagó los salarios, sin inclusión de las sumas reclamadas como ilegalmente descontadas por un día, porque este no se generó y tampoco el « auxilio por un día».

En cuanto a la inconformidad manifestada por la censura en el segundo cargo, por la negativa del colegiado a condenar por la indemnización moratoria del artículo 65 del CST, cabe destacar, que por lo expuesto con anterioridad y además con fundamento en la postura adoptada por la Corte a través de la cual, tiene adoctrinado que las primas de antigüedad y de vacaciones aquí reclamadas, no constituyen factor salarial, no incurrió el empleador en el incumplimiento de sus obligaciones en el pago de conceptos salariales y prestacionales alegado por la promotora del proceso, aspecto que no fue objeto de ataque por parte del banco demandado, resulta innecesario un pronunciamiento en torno a la buena o mala fe este, para efectos de condenar por la referida sanción, pues la suerte de lo principal la sigue lo accesorio.

Sobre el tema en precedencia, es pertinente traer a colación lo asentado por la Corte, en sentencia CSJ SL3272-2018, en la que memoró la CSJ SL6794-2015: La Sala ya había tenido la oportunidad de discernir sobre la naturaleza de las primas extralegales de vacaciones y antigüedad otorgadas por el Banco BBVA S.A. y concluyó que aquellas no tienen carácter salarial.

Al respecto, conviene remitirse a las consideraciones esbozadas en la CSJ SL16794-2015, en la que esta Corporación hizo un estudio probatorio pormenorizado, que aplica plenamente al sub judice: Conforme lo ha determinado la Sala en procesos seguidos contra el Banco demandado, cuyo criterio estima oportuno nuevamente hoy reiterar, no es posible concluir que las referidas primas están concebidas como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ellas se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por los trabajadores.

Desde la convención colectiva de 1961 celebrada entre el Banco Ganadero y la ACEB, la prima de vacaciones ha sido concebida como un derecho accesorio o consecuencial de las vacaciones, cuyo pago se genera «sobre vacaciones causadas» (fls. 650-653). En idéntico sentido, mediante acta de la Junta Directiva #297 del 6 de diciembre de 1961 (fls. 744-745), se creó para los trabajadores no cubiertos por la convención, una prima de vacaciones para los empleados «en cuyo favor se causen las vacaciones».

Es de anotar, que en las convenciones posteriores se ajustaron aspectos relacionados con su monto, límites y valores según la categoría de los trabajadores, pero se mantuvo la idea que subyacía a la misma: un beneficio conexo y accesorio a las vacaciones, exigible en la medida en que éstas (sic) se causen. En esa dirección, la prima de vacaciones se ha mantenido como una prestación relacionada intrínsecamente con el descanso remunerado, que como es sabido, es un beneficio laboral desprovisto de substrato salarial, porque durante el mismo no hay prestación del servicio.

En sintonía con esa filosofía inicial, los arts. 47 del reglamento interno de trabajo aprobado en 1974 (fls. 256-296) y 46 del reglamento aprobado en 1994 (fls. 303-344), señalaron que la prima de vacaciones convencional se reconocería al trabajador «durante el periodo de vacaciones», lo que ratifica su carácter accesorio y, además, su propósito de robustecer la capacidad económica de los empleados, para efectivizar más su descanso y recreación. En sentencia de la CSJ SL, 27 may. 2009, rad. 32657, esta Corporación adoctrinó sobre la mencionada prima: En este caso, no es posible concluir que la aludida prima de vacaciones esté concebida como una contraprestación directa del servicio, esto es, que con ella se estuviera retribuyendo de manera inmediata la actividad laboral desplegada por la demandante, en la medida en que de la forma como está concebida y de lo que es dable entender es su objetivo, no se desprende que se remunerara el trabajo efectuado por la trabajadora pues, por el contrario, su reconocimiento estaba directamente relacionado con un descanso remunerado que, como es sabido, no tiene naturaleza salarial, durante el cual, obviamente, no hay prestación del servicio.

(…) Este aserto es coincidente con lo dispuesto en el artículo 46 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco, aprobado en 1994, y en el artículo 47 del aprobado en 1974, según los cuales la prima de vacaciones se pagaría junto con el disfrute de éstas. (Folios 251 vuelto y 225 del cuaderno principal). Por ende, no cabe duda de que el reconocimiento de la prima en comento no tenía como propósito retribuir el servicio, en la medida en que se pagaba precisamente en relación con un momento en la vida laboral de la demandante en la que no prestaba ningún servicio, es decir, no trabajaba por disfrutar de un descanso legal remunerado.

Y el hecho de que su causación requiriera de la prestación de servicios durante cierto lapso, no significa que estuviera retribuyendo ese trabajo, que se remuneraba de otras maneras y a través de otros pagos, estos sí claramente salariales. En consecuencia, no tenía derecho la promotora del pleito a que las sumas que recibió, por concepto de prima de vacaciones, se le tomaran en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar sus prestaciones sociales y, por ello, habrá de revocarse la sentencia de primera instancia. Igual conclusión cabe en cuanto a la prima de antigüedad.

En efecto, inicialmente este beneficio surgió para gratificar la colaboración de los trabajadores al servicio del Banco, de ahí que en las resoluciones números 9 y 14 de 1961, emitidas por la Junta Directiva del Banco (fl. 759-760), se creó por primera vez esta prestación con el propósito de «gratificar en dinero, a título de mera liberalidad, a aquellos empleados que hubieren colaborado con el Banco durante cierto período de tiempo».

La bonificación por antigüedad, como su designación lo denota, se causaba por antigüedad de servicio, específicamente cada cinco años. En las negociaciones colectivas surgidas con posterioridad a su creación, la empresa y las organizaciones sindicales, decidieron darle rango convencional a este beneficio para asegurar su subsistencia y exigibilidad por los trabajadores, empero, se conservó su naturaleza no retributiva.

De esta forma, en la convención colectiva de 1963 se consagró este derecho en los siguientes términos: «La empresa continuará pagando a sus empleados por cada cinco años de servicios continuos o discontinuos las bonificaciones de antigüedad decretadas por Resolución de Junta Directiva No. 14 de 1961» (fls. 644-648). Como se puede advertir, lo que se hizo fue categorizar y consagrar en un instrumento bilateral y vinculante, la prima de antigüedad que ya había sido reconocida por la empresa, en aras de garantizar su continuidad.

Empero, se preservaron sus características iniciales, entre ellas, su connotación no salarial. Los acuerdos colectivos posteriores, variaron cuestiones accesorias como su monto en función de los años servicio o su denominación (prima, bonificación o gratificación por antigüedad); sin embargo, ninguno alteró sus propiedades definitorias. De esta forma, la prima de antigüedad nunca tuvo la finalidad de retribuir directa y habitualmente los servicios prestados, ya que se creó como una gratificación y un estímulo por la permanencia de los trabajadores en la empresa, cuya configuración se ató a la antigüedad del trabajador concretada en un determinado número de años de servicio (5, 10, 15, 20, 25 o 30 años).

No sobra anotar que en el Banco demandado, las convenciones colectivas tienen una cierta peculiaridad, pues procuran por mantener la vigencia de las disposiciones consagradas en laudos, convenciones y reglamentos que no hayan sido superadas o modificadas en todo o en parte, por lo que para entender la esencia de cada uno de sus beneficios, es necesario dar cuenta de la sucesión normativa acaecida en la empresa.

En providencia CSJ SL, 20 oct. 2010, rad. 42333, esta Sala en relación con la prima de antigüedad, asentó: En lo relacionado con la prima de antigüedad, se observa que nació como una gratificación que la demandada concedía a sus trabajadores por haber cumplido determinado tiempo de servicio, según la Resolución de Junta Directiva No. 9 del 22 de marzo de 1961.

En las diversas convenciones colectiva de trabajo aportadas a los autos, aparece pactada en una suma determinada, por una sola vez, con referencia al sueldo devengado por el trabajador y su causación se da al cumplir el tiempo de servicio predeterminado, cuyo mínimo es de cinco años, lo que posibilita entender que en realidad no tiene carácter retributivo, directo y habitual del servicio prestado, sino que se cancela por llegar a cierto número de años de servicio, es decir, como un estímulo a la perseverancia del empleado en sus labores, todo lo cual indica que no puede considerarse como factor de salario.

Ahora bien, la circunstancia de que en las convenciones colectivas no se hubiera señalado expresamente que las primas de antigüedad y de vacaciones no constituyen salario, no conduce necesariamente a que tales beneficios deban reputarse como tal. Los jueces a partir de reflexiones motivadas desde la interpretación y análisis de las normas convencionales, pueden colegir la naturaleza no retributiva de determinados derechos, a pesar de que no exista un pacto convencional de exclusión salarial.

De otra parte, es menester acotar que si bien en el artículo 83 del reglamento interno de trabajo del año 1974, se consagró que «El Banco a través de las diferentes convenciones y fallos arbitrales tiene establecidas las siguientes prestaciones sociales adicionales para sus trabajadores» y entre ellas relaciona la «PRIMA DE VACACIONES» y la «PRIMA DE ANTIGÜEDAD», lo cierto es que en ninguna parte de ese articulado se especificó el carácter salarial o no de esas primas extralegales.

Ninguna discriminación puede predicarse del hecho de que la prima extralegal se incorpore como factor salarial y las primas de antigüedad y de vacaciones no. Sencillamente la decisión de la empresa de restarles incidencia salarial a las dos últimas primas, recae sobre todos los trabajadores por igual. A la par, no existe una prueba que acredite la inclusión salarial de esos beneficios en favor de unos trabajadores y la correlativa exclusión en detrimento de otros.

Por ello, el juicio de igualdad invocado por el recurrente se encuentra mal planteado, pues carece un parámetro válido de comparación. En efecto, se pretende estructurar a partir de dos objetos de propiedades disimiles –prima extralegal por un lado, y primas de antigüedad y de vacaciones por otro-, sin que se ofrezcan razones poderosas que conduzcan a establecer su identidad sustancial o, por lo menos, la asignación desigualitaria de esos beneficios en favor de unos trabajadores con exclusión de otros que se encuentran en condiciones iguales o similares.

Por lo discurrido, no incurrió el sentenciador colegiado en los yerros endilgados por la recurrente. En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de $4.000.000 que se liquidarán en el juzgado, en la forma prevista en el artículo 366-6 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 27 de noviembre de 2009, adicionada el 31 de mayo de 2012, dentro del proceso laboral que promovió ZARY DIOMIRA CARRASCO ARELLANO contra el BANCO GANADERO S.A. hoy BBVA S.A. Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 35 SCLAJPT-10 V.00