CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4195-2021 Radicación n.° 77568 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO en nombre propio y en representación de su hijo JYH, EMECON S. A., CONSTRUCTORA COLPATRIA S. A. y FAJARDO MORENO Y CIA S. A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en el proceso ordinario instaurado por la primera de los recurrentes junto a AUGUSTO LIBARDO YAQUEÑO PAZ y CARMEN ELISA SUÁREZ GONZÁLEZ en contra de los otros, de POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A. y de ARNOLDO DE JESÚS SANTANA.

I.

ANTECEDENTES Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 2 Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, Augusto Libardo Yaqueño Paz y Carmen Elisa Suárez González, llamaron a juicio a Positiva Compañía de Seguros S. A. y en forma solidaria a la Constructora Colpatria S. A., a Fajardo Moreno y Cía. S. A., a Emecon Ltda. y a Arnoldo de Jesús Santana, con el fin de que se declarara que entre Yovani Yaqueño Suárez y Arnoldo de Jesús Santana existió una relación laboral, así como la solidaridad entre éste empleador y las sociedades codemandadas con ocasión al accidente de trabajo que derivó en la muerte del trabajador.

Igualmente, se declarara la culpa patronal por el incumplimiento de la normatividad que regula el trabajo en alturas por parte de las accionadas, el derecho al pago de la pensión de sobrevivientes a favor de la compañera permanente e hijo menor con cargo a Positiva S. A. a partir del 12 de junio de 2007 con sus respectivos intereses moratorios y, el reconocimiento de los perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales a favor del núcleo familiar del fallecido, los intereses moratorios y/o la indexación de las condenas, lo ultra y extra petita y las costas.

Fundamentaron sus peticiones, en que el fenecido Yovani Yaqueño Suárez fue contratado como ayudante de construcción por Arnoldo de Jesús Santana mediante un contrato verbal de trabajo a término indefinido que inició el 22 de Mayo de 2007, pactándose como remuneración el SMLMV para la época; que el empleador era a su vez contratista independiente de las empresas Emecon Ltda., la Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno y Cía. S. A., Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 3 quienes tenían a cargo la construcción del Centro Comercial Premium Plaza en la ciudad de Medellín. Afirmaron, que el 12 de junio de 2007, Yaqueño Suárez encontrándose dentro de su jornada laboral y en cumplimiento de sus labores, sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba caminando por una viga de concreto a una altura de 5 metros, produciéndose una caída al vacío, que horas más tarde le ocasionó la muerte; que el siniestro se produjo con culpa del empleador, quien incumplió con toda la normatividad que regula el trabajo en alturas, al no dotar al trabajador accidentado de todos los elementos de protección y seguridad necesarios para preservar su vida e integridad personal; que el causante, al momento de su fallecimiento, convivía en forma permanente y en unión marital de hecho con Beatriz Elena Higuita Ocampo con quien había procreado un hijo de nombre JYH, agregando además, que al referido también le sobreviven sus padres Augusto Libardo Yaqueño Paz y Carmen Elisa Suárez González, quienes junto a su compañera e hijo, se vieron afectados con este mortal accidente, sufriendo con su pérdida perjuicios patrimoniales y extrapatrimoniales; mismos que le fueron solicitados a las accionadas, quienes no dieron respuesta favorable a sus peticiones, sumado a la negativa de Positiva S. A. de reconocer la pensión de sobrevivientes a la compañera e hijo del causante, conforme a la petición que elevaron el 28 de noviembre de 2008, sin obtener respuesta (f.° 1 a 25 del cuaderno principal).

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 4 Positiva Compañía de Seguros S. A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó lo relacionado a la data de fallecimiento del causante el 12 de junio de 2007, aclarando que este se encontraba afiliado a dicha ARP desde el 22 de mayo del mismo año; que no le constaron los hechos que aludieron a la relación laboral alegada en la demanda, como tampoco la ocurrencia de un accidente de trabajo, pues para esa época el citado trabajador se encontraba sin cobertura en riesgos profesionales, ya que su empleador no había realizado los pagos correspondientes; que el ciclo de mayo de 2007, se canceló el mismo día de la muerte del trabajador, y el de junio de 2007, se canceló el 11 de julio de 2007, precisando que no existe cobertura por impago del aporte correspondiente; que el accidente no fue atendido por ella; que no le constaba lo relacionado a la culpa patronal, la vida familiar del trabajador fallecido y los perjuicios.

En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación, falta de causa jurídica, enriquecimiento sin justa causa y prescripción (f.° 212 a 219, ibídem). Constructora Colpatria S. A., dijo no constarle el supuesto vínculo laboral entre Yovani Yaqueño Suárez y Arnoldo de Jesús Santana, y no ser cierto que este último hubiese sido contratista de la constructora como infundadamente se expresó en libelo gestor, resaltando no tener conocimiento de los restantes hechos relacionados con el accidente, la vida familiar del fenecido, el derecho a una pensión de sobrevivientes y el incumplimiento de las Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 5 obligaciones patronales en cuanto a salud ocupacional y seguridad industrial del trabajador, los cuales deberán ser objeto del debate probatorio.

Opuso la inexistencia de la obligación, el cobro de lo no debido y la prescripción (f.° 192 a 199 del cuaderno principal). Emecon S. A. negándose a las peticiones, expresó ser cierto que Arnoldo de Jesús Santana se desempeñó como su contratista, sin poder afirmar similares circunstancias alegadas respecto a las codemandadas Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno y Cía.; que tampoco le constaba que el fallecido hubiese sido trabajador del citado contratista, manifestando desconocer la ocurrencia de un accidente de trabajo con culpa del empleador, el incumplimiento de la normativa de salud ocupacional y seguridad industrial, la vida familiar del trabajador y los perjuicios que se reclamaban.

Excepcionó de fondo, la inexistencia de la obligación, buena fe, fuerza mayor o caso fortuito, culpa del occiso, prescripción y la genérica (f.° 227 a 244 del mismo cuaderno). Arnoldo de Jesús Santana, mediante curador ad litem designado por providencia del 20 de octubre de 2011 (f.° 254 del cuaderno principal), rehusándose lo pretendido, frente a los hechos dijo no constarle ninguno de ellos.

Opuso las excepciones de falta de culpa en la ocurrencia del accidente Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 6 de trabajo, culpa exclusiva de la víctima y prescripción (f.° 264 a 270, ibídem). El Juzgado Quinto Laboral de Descongestión de Medellín a través de providencia notificada por estado, fijado el 24 de abril de 2012 (f.° 274 de igual cuaderno), dio por no contestada la demanda por parte de la Sociedad Fajardo Moreno y Cía. S. A. A folios 144 a 147 del cuaderno de la Corte obra la Resolución RPD 006388 del 26 de febrero de 2019 de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales UGPP, entidad no demandada en el presente proceso, remitida por el subdirector de Determinación de Derechos Pensionales de la misma, a través de la cual se reconoce la pensión de sobrevivientes al menor JYH en cumplimiento del fallo de segunda instancia proferido dentro de la presente litis, prestación que no es objeto de discusión en casación y que, posteriormente a folios 149 a 151 informan a esta Corporación fue dejada sin efecto por Resolución RPD 0140142 del 8 de mayo de 2019 por no encontrarse ejecutoriada la sentencia al estar pendiente de decisión el presente recurso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Medellín, por sentencia del 28 de febrero de 2014 (f.° 675 a 689 del cuaderno principal), decidió: Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: Se DECLARA la existencia de una relación de carácter laboral entre el señor YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ y el señor ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, y solidariamente respecto de las entidades EMECON LTDA., FAJARDO MORENO Y CIA S.A., CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A.

SEGUNDO: Se DECLARA la existencia de solidaridad entre el señor ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, y las entidades EMECON LTDA., FAJARDO MORENO Y CIA LTDA, CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: Se DECLARARÁ que el evento ocurrido el día 12 de junio de 2007, en el cual perdió la vida el señor YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ, correspondió a un accidente laboral.

CUARTO: Se DECLARA la existencia de una culpa patronal atribuible al señor ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, y solidariamente respecto de las entidades EMECON LTDA., FAJARDO MORENO Y CIA LTDA, CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., en la ocurrencia del accidente de trabajo sufrido por el fallecido YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ.

QUINTO: se DECLARA que el menor JYH representado legalmente por su madre, señora BEATRIZ ELENA HIGUITA, es beneficiario de la pensión de sobrevivientes con ocasión del fallecimiento de su padre, señor YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

SEXTO: CONDÉNESE a ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, y solidariamente respecto de las entidades EMECON LTDA., FAJARDO MORENO Y CIA LTDA, CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A., a reconocer y pagar al menor JYH representado legalmente por su madre, señora BEATRIZ ELENA HIGUITA, y en favor del menor JYH representado legalmente por su madre, señora BEATRIZ ELENA HIGUITA, y los señores AUGUSTO LIBARDO YAQUEÑO y CARMEN ELISA SUÁREZ, las siguientes sumas: a) NOVENTA Y UN MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SETENTA Y TRES PESOS ($91.736.673), por concepto de indemnización plena de perjuicios, suma que comprende el lucro cesante consolidado y futuro. b) CUARENTA Y NUEVE MILLONES DOSCIENTOS OCHENTA MIL PESOS ($49.280.000), equivalente a 80 salarios mínimos legales mensuales, divididos por partes iguales para cada uno de los demandantes, es decir, 20 salarios mínimos legales mensuales, equivalentes a DOCE MILLONES TRESCIENTOS VEINTE MIL PESOS ($12.320.000)

SÉPTIMO: se CONDENA a la ARL POSITIVA S.A., deberá reconocer y pagar al menor JYH quien se encuentra representado Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 8 por su madre la señora BEATRIZ ELENA HIGUITA, por concepto de retroactivo pensional causado desde el 13 de junio de 2007 y hasta el mes de febrero del año que avanza la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES NOVENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS PESOS ($39.095.700).

PARÁGRAFO: A partir del mes de marzo de 2014, la entidad demandada POSITIVA S.A., deberá seguir reconociendo y pagando a la señora BEATRIZ ELENA HIGUITA en representación de su hijo JYH, una mesada pensional en cuantía de $616.000, sin perjuicio de los aumentos de Ley para cada año, además de las mesadas adicionales de junio y diciembre, ello hasta que permanezcan las causas que le dieron origen a la prestación.

OCTAVO: Se CONDENA a POSITIVA S.A. a reconocer y pagar intereses moratorios a partir del 29 noviembre de 2007 y hasta el momento en que realice el pago de las mesadas pensionales aquí ordenadas, a la tasa máxima legal vigente al momento de su pago NOVENO: Se ABSUELVE a las codemandadas de las demás pretensiones incoadas por los codemandantes, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

DÉCIMO: COSTAS, agencias en derecho en la suma de DIECIOCHO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS TREINTA Y CUATRO PESOS ($18.347.334), a cargo de los codemandados ARNOLDO DE JESÚS SANTANA EMECON LTDA., FAJARDO MORENO Y CIA LTDA, CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A. los cuales se pagarán a cada uno de los codemandantes en proporciones iguales equivalentes a CUATRO MILLONES QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y TRES PESOS ($4.586.833).

Así mismo, se deberá condenar igualmente en costas a la codemandada POSITIVA S.A. y en favor del menor JYH representado por su madre BEATRIZ ELENA HIGUITA, en cuantía de SEIS MILLONES CIENTO SESENTA MIL PESOS ($6.160.000). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 27 de octubre de 2016 (f.° 760 a 775 del cuaderno principal), confirmó la del a quo.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 9 En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que dentro de los varios problemas jurídicos a resolver se encontraban lo relacionado al carácter profesional del accidente, la pensión de sobrevivientes, la culpa patronal, la solidaridad de los contratistas y beneficiarios de la obra, la indemnización total y ordinaria de perjuicios y el análisis de las pruebas.

Frente al primer planteamiento, analizó que la primera instancia declaró la existencia de una relación de trabajo entre Yovani Yaqueño Suárez y Arnoldo de Jesús Santana, la cual estuvo vigente del 22 de mayo al 12 de junio de 2007 en que acaeció la muerte del trabajador; que Arnoldo de Jesús Santana fungió como contratista independiente de la codemandada Emecon S. A., sociedad que aceptó tal circunstancia en su escrito de contestación, quedando evidenciado que el objeto social de la sociedad en comento está relacionado con el ejercicio de la arquitectura e ingeniería en todas sus formas, especialmente en la fabricación y montaje de estructuras metálicas, según consta en el certificado de registro mercantil obrante a folios 245 al 247 del plenario; actividades que se encontraba desarrollando durante la construcción del Centro Comercial Premium Plaza en la ciudad de Medellín, donde también participaron las codemandadas Constructora Colpatria S.A. y Fajardo Moreno y Cía. S. A. Relató, que el accidente que ocasionó la muerte del trabajador se produjo al interior de la construcción del centro Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 10 comercial, por lo que, para determinar el carácter profesional del mismo se remitió al concepto de la Comunidad Andina de Naciones contenido en el literal n) del artículo 1º de la Decisión 584 de 2004, vigente para el mes de junio de 2007.

Sostuvo, que esta no distaba de la otrora contemplada por el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994, declarado inexequible por la Corte Constitucional por sentencia CC C- 858-2006, concluyendo que era claro que el accidente que dio lugar a la muerte de Yovani Yaqueño Suárez fue profesional, teniendo en cuenta la abundante prueba documental y testimonial recaudada, pues aunque el verdadero empleador no compareció al proceso debiendo ser representado por un curador ad litem, tal circunstancia no impidió que la verdad material fluyera, pues según los reportes de accidente de trabajo, la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación, lo declarado por los testigos, así como lo aceptado y confesado por las codemandadas, Yaqueño Suárez se encontraba laborando como ayudante de construcción durante la ejecución del Centro Comercial Premium Plaza en la ciudad de Medellín, accidente que se produjo durante su jornada laboral y en cumplimiento de las funciones encomendadas.

Argumentó, que ninguna de las codemandadas, a excepción de la ARL, desconoció la presencia del causante en la obra donde ocurrió el siniestro, pues todo lo contrario, las mismas se apresuraron a dejar en claro que el fenecido trabajaba allí, pero que su vinculación era únicamente con su empleador Arnoldo de Jesús Santana, aportándose Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 11 incluso prueba de su asistencia a una capacitación o inducción sobre temas de seguridad industrial, así como la entrega del carné de identificación, indispensable para ingresar a la obra.

Aludió, que los testigos Pablo Hernández, Sandra Patricia Botache y Arley Ruiz, informaron que el trabajador, al momento del siniestro, se hallaba trabajando y llevaba consigo los elementos de protección y seguridad industrial necesarios para el cumplimiento de su labor, según la cual, debía asistir a su compañero de obra Héctor Gómez durante el montaje de unas estructuras metálicas en el área de casinos, que era precisamente el tipo de montajes que realizaba la sociedad Emecon S. A. Advirtió, que si bien el argumento de la ARP para negar la prestación pensional fue el origen del accidente, ello quedó desvanecido, pues aun cuando no existió reporte del mismo, también lo era que nadie puede alegar a su favor su propia culpa, como ocurre con Positiva S. A., quien no realizó la investigación correspondiente, aduciendo falta de cobertura por el no pago de aportes por parte del empleador, morosidad que, como lo declaró la Juez de primer grado, no era excusa para trasladarle las consecuencias negativas al afiliado, en consecuencia, si no se realizó el informe de accidente de trabajo por la ARP del ISS hoy Positiva S.A., tal omisión solo es imputable a la hoy administradora de riesgos laborales.

Acotó, que al confirmarse entonces la profesionalidad del accidente, resultaba indiscutido que el trabajador dejó Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 12 causado el derecho a la pensión a favor de sus posibles beneficiarios, y en su caso, únicamente su hijo menor de edad, confirmando la absolución en este punto respecto a la compañera permanente, fundado en que conforme al interrogatorio de parte de Beatriz Elena Higuita Ocampo confesó que la convivencia en unión marital de hecho con el causante fue de tres años y medio con anterioridad a su muerte, siendo que se requería de mínimo cinco años en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y, señalando que no desconocía que entre Yaqueño Suárez e Higuita Ocampo se hubiese iniciado un noviazgo desde temprana edad, y que ese periodo sumado al tiempo de convivencia efectiva en unión marital de hecho como compañeros permanentes, llegase a superar el quinquenio que exige la norma, sin embargo, que la juventud de la pareja, daba a entender que no se trataba de una unión marital de tanto tiempo, pues sería presumir que el causante ya se encontraba como jefe de hogar desde la temprana edad de 14 años, toda vez que murió de 19 y que la demandante estaba por fuera de la casa de sus padres desde los 13 años, circunstancias que no se lograron demostrar en el proceso.

Consideró que, en lo relacionado a la culpa patronal, debía establecer si medió culpa exclusiva de la víctima, «quien por error o inadecuado manejo soltó el gancho de la eslinga del arnés de seguridad, que lo sujetaba en forma segura a la viga de metal, que hacía las veces de línea de vida, conducta imprudente que le ocasiono la muerte», siendo esa la tesis de las alzadas y estando claro que todo empleador, dentro de las Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 13 obligaciones que le impone la ley sustantiva del trabajo, debe brindar seguridad a sus subordinados, como locales apropiados, elementos adecuados de protección contra los accidentes y enfermedades profesionales en forma que se garanticen razonablemente la seguridad y la salud, conforme lo establece el artículo 57, en los numerales 2º y 9º del CST.

Describió, que para la demostración de los supuestos fácticos controvertidos se aportaron, decretaron y practicaron pruebas dentro de las cuales se encontraron el control de asistencia suscrita por el trabajador fallecido a la inducción impartida por la Constructora Colpatria S. A. sobre los temas de seguridad industrial, la investigación realizada por la Fiscalía General de la Nación, el informe del presunto accidente de trabajo realizado por el empleador, la declaración de Pablo Hernández, Sandra Patricia Botache y Arley Ruiz, el primero de ellos era un arquitecto residente de la obra y los otros dos, inspectores de seguridad de Colpatria S. A. y Emecon S. A., quienes le revelaron que el fenecido llevaba consigo los elementos de protección al momento del accidente, ya que ellos estuvieron ahí socorriendo a la víctima ese 12 de junio de 2007, aludiendo que de un estudio preliminar se podría decantar la exoneración del empleador, por estar aparentemente probada la asistencia a la capacitación y la entrega de dotación junto a los elementos de protección y de seguridad industrial tales como casco, guantes, botas, arnés de seguridad con gancho de sujeción. Acentuó, que fue la falla del gancho de sujeción lo que provocó la caída al vacío del trabajador, falla que según las Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 14 demandadas se produjo por una indebida utilización del mismo.

Sin embargo, que del examen minucioso de la entrevista realizada por la Fiscalía General de la Nación a la inspectora de seguridad industrial de la Constructora Colpatria S. A., Sandra Patricia Botache Ayala, se halló que declaró lo siguiente (f.° 517 a 518): El trabajador tenía su arnés de seguridad sujeto a su cuerpo con su eslinga el cual tuvo que ser cortada para la atención médica.

En ese momento se inspeccionó y no se encontró línea de vida que según el reporte de los testigos, trabajadores; fue reemplazada por un amarre de la eslinga al portacorreas de la viga metálica. Esto no es normal que se haga, no es el procedimiento de seguridad. Precisó, que lo revelado en ese momento por Sandra Patricia Botache Ayala, «podía considerarse como una manifestación en caliente», porque la entrevista se produjo el 13 de junio de 2007, día siguiente del accidente; cobrando en consecuencia, valor probatorio con el fin de evidenciar la ausencia de culpa exclusiva de la víctima como lo pretendieron hacer ver las apelaciones, pues fue la inspectora de seguridad industrial de la Constructora Colpatria S. A. la que puso de presente una novedad en los procedimientos de seguridad, como fue la falta de una línea de vida para que los trabajadores se anclasen a ella, que fue reemplazada por un porta correas a una viga metálica, lo cual no era lo usual según lo relatado por esta declarante.

Adujo, que partiendo de la inexperiencia del trabajador fallecido, quien solo contaba con 19 años de edad y 20 días de labores en la empresa, se podía colegir, con absoluta claridad, que carecía de aptitudes y competencias para la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 15 labor encomendada, al ser el trabajo en alturas sin dudas el más riesgoso en construcción. Indicando que si bien, para esa época, no se había expedido la Resolución n.° 3673 de 2008 del Ministerio de la Protección Social, por la cual se establece el reglamento técnico de trabajo seguro en alturas, lo cierto es que exponer a un trabajador inexperto a este tipo de riesgos, es sin lugar a dudas una conducta constitutiva de culpa patronal.

Destacó, que la responsabilidad de la empresa en el accidente laboral no desaparece en el evento de que este ocurra también por la concurrencia de un comportamiento descuidado o imprudente del trabajador, toda vez que, conforme al tenor del artículo 216 del CST, en la indemnización plena de perjuicios a consecuencia de un siniestro profesional con culpa del empleador no se admite la compensación de culpas, citando la sentencia de esta Sala, CSJ SL, 6 may. 2015, rad. 44395.

Explicó, que en lo concerniente a la liquidación de la indemnización de perjuicios, la primera instancia no accedió a los perjuicios por los daños a la vida de relación reclamados, al considerar que los mismos no se acreditaron plenamente por los solicitantes ni la entidad de los mismos, ocurriendo lo mismo con la indemnización de perjuicios materiales en su modalidades de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la compañera permanente, quien no logró acreditar con suficiencia los referidos perjuicios, pues en el caso del hijo menor los mismos se presumían legalmente, pero frente a la compañera permanente se exigía una Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 16 rigurosidad probatoria, respecto a la certeza de la ocurrencia de estos, además que, Beatriz Elena ni siquiera logró acreditar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Expresó, textualmente lo anterior, No obstante, y como bien lo concluyo la Juez de primer grado, los demandantes no lograron acreditar probatoriamente, que afectaciones padecieron tras el fallecimiento del señor YAQUEÑO SUÁREZ, es decir, que actividades placenteras, sociales o individuales, y vitales para el individuo, se vieron truncadas con su muerte, pues debe dejarse en claro que las afirmaciones contenidas en la demanda, no se materializaron probatoriamente en la presente litis, y de forma individualizada, es decir, las privaciones y la afectación de la actividad social no patrimonial para la compañera permanente, el hijo menor, y los padres del causante.

En consecuencia, se confirmara lo resuelto en primera instancia por falta de prueba, y lo mismo ocurre con la indemnización de perjuicios materiales en su modalidades de lucro cesante consolidado y futuro a favor de la compañera permanente, quien no logro acreditar con suficiencia los referidos perjuicios, pues en el caso del hijo menor los mismos se presumían legalmente, pero frente a la compañera permanente se exige una rigurosidad probatoria, que de certeza de la ocurrencia de estos perjuicios, además la señora BEATRIZ ELENA ni siquiera logró acreditar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes.

Esbozó, que tampoco modificaría el valor de la liquidación por concepto de perjuicios morales o el lucro cesante futuro a favor del menor JYH, dado que el operador judicial tiene un amplio margen de discrecionalidad para la tasación de este tipo de perjuicios y, en el presente caso al liquidarse la condena, se tuvo en cuenta a todos y cada uno de los demandantes, siendo así la decisión equitativa y justa entre todos los reclamantes.

Además que, la indemnización de este, en su calidad de hijo, no puede ir más allá de los 25 años, en razón de no encontrarse en presencia de Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 17 descendiente en condición de discapacidad del que sea posible deducir una dependencia vitalicia. Planteó, en cuanto a la solidaridad recurrida por Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno y Cía. S. A., que ella se regía por el artículo 34 del CST, analizando que, al ser indiscutida en apelación la existencia de la relación de trabajo y a su vez, probado el nexo contractual el empleador y contratista independiente Arnoldo de Jesús Santana quien prestaba sus servicios a Emecon S. A. consistente en el montaje de unas estructuras metálicas en la construcción del Centro Comercial Plaza en Medellín, emergía con claridad suficiente la responsabilidad solidaria declarada en la primera instancia, prestándose de lo enseñado en la providencia de esta Corporación CSJ SL, 1º mar. 2011, rad. 35864.

Expresó, que era claro que las actividades que realizaba el contratista independiente Arnoldo de Jesús Santana, no eran ajenas al objeto social de las sociedades Constructora Colpatria S. A., Fajardo Moreno y Cía.. S.A., y Emecon S. A., todo lo contrario, eran propias, afines y relacionadas con la arquitectura, diseño y construcción de obras civiles, objeto social en común que tienen las sociedades accionadas, según se desprende de los certificados de existencia y representación legal allegados al plenario.

Argumentó, que para los fines del artículo 34 del CST., no bastaba que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 18 relación de causalidad, la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el citado texto legal, así lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia sin radicado, del 8 de mayo de 1961.

Agregó, que la Corte también ha entendido que la labor específicamente desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta al momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 ibídem, en la medida en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista independiente, obran entonces razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que, en realidad, no es ajeno a su actividad económica principal, citando la sentencia CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 38255 como criterio jurisprudencial al cual se acogió, mencionando que los supuestos fácticos y jurídicos del asunto son coincidentes.

IV. RECURSO DE CASACIÓN (BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO) Interpuesto por Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, concedido Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 19 por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 20 del cuaderno de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, […] la CASACIÓN PARCIAL de la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo de primera instancia, para que en sede de instancia, y revocando la pertinente absolución, se proceda a reconocer y ordenar su pago del derecho a la pensión por haberse demostrado convivencia superior a los dos años; ser por consiguiente beneficiaria del derecho a la indemnización plena y ordinaria de los perjuicios especialmente en lo referente al lucro cesante consolidado y futuro; así como los daños en la vida en relación. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a estudiar (f.° 12 a 20 del cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, […] de violar indirectamente, por aplicación indebida los artículos 216, 57 ordinales 1° y 2° del Código Sustantivo del trabajo; artículos 63, 1613, 1614 del Código Civil; artículo 348 del C. S. del T.; Decreto 1295 de 1.994; artículos 177, 187, 195; 265 del C. P. C.; Ley 294 de 1.996 artículo 2º, Ley 797 de 2003 artículo 13, ley 54 de 1.990.

Vulneración que atribuye a los siguientes errores de hecho: 1.- No dar por demostrado, estándolo que YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ y BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO eran compañeros Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 20 permanentes desde hacía más de 5 años a la fecha del fallecimiento del primero de los nombrados. 2.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los compañeros permanentes YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ y BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO no residían bajo un mismo techo. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que los compañeros YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ Y BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO no tenían ningún grado de convivencia, no se prestaban ayuda mutua. 4.- No dar por demostrado, estándolo, que BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO dependía económica y socialmente de su compañero YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ al igual que su menor hijo cuando fue procreado. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que entre YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ y BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO existía una "familia" integrada por ellos y su menor hijo. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que con motivo de la muerte de YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ y BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO dada su corta edad quedó desprotegida económica y socialmente, y que, como compañera permanente, en tiempo superior a los dos años para presumir la sociedad marital, tenía derecho al pago de los perjuicios por lucro cesante consolidado y futuro, perjuicios morales y pensión de sobreviviente.

Señala como mal apreciadas las siguientes pruebas: 1. Registro civil de nacimiento del menor JYH. 2. El interrogatorio de parte absuelto por la demandante BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO. 3. El interrogatorio de parte absuelto por la demandante CARMEN ELISA SUÁREZ GONZÁLEZ. 4. Declaración juramentada rendida por GILBERTO ANTONIO MARÍN CASTRO y LUZ FABIOLA ORREGO POSSO ante la Notaría 24 del Círculo de Medellín. 5.

Testimonios rendidos entra-proceso (sic) (folio 64) por GILBERTO ANTONIO MARÍN CASTRO y LUZ FABIOLA ORREGO POSSO, en aras de valorar los interrogatorios de parte y la prueba documental mal apreciada. Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 21 Para la demostración del cargo, sustenta que estando plenamente establecida la relación de trabajo existente entre Yovani Yaqueño Suárez y su empleador Arnoldo de Jesús Santana, así como las circunstancias en que se presentó el accidente de origen profesional que dio lugar al fallecimiento del primero, no comparte la conclusión del ad quem relacionada con la confirmación de la sentencia de primera instancia en lo tocante a los derechos y pretensiones de Beatriz Elena Higuita Ocampo referentes al lucro cesante consolidado y futuro; daños en la vida de relación, perjuicios morales y el reconocimiento del derecho de pensión. Manifiesta, que el Colegiado a partir del interrogatorio de parte por ella rendido, fijó como premisas en lo relacionado a la convivencia: - La existencia de una relación sentimental por tiempo superior a los cinco años. - Una convivencia en unión marital por más de tres años y medio.

Plantea, que dichas conclusiones resultan equivocadas por las siguientes razones: a.- Dentro de los requisitos de la confesión se encuentran los enumerados por el artículo 195 del C.P.C. b.- Se están exigiendo requisitos que la norma sustancial no contempla pues la convivencia la está sujetando a un techo como desconocimiento de lo que doctrinaria y jurisprudencialmente se ha establecido sobre la materia. c.- Se está desconociendo la capacidad que -aunque relativa- tiene la mujer una vez cumplidos los doce años para decidir sobre la designación de presentantes dativos, y su propio peculio. d.- Que la convivencia declarada por los consortes era pública y notoria tal como lo expresaron los padres de la víctima, y Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 22 conocida en su entorno social cuando quiera que los testigos llevados a declarar extra-procesalmente así lo hicieron saber. e.- Que la convivencia se hizo aún más notoria con la procreación del menor hijo, hecho que si bien no tiene como efecto que haga presumir la unión, al menor configura uno de los elementos idóneos para darle credibilidad y su consecuente existencia. f.- Que en los términos previstos por la Ley 54 de 1.990 una vez transcurridos dos años ha de presumirse la existencia de la unión marital y como tal, impone a la autoridad competente el deber de declararla. g.- Los formalismos y la costumbre de nuestra legislación sustancial civil están a la zaga de lo que socialmente se está viviendo y por ello resulta cuando menos equivocado que el Tribunal se extrañe de una convivencia a los 13 y 14 años de BEATRIZ ELENA HIGUITA Y YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ siendo que es fenómeno social convertido a hecho público notorio y de consiguiente, exento de prueba el hecho cierto en cuanto que la convivencia y uniones maritales nacen cuando ni siquiera ha ocurrido el fenómeno de la emancipación porque habría que indicar que ello afecta lo que Constitucionalmente se ha desarrollado y defendido como el libre desarrollo de la personalidad con la capacidad -que aunque relativa- tienen los menores púberes. h.- Las expresiones empleadas por la demandante habrán de entenderse en su sentido natural y obvio dentro del entorno social dentro del cual viven los compañeros sin; que sea requisito sustancial la convivencia debajo de un mismo techo cuando las familias de hecho han repudiado esta exigencia sin que de ello se deriven la inexistencia de la unión, el núcleo familiar, el apoyo mutuo, el publicitarse dentro de un medio social dentro del cual viven, la existencia misma de las relaciones sexuales, sin que de ellas pueda predicarse que es lo consustancial de la unión porque concurren otros valores de apoyo, confianza, ayuda, procreación aumento o creación y adquisición de fortuna, y en fin otros valores que pueden dar fundamento a la creación de la unión con fines permanentes y no temporales como se ha dejado entrever en el fallo. i.- Se desconoce igualmente el dicho de los testigos arrimados al proceso con la demanda, lo que de suyo no conlleva implícito el desconocimiento de una realidad social, pues para los testigos resulta evidente que la convivencia había iniciado hacía más de 5 años sin que a ellos se les deba exigir conocimiento de requisitos formales para dar tipicidad a lo que requiere conocimiento especializado, a menos que, la especial condición del testigo lo haga calificar como de excepción. Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 23 Diserta, que la Corte Constitucional en sentencia CC C- 368 de 2014, para referirse a la tipicidad de la violencia intrafamiliar precisó que «por violencia intrafamiliar puede entenderse todo daño o maltrato físico, síquico, trato cruel, intimidatorio o degradante, amenaza, agravio, ofensa o cualquier otra forma de agresión contra el natural modo de proceder, con ímpetu e, intensidad extraordinarias producida entre las personas que de manera permanente se hallaren integradas a la unidad doméstica, aunque no convivan bajo el mismo techo», advirtiendo que en ella concurren otros pronunciamientos jurisprudenciales que llevan a clarificar el concepto de familia según los artículos 5º y 42 de la CP, para avizorar que la familia se encuentra conformada por compañeros permanentes aunque no convivan bajo el mismo techo; sirviendo de guía en materia penal el contenido de la sentencia CC C- 776-2010 (f.° 12 a 15 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA Positiva Compañía de Seguros S. A., opuso que la censura incurre en el error de pretender estructurar su alegación, entre otros, en las declaraciones juramentadas de Gilberto Antonio Marín Castro y Luz Fabiola Orrego Posso y los testimonios obrantes en el proceso, resaltando que como pruebas no resultan aptas en casación, lo cual es suficiente para desestimar el cargo, citando la sentencia de esta Sala CSJ SL, 23 jul. 2008, rad. 37774.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 24 Asegura en lo relacionado al fondo del cargo, que se incurre en la imprecisión de atacar el Decreto 1295 de 1994 completo sin especificar a qué artículo en concreto orienta el ataque, omitiendo así el deber de claridad y precisión en el recurso de casación, acudiendo a la sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 31709 (f.° 26 a 29 del cuaderno de la Corte).

Emecon S. A., replica que el alcance a la impugnación no está adecuadamente planteado porque la recurrente si bien solicita la casación parcial del fallo, no indica cómo debe ser el sentido de la sentencia de reemplazo ni qué hacer con la decisión de primera instancia, si es para el reconocimiento de pretensiones negadas, cuáles, a favor de quiénes y a cargo de cuáles demandados Señala, que debió hacerlo de manera clara y precisa por cuanto son varios los demandantes representados y cinco los demandados; además, por cuanto al menor demandante le fue reconocida la suma de $91.736.673 por indemnización plena de perjuicios y a los tres mayores les fueron despachadas sus pretensiones de manera precisa en la sentencia. Acota, que en el cargo primero se acusan inadecuadamente normas procesales y denuncia pruebas no calificadas en casación. Expresa, que los perjuicios no es dable presumirlos y que, la existencia de una relación sentimental no es suficiente para reclamar los materiales, unido a la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 25 circunstancia que la demandante no se ocupó de demostrarlos.

Aclara, que contrario a lo manifestado en el recurso, el Tribunal sí reconoció a Beatriz Elena Higuita Ocampo como compañera permanente a pesar de no acreditarse la unión marital de hecho, la cual conforme a la ley compete al Juez de familia, por lo que la segunda instancia no podía hacerlo. Critica respecto de los dos cargos presentados, que el impugnante laboral, tomando de ejemplo las relacionadas con violencia intrafamiliar, diciendo que el recurso de casación no puede regresar al examen de expediente a verificar las pruebas, sino que debe impugnarse la sentencia, no el proceso, referenciando la sentencia de esta Sala del 28 de febrero de 1979 sin radicado (f.° 36 a 41 y 43 a 47 del mismo cuaderno).

Constructora Colpatria S. A., sostiene que de una lectura atenta, el Tribunal no incurrió en el error de apreciación de las pruebas, pues además de ser tenidas en cuenta, pues en efecto el registro civil de nacimiento del menor JYH fue valorado correctamente por el Tribunal, al igual que el interrogatorio de parte de la demandante Beatriz Elena Higuita Ocampo, ya que ésta aceptó que no compartía techo con el fallecido Yovani Yaqueño Suárez y, que lo mismo ocurre con el interrogatorio de parte de la accionante Carmen Elisa Suárez González al no desprenderse de esa confesión ningún hecho diferente a que no existió una convivencia de 5 años como lo pretende recurrente.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 26 Recalca, que los testimonios no son pruebas aptas en casación y, que la proposición jurídica adolece de fallas técnicas porque acusa el Decreto 1295 de 1994 como cuerpo normativo completo, lo mismo que la Ley 54 de 1990 (f.° 49 a 51, ibídem). Fajardo Moreno y Cía. S. A., contrapone que el Tribunal no incurrió en los errores de hecho denunciado, exponiendo básicamente los mismos planteamientos que la Constructora de Colpatria S. A. (f.° 54 a 56 del cuaderno de la Corte).

VIII. CONSIDERACIONES Constituyen hechos indiscutidos en casación, pese a la orientación del cargo por la vía indirecta: i) que Yovani Yaqueño Suárez falleció como consecuencia de un accidente de trabajo acaecido el 12 de junio de 2007 a la edad de 19 años; ii) que con su compañera permanente Beatriz Elena Higuita Ocampo procreó al menor JYH nacido el 2 de enero de 2006; iii) que en las instancias le fue reconocida la pensión de sobrevivientes a este último en un porcentaje del 100 %.

A efectos de resolver, la Sala, de la lectura del cargo extracta que la inconformidad de Beatriz Elena Higuita Ocampo radica en la absolución proferida por el Colegiado en lo relacionado a la no acreditación del requisito de convivencia como compañera permanente del fallecido Yovani Yaqueño Suárez, según lo exigido por la ley para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 27 Por su parte, el Tribunal, fundó su decisión en que, en los términos del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 la convivencia mínima de cinco años con el causante en condición de compañera permanente no se cumplió por dos razones: i) según el interrogatorio de parte, Beatriz Elena Higuita Ocampo confesó que cohabitó en unión marital de hecho con Yaqueño Suárez por el lapso de tres años y medio con anterioridad a la muerte del mismo y, ii) que si bien la pareja inició un noviazgo desde temprana edad que, sumado con el tiempo de convivencia, superaría los cinco años exigidos por la ley, la juventud de los compañeros daba entender que no se trató de tanto tiempo, debido a que sería tanto como suponer que el causante ejerció el papel de jefe de hogar desde los 14 años y que la demandante se hallaba fuera de su casa desde los 13.

Sin embargo, importa advertir que, teniendo en cuenta las glosas técnicas advertidas por los replicantes, es cierto que, esta Corporación de tiempo atrás ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corte, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 28 asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del CPTSS y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

Se dice lo anterior, porque al descender al objeto de estudio se observa que el cargo adolece de múltiples falencias que impiden adentrarse de fondo, como pasa a explicarse: 1. En el alcance de la impugnación como lo señala Emecon S. A., se incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala la casación parcial de la sentencia del Tribunal, sin indicar claramente respecto de quién solicita la revocatoria de la absolución de primer grado, teniendo en cuenta que fueron varios los demandantes y demandados (f.° 43 y 44 del cuaderno de la Corte).

Sin embargo, aun cuando al respecto no existe precisión, de una intelección adecuada, se entiende que la revocatoria de la absolución de primera instancia pretendida Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 29 con el recurso, gira exclusivamente en torno a Beatriz Elena Higuita Ocampo cuando peticiona «se proceda a reconocer y ordenar su pago del derecho a la pensión por haberse demostrado convivencia superior a los dos años; ser por consiguiente beneficiaria del derecho a la indemnización plena y ordinaria de los perjuicios especialmente en lo referente al lucro cesante consolidado y futuro; así como los daños en la vida en relación».

Situación que a pesar de ser superable al igual que la falencia resaltada por Positiva Compañía de Seguros S. A. en lo relacionado a integrar la proposición jurídica con la acusación de cuerpos normativos completos sin identificar a qué artículo en concreto se refiere, como sucede con el Decreto 1295 de 1994, pero que se acompaña de otras normas de carácter sustancial que individualmente contienen el derecho reclamado, lo cierto es que el escrito casacional incurre en otras falencias técnicas que son insuperables y no permiten su estudio de fondo. 2.

Por la senda fáctica la recurrente en su argumentación, discute en últimas que, el Colegiado incurrió en la aplicación indebida de las normas que acusa, cuando sujetó la convivencia entre compañeros permanentes a un requisito no exigido por la norma como es la cohabitación bajo un mismo techo, dejando de lado: i) la capacidad de la mujer en términos civiles desde los 12 años de edad; ii) que el nacimiento del hijo si bien no tiene efecto de hacer presumir la unión marital de hecho, es un elemento idóneo para darle mayor credibilidad a la convivencia como hecho Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 30 notorio; iii) que según la Ley 54 de 1990 las uniones entre compañeros permanente se presumen una vez trascurridos dos años; iv) que las cohabitaciones desde temprana edad son una realidad social y atienden al libre desarrollo de la personalidad; v) y, que la Corte Constitucional en sentencias en que se ha referido a la tipicidad de la violencia intrafamiliar (CC C-368-2014 y CC C-776-2010), ha definido que la familia se encuentra conformada por compañeros permanentes aunque no convivan bajo el mismo techo.

Lo anterior, a partir de la afirmación de que los requisitos de la confesión se encuentran enumerados en el artículo 195 del CPC sin entrar a desarrollar un ejercicio valorativo a cerca del contenido del interrogatorio de parte de la actora, sino haciendo adicionalmente una mención genérica a los testimonios para decir que en efecto la convivencia inició cinco años antes del fallecimiento de Yovani Yaqueño Suárez.

Así las cosas, indica la Sala que un argumento de esa naturaleza no podía ser planteado por la vía fáctica alegando la indebida o errónea apreciación de las pruebas que acusa, cuando el fondo del discurso se halla encaminado a discutir si la validez de la convivencia entre compañeros permanentes se halla sujeta o no a la cohabitación de los mismos, lo cual, atiende a un desarrollo meramente jurídico, lo cual constituye un escollo técnico insalvable en casación, Frente a lo anterior, esta Sala ha defendido la autonomía que tienen las vías directa e indirecta, en la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 31 formulación de los cargos en casación, y ha dicho que una mezcla inadecuada de las mismas transforma el recurso en un alegato de instancia, alejado de la lógica y los fines del recurso extraordinario de casación. En sentencia CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 42646, se dijo: […] la exclusión entre la vía directa e indirecta, por cuanto, mientras en la primera se tratan asuntos de puro derecho atinentes a la interpretación y aplicación o no de las normas jurídicas, en la segunda, se analizan los presupuestos fácticos del fallo.

Por ello, si se encamina la acusación por la vía directa, la censura debe estar de acuerdo con la valoración que de los hechos realizó el Tribunal y, a su vez, si plantea aquélla por el sendero indirecto, debe demostrar el error notorio y manifiesto en la apreciación de los medios probatorios calificados, dejando de lado las disquisiciones netamente jurídicas.

Si se mezclan ambas vías, termina convirtiéndose la acusación en un alegato de instancia, inadecuado para la finalidad del recurso extraordinario de casación. 4. Ahora, la censura al controvertir el que el Colegiado no haya validado la existencia de la convivencia de los compañeros permanentes en razón de su edad ni del carácter notorio de la unión marital de hecho, incrementada con la procreación del hijo en común, está partiendo de una premisa no contemplada por el Tribunal en su decisión, pues para prescindir de la conclusión de la convivencia, se fundó fue en la confesión de la accionante en el marco de su interrogatorio de parte, realizando luego una glosa desafortunada frente a la edad de los compañeros, pero para justificar que con todo, aun si con la sumatoria del tiempo de noviazgo con el de convivencia, pudieran superarse los cinco años exigidos por la ley, no se demostró procesalmente que la misma hubiera iniciado desde ese entonces, que es lo que importaba para los fines, pues el requisito de convivencia se Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 32 encuadró para ser verificado en términos pensionales del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 por constituir norma propia en materia de seguridad social y no desde el plano civil en los términos de la Ley 54 de 1990.

Lo anterior se comprueba cuando el ad quem a folios 15 y vto., dijo: En la sentencia impugnada, la Juez de primer grado accedió únicamente al reconocimiento del derecho pensional a favor de JYH en un 100% absolviendo a la ARL POSITIVA del porcentaje pensional que reclamaba para si la compañera permanente BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO, al considerar que el requisito de convivencia mínima entre compañeros permanentes, al que alude el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se logró acreditar.

Decisión así concebida que confirmará esta Sala de decisión laboral, toda que no se puede desconocer la confesión de la propia demandante BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO en el interrogatorio de parte a ella practicado en la audiencia de trámite celebrada el 14 de Junio de 2012, allí le revelo al despacho que la convivencia en unión marital de hecho con el causante fue de tres años y medio con anterioridad a su muerte, requiriéndose como mínimo cinco (5) años de convivencia en unión marital de hecho.

Esta Sala no desconoce que entre YOVANI y BEATRIZ ELENA se hubiese iniciado un noviazgo desde temprana edad, y que ese periodo de noviazgo sumado al tiempo de convivencia efectiva en unión marital de hecho como compañeros permanentes, llegase a superar el mínimo de 5 años que exige la norma, sin embargo la juventud de esta pareja, dan a entender en sana lógica que no se trataba de una unión marital de cinco (5) años, pues de ser cierto lo anterior seria presumir que el causante YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ ya se encontraba como jefe de hogar desde la temprana edad de 14 años, toda vez que murió de 19 años, y que la demandante ya se encontraba por fuera de la casa de sus padres desde la temprana edad de 13 años.

Circunstancias que no se lograron acreditar en la presente litis, y por ello se confirmara la absolución en este sentido Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 33 Importa agregar, que esta Sala ha sido clara en señalar que, la existencia de la unión marital de hecho no impide que el Juez laboral «verifique en el proceso laboral la real y efectiva convivencia entre la pareja, más allá de cualquier vínculo».

Así en sentencia CSJ SL1744-2021, enseñó: En efecto, la evolución jurisprudencial en el ámbito de la seguridad social ha permitido la construcción de un criterio de convivencia con identidad propia, acorde con la finalidad de las prestaciones por muerte y que concierne a la protección del grupo familiar del afiliado o pensionado que fallece, de modo que exhibe independencia respecto a la noción de «unión marital de hecho» que en el campo civil contempla la Ley 54 de 1990 (CSJ SL, 22 en. 2013, rad. 44677 y CSJ SL5524-2016).

Y, para esclarecer mayormente lo antes explicado, no sobra trascribir la respuesta de Beatriz Elena Higuita Ocampo en el marco de su interrogatorio de parte, ante la pregunta acerca de la relación con el fallecido (f.° 304 del cuaderno principal), en la que se lee: INICIA LA APODERADA DE LAS CODEMANDADA POSITIVA PREGUNTA 1/ dígale al Despacho qué tipo de relación tenía usted con el señor «Giovanni Yaqueño».

RESPUESTA/ nosotros tuvimos una relación de 5 años y convivimos tres años y medio inició recuerdo el año, él tenía 14 años, llevábamos dos años, y nos fuimos a vivir juntos, hasta que falleció en el 2007 5. Se insiste en que el error de hecho en materia laboral se presenta, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de este en la ley sustancial que de ese modo resulta Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 34 infringida; y, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta (CSJ SL2879-2019).

Igualmente, que quien plantea la existencia de yerros fácticos, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969, debe establecer que el sentenciador: i) no valoró una prueba que reposa en el expediente o, ii) que la contempló de manera equivocada y, una vez singularizada, debe acreditar el error, mediante un proceso de razonamiento que confronte lo que dedujo el fallador con lo que demuestra el medio de convicción, evitando caer en el mero planteamiento de una lectura alternativa del caudal probatorio, con la cual lo único que se obtiene es desconocer la libertad de formación del convencimiento de la que goza el juzgador, de conformidad con el artículo 61 del CPTSS.

Se dice lo antes expuesto, porque de los medios de convicción denunciadas como mal apreciadas, no se encuentra que la censora desarrolle esfuerzo alguno para demostrar a esta Sala cuál fue el error valorativo de los mismos, cuál fue su incidencia en la decisión, ni cómo debió ser la lectura por parte del sentenciador, pues, en lo que tiene que ver con el interrogatorio de parte, además de señalar que los requisitos de la confesión los contempla el artículo 195 del CPC en nada se refiere al contenido y validez de lo extractado al respecto por el Tribunal y, en lo concerniente al registro civil de nacimiento del menor JYH, además que no explica en qué variaba el fallo de segunda instancia, nunca Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 35 hubo discusión en la existencia del vínculo filial con el fallecido, ni cuenta con la aptitud de probar por sí mismo la convivencia echada de menos entre la demandante y el fenecido Yaqueño Suárez. 6.

En lo que compete al interrogatorio de parte de Carmen Eliza Suárez González, además de ser una prueba no tenida en cuenta por el Colegiado, por lo que mal haría en hablarse de una equivocada apreciación, la recurrente tampoco se ocupa desarrollar cuál fue la trascendencia de su falta valoración. 7. Finalmente, en relación a las declaraciones juramentadas de Gilberto Antonio Marín Castro y Luz Fabiola Orrego Posso, que se denuncia como equivocadamente valoradas, siempre que el cargo se dirige por la vía indirecta, el recurrente tiene la carga de acreditar de manera razonada la equivocación en que ha incurrido la Colegiatura a partir de la estimación equivocada o falta de apreciación de pruebas calificadas en casación conforme a la restricción contenida en el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, que informa son el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial, por lo cual se excluyen las testimoniales como tales, pues su estudio solo es posible cuando previamente se haya probado un yerro manifiesto con probanzas que si tienen tal connotación, dentro de las cuales se asimilan las declaraciones acusadas, pues por el solo hecho de estar plasmadas en un escrito, no pierden la connotación de ser un instrumento declarativo, equiparándose por su naturaleza a la versión rendida por un Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 36 tercero, lo cual no ocurre en este evento, pues no logró comprobar cuál es el yerro en que incurrió el juzgador al valorar la prueba Al respecto, en sentencia CSJ SL3934-2018, argumentó la Sala: Frente a las demás pruebas que la parte recurrente denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo tienen dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Lo propio, cuando en la sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 38841, reiterada en la CSJ SL1548-2018 y CSJ SL4606- 2020, se señaló: Frente a la prueba testimonial y las declaraciones extrajuicio obrantes en el plenario, acusadas las primeras como de erradamente apreciadas y las segundas como no valoradas, basta decir, que no son medios de convicción hábiles para estructurar en yerro en casación, pues el hecho de que estas últimas estén plasmadas en un documento, no pierde la naturaleza de ser un instrumento declarativo emanado de terceros.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL, 1 mar. 2011, rad. 38841, puntualizó: Los cargos le enrostran al Tribunal la comisión de evidentes errores de hecho, por la falta de valoración y de apreciación equivocada de testimonios rendidos tanto en el proceso como fuera de él. Y como el testimonio, conforme se dejó explicado a espacio, no es prueba hábil para estructurar un yerro fáctico en la casación laboral y de la seguridad social, se cae de su peso que la censura no está llamada a prosperar. … Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 37 Desde ya debe decirse que el hecho de que el testimonio se plasme en un escrito –propio del proceso que adopta la regla técnica de la escritura- no convierte a aquél en documento.

No es dable confundir el documento con las manifestaciones que ahí se vierten, como que el primero no es más que el vehículo utilizado para instrumentalizar las segundas, para que, gracias a su conservación en el escrito, permita su controversia por las partes y su apreciación por el administrador de justicia. En verdad, es distinto el continente –el documento- al contenido- el testimonio ahí registrado-.

De suerte que la circunstancia de que el testimonio se recoja en un acta escrita, no quiere decir que aquél pierda su fisonomía propia y pase a ser un documento. Definitivamente, cada uno de ellos conserva su individualidad, de modo que, para los propósitos de la casación, el uno no puede tomarse por el otro. En consecuencia, el cargo se desestima.

IX. CARGO SEGUNDO Señala que el ad quem incurre en la violación de la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 5º y 42 de la CP, 216 del CST, 13 de la Ley 797 de 2003 y 2341 a 2357 del CC. Argumenta, que desde un punto de vista eminentemente jurídico se discute que los perjuicios materiales por lucro cesante, perjuicios morales y daños en la vida de relación debían otorgarse a la compañera permanente del fallecido al igual que a su menor hijo JYH, y respecto de éste, que la cuantía otorgada por los mentados perjuicios morales resulta pírrica frente a lo que tradicionalmente ha reconocido la jurisprudencia sin Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 38 perjuicio del arbitrio que tiene en este aspecto el Juez de la causa.

Explica, que el fallo del ad quem en lo relacionado al reconocimiento y pago de los perjuicios inmateriales y morales tuvo en cuenta decisiones que desconocen la orientación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado proferida en el 2014 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo, en cuyo contenido se reflejan los pedimentos de la demanda y que fueron negados en el presente proceso.

Dice, Pertinente resulta indicar que la protección a los perjuicios reclamados se reconoce a quienes ostentan la condición de mi patrocinada BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO en su condición de compañera permanente, debiendo hacer énfasis en lo que jurisprudencialmente ha variado respecto de la nominación de daño en la vida en relación hoy definidos como daños en la salud para comprender que este concepto es más amplio pero sin que se destruya el concepto primario.

Para el caso de BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO no puede ser más palpable el daño cuando de su compañero YOVANI YAQUEÑO SUÁREZ dependía junto con su hijo del aspecto económico y conjugaban en común el aspecto social, las razones de su convivencia que aunque temprana por razón de la edad no les impedía el uso y goce de su status, con afinidad razonada por su edad, gustos, ideas, relaciones sentimentales, sexuales, sociales al punto de que decidieron la procreación de un hijo prueba de su afinidad en los diferentes momentos y afectos de la vida en común, sin que la posible ausencia de comunidad de techo les impidiera vivir extensamente sus vidas, gustos, roces, sufrimientos, angustias, y en general, todo aquello que caracteriza una unión estable.

Trascribe ampliamente la sentencia referenciada en lo concerniente a la tipología del daño inmaterial, el moral, la reparación en caso de muerte, prohibición de pago doble y el Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 39 precedente de unificación, para decir que, jurisprudencialmente se tiene que: 1.- El daño moral lo sufre al igual que los hijos la compañera o compañero permanente. 2.- El daño a la vida en relación, hoy daño a la salud puede ser temporal pero comprende aspectos como la actividad, el sexo, actividades lúdicas, gustos y otros conceptos que otorgan bienestar a la víctima o a sus causahabientes. 3.- La fijación de perjuicios por concepto de morales resulta baja de acuerdo con la tabla que expone el aludido fallo. 4.- La compañera permanente tiene derecho al reconocimiento de perjuicios materiales en igualdad de condiciones a la reconocida al menor hijo porque la fijación de un mismo techo no le otorga certeza ni es requisito indispensable. 5.- La compañera permanente tiene derecho a la pensión en igualdad de condiciones a la reconocida al menor hijo porque la fijación de un mismo techo no le otorga certeza ni es requisito indispensable (f.° 15 a 20 del cuaderno de la Corte) X. RÉPLICA Positiva Compañía de Seguros S. A., manifiesta que para acusar la interpretación errónea de la ley es necesario que la misma resulte aplicable al caso y que en efecto hayan sido tenidas en cuenta en la decisión, para luego, precisar cuál fue el error interpretativo en que incurrió el ad quem lo cual no atiende el escrito casacional, porque el Colegiado no se refirió a los artículos 5 y 42 de la CP como tampoco al 2341 a 2357 del CC.

Advierte, que si en gracia de discusión se aceptara que para resolver sobre el aspecto puntual de los perjuicios materiales por lucro cesante, perjuicios morales y daños en Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 40 la vida de relación, el Tribunal se centró solamente en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, no se observa que se desarrollara cuál fue el error jurídico acusado ni cual la inteligencia debida que debió aplicar el fallador, enfatizando en que Beatriz Elena Higuita Ocampo no acreditó ninguno de los requisitos para ser beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, ni cumplió la carga de demostrar los perjuicios reclamados (f.° 30 a 33 del cuaderno de la Corte).

Emecon S. A., considera que la recurrente no demuestra que el Tribunal con su sentencia haya desconocido los derechos de los recurrentes, agregando que si en el mismo cargo se alegaron los perjuicios de la compañera y el menor a la vez, debió recurrirse a la vía indirecta, al no tratarse de la interpretación errónea de los preceptos sino del examen de los supuestos fácticos para determinar el monto de las condenas, recordando que dicha condena en lo relacionado a la tasación corresponde al Juez conforme a su valoración probatoria en ejercicio de la sana crítica.

Constructora Colpatria S. A., inquiere que la interpretación errónea pretendida constituye un imposible jurídico, dado que la segunda instancia no tuvo en cuenta para su decisión los artículos 5º y 42 de la CP, ni 2341 a 2357 del CC. Adiciona, que tampoco existe interpretación errónea porque la sentencia lo que señala es que no se logró acreditar con suficiencia los referidos perjuicios con lo cual no ha Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 41 interpretado ninguna norma, sino que ha considerado probatoriamente que los perjuicios morales no se materializaron (f.° 51 a 52, ibídem).

Fajardo Moreno y Cía. S. A., presenta su oposición al cargo en idénticos términos al anterior contradictor (f.° 56 a 57 del cuaderno de la Corte). XI. CONSIDERACIONES Atendiendo la vía directa escogida, debe señalarse que en tono a la improcedencia del reconocimiento de la indemnización de perjuicios por concepto del lucro cesante consolidado y futuro a Beatriz Elena Higuita Ocampo, así como al del daño a la vida de relación, el Tribunal se fundó en la falta de acreditación de los mismos, pues si bien en el caso del hijo se presumían «frente a la compañera permanente se exige una rigurosidad probatoria, que dé certeza de la ocurrencia de estos perjuicios, además [que] la señora BEATRIZ ELENA ni siquiera logró acreditar la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes» (f.° 771 vto. a 773 del cuaderno principal).

Para lo anterior, el fallador de segunda instancia se prestó del fallo del Consejo de Estado del 21 de febrero de 2002 sin radicado que citó a folios 772 y vto., para centrar el concepto del daño a la vida de relación y decir que puede ser sufrido por la víctima directa del daño como también por personas cercanas a ella en razón de su parentesco o amistad, trascribiendo el siguiente aparte: Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 42 Así sucederá, por ejemplo, cuando aquellos pierden la oportunidad de seguir gozando de la protección, el apoyo o las enseñanzas ofrecidas por su padre y compañero, o cuando su cercanía a este les facilitaba, dadas sus especiales condiciones profesionales o de otra índole, el acceso a ciertos círculos sociales y el establecimiento de determinadas relaciones provechosas, que, en su ausencia resultan imposibles.

Concluyó, que los demandantes no lograron acreditar probatoriamente respecto al daño a la vida de relación, qué afectaciones sufrieron tras el fallecimiento del causante, en lo concerniente al desarrollo de actividades placenteras, sociales o individuales no patrimoniales y vitales, con motivo de la muerte de aquél. La censura radica su inconformidad en que la decisión no tuvo en cuenta la sentencia de unificación de esa Corporación, proferida en el 2014 y sobre la cual no precisa un número de radicado en concreto, mostrándose inconforme en que los mismos fueren reconocidos en un monto que considera «pírrico» en relación a su hijo y, que no se le hubieren otorgado a ella pese a depender del fallecido en el aspecto económico y estar relacionados en aspectos sociales en razón a su convivencia que aún a su corta edad no le impedían, […] el uso y goce de su estatus, con afinidad razonada por su edad, gustos, ideas, relaciones sentimentales, sexuales, sociales al punto de que decidieron la procreación de un hijo prueba de su afinidad en los diferentes momentos y afectos de la vida en común, sin que la posible ausencia de comunidad de techo les impidiera vivir extensamente sus vidas, gustos, roces, sufrimientos, angustias, y en general, todo aquello que caracteriza una unión estable.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 43 Acotando igualmente que, en términos jurisprudenciales, a la compañera le acude el mismo derecho en condiciones de igualdad que al hijo en relación a los daños reclamados y a la pensión, porque la fijación de un mismo techo «no le otorga certeza ni es requisito indispensable». Para resolver, debe recordar la Sala que, insistentemente se ha dicho que «interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde» (CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986), de forma tal, que el juzgador debe expresar en sus consideraciones una inteligencia de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis, por lo que su referencia debe ser explícita o al menos indiscutible que se dio un entendimiento que no corresponde.

Así, la sentencia de esta Sala CSJ SL, 7 ag. 2010, rad. 39986, explicó: Desde otra perspectiva, se recuerda que interpretar erróneamente un precepto es, en casación, aplicarlo al caso litigado por ser el pertinente, pero atribuyéndole un sentido o alcance que no le corresponde. La interpretación errónea es una modalidad de violación de la ley sustancial que se presenta cuando el juzgador expresa en sus consideraciones un entendimiento de la norma que no corresponda a su verdadera exégesis; luego en la sentencia debe aparecer explícita la referencia a la norma mal interpretada, o, al menos, ser indudable que en la decisión atacada se aplicó la disposición dándole una inteligencia que no corresponde a su verdadera hermenéutica.

Tal como lo ha explicado en reiteradas oportunidades esta Sala de la Corte, la violación directa de la ley en que incurre el juzgador, relacionada con el significado de la norma, o sea, la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 44 errónea interpretación, se presenta en la premisa mayor del precepto cuando se le atribuye un significado diferente al que rectamente entendido le corresponde, contrariando de esa manera el genuino sentido que tiene como norma.

Por lo tanto, para que quien recurre en casación denunciando que la violación de la ley se produjo en esta modalidad salga avante en su intento, tiene la carga de demostrar adecuadamente que el entendimiento dado por el juzgador de segunda instancia es equivocado y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo. Se ha dicho, igualmente, que, para obtener ese cometido, debe la censura efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente.

Teniendo en cuenta lo anterior, no encuentra la Sala que el Tribunal hubiera incurrido en la interpretación errónea de los preceptos acusados cuando fundó su decisión en el criterio jurisprudencial del Consejo de Estado de 2002 para decir que el daño a la vida de relación no solo se estructura para la víctima del daño sino también para las personas cercanas, porque ello implica que en principio, en ningún momento la segunda instancia desconoció a la demandante como beneficiaria de los mismos que es lo que pretende hacer ver la censura a partir de las conclusiones que extracta del proveído de unificación trascrito sin radicado de la Sala de lo Contencioso Administrativo de dicha Corporación y que tan solo identifica como sentencia de unificación de 2014, olvidando que no es labor de esta Corte ponerse a comparar una a una las sentencias proferidas en la indicada calenda hasta identificar con exactitud a cuál de todas se refiere el casacionista.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 45 Agregado a ello, tampoco puede perderse de vista que, como acertadamente lo pusieron de presente en su réplica Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno Cía. S. A., finalmente, la denegación del derecho de Beatriz Elena Higuita Ocampo se fundó fue en la falta de acreditación de la materialización de los perjuicios irrogados, situación eminentemente fáctica ajena a la vía elegida, que supone la prescindencia de las discusiones de dicho orden, al igual que las relacionadas con el monto de la liquidación de los perjuicios reconocidos al hijo y que califica como «pírrica».

De lo dicho, se colige que el soporte de la decisión fue de tipo fáctico, puesto que se refirió a la ausencia de prueba que permitiera demostrar las afectaciones, luego mal puede endilgársele al fallador de segundo grado, el que haya incurrido en un error jurídico, el que, entre otras cosas, tampoco se observa que el recurrente haya cumplido con la carga argumentativa para demostrarlo.

Era necesario entonces, que controvirtiera todos los fundamentos de hecho o de derecho que fueron el cimiento de la sentencia acusada, pues es inane su embate, si en este solo se atacan algunas de las razones en las que se soportó la decisión impugnada o distintas de las expresadas por el juzgador de segundo nivel, como se evidencia es lo sucedido; por lo tanto, al no socavar los pilares en que se fundó su fallo, este conserva su presunción de legalidad y acierto del que está revestido, con total independencia de lo acertado que pudiera ser o no. (CSJ SL17693-2016, reiterada en las CSJ Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 46 SL925-2018 y CSJ 5179-2019 y citadas recientemente en CSJ SL1530-2021).

Cabe agregar, que esta Sala ha sostenido que para la fijación de estos perjuicios, surge del análisis de los diferentes medios de convicción arrimados al informativo, con base en los cuales puede llegarse a fijar un criterio para su cuantificación, que en todo caso se hace al arbitrio juris, como jurisprudencialmente se ha aceptado, entre otras en las sentencias CSJ SL, 2 oct. 2007, rad. 29644;

CSJ SL, 15 oct. 2008, rad. 32720; CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 42433. Acorde con lo dicho en precedencia, no se evidencia entonces el supuesto yerro interpretativo en el que pudo incurrir el juzgador de segundo grado, frente a este puntual aspecto. En consecuencia, el cargo tampoco prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Beatriz Elena Higuita Ocampo y en favor de Positiva Compañía de Seguros S. A., Emecon S. A., Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno y Cía. S. A. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.400.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 47 XII. RECURSO DE CASACIÓN (EMECON S. A.) Interpuesto por Emecon S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 67 a 87 del cuaderno de la Corte). XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación, […] CASE TOTALMENTE la sentencia dictada por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior de Medellín y una vez constituida esa H. Corporación, en sede de instancia, se servirá REVOCAR EN SU TOTALIDAD, la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 8º Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, para en su lugar ABSOLVER a la demandada EMECON LTDA, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda y su reforma.

Sobre costas hará la respectiva provisión de rigor. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (f.° 73 a 87 del cuaderno de la Corte). XIV. CARGO ÚNICO Denuncia la decisión de segunda instancia, […] por infringir de manera INDIRECTA, en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA los preceptos normativos contenidos en los arts. 56, 57 numeral 20, 213, 216 y 348 del C.S.T. y S.S.;

Arts. 30 de la Ley 1562/12; arts. 164, 165, 176, 184, 208, 243, 244, del C.G.P., como consecuencia de haber incurrido el Tribunal Superior de Medellín, Sala Laboral, en errores evidentes, ostensibles y por demás de hecho, Provenientes de la indebida apreciación de algunas las pruebas allegadas al plenario e ignorar otra. Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 48 Alude, que la misma se presenta con ocasión de los siguientes errores de hecho: a) No dar por demostrado, estándolo con suficiencia, contra todas las evidencias y pruebas allegadas, que la demandada EMECON LTDA cumplió a cabalidad con todas y cada una de las obligaciones que le eran propias, en relación con el trabajador fallecido. b) No dar por demostrado, estándolo suficientemente con las pruebas allegadas, que el empleador entregó al trabajador toda la capacitación necesaria y suficiente, para el desempeño de la labor para la cual fue contratado. c) No dar por demostrado, estándolo con suficiencia, contra todas las evidencias y pruebas allegadas, que el accidente en el cual perdió la vida el trabajador, se debió a culpa exclusiva de este. d) No dar por demostrado, estándolo plenamente que el accidente en el cual perdió la vida el trabajador, se debió a negligencia, imprevisión e imprudencia de éste. e) No Dar por demostrado contra toda evidencia y elementos probatorios allegados, que el trabajador fallecido contaba con las aptitudes y competencias para desarrollar la labor encomendada, al momento del accidente. f) Dar por demostrado, sin estarlo y contra toda evidencia, que el trabajador fallecido era una persona que no contaba con las aptitudes y competencias para desarrollar la labor encomendada. g) Dar por establecido, sin estarlo y contra toda evidencia y pruebas allegadas, que existe culpa patronal, al exponer al trabajador inexperto, al trabajo en altura. h) Dar por demostrado, sin estarlo y contra todas evidencias y pruebas recaudadas, que no existía línea de vida para proteger al trabajador fallecido. i) Dar por demostrado, sin estarlo y contra todas las evidencias allegadas, que existe culpa patronal, en el accidente en el cual perdió la vida el trabajador.

Aduce como pruebas erróneamente apreciadas: Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 49 1º Copia del Registro de inducción seguridad industrial instrucciones de Colpatria Constructora, de fecha 24 de manyo del año 2007 en relación con la obra Premium Plaza, en donde se registra en el primer lugar, el nombre del trabajador fallecido (f.° 356). 2º.

Copia del registro de asistencia, capacitación y actividades de seguridad industrial, de Colpatria Constructora, de fecha 24 de mayo del año 2007, de la obra Premium Plaza, actividad normas de seguridad y en el numero 11 aparece registro de asistencia y firma del trabajador fallecido (fol. 357). 3º. Copia del registro de control de asistencia, capacitaciones y actividades de seguridad industrial, de Colpatria Constructora, de fecha 25 de mayo del 2007, para la obra Premium Plaza, actividad: importancia y el uso de elementos de protección y en el numeral 10o aparece registro de asistencia y firma del trabajador fallecido.

(fol. 358). 4º. Copia de la investigación efectuada por la Fiscalía 122 Seccional de la Unidad Tercera de Delitos Contra la Vida, de fecha 12 de junio del año 2007, hora de las 8 am, donde se realiza inspección al sitio donde cayó el trabajador fallecido, dentro de la cual se realizaron entrevistas al señor Héctor Fabio Gómez y a la señora Sandra Patricia Botache Ayala.

(fol. 517). 5º. Testimonio de la señora Sandra Patricia Botache, rendido ante el Juzgado de conocimiento. (fol. 346 a 348 - 518 a 519). 6º. Testimonio de Pablo Hernández, rendido ante el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, recepcionado mediante comisión (Cd fol. 474). 7º. Testimonio de Arley Ruiz, rendido ante el Juzgado 14 laboral del Circuito de Bogotá, recepcionado mediante comisión. (Cd fol. 474).

Y, como dejada de apreciar: 1º. Versión de Héctor Fabio Gómez, entregada el mismo día del accidente, ante Policía judicial. (Fol. 517). Afirma que, partiendo de la existencia de la relación de trabajo del fallecido y su empleador, el Tribunal inexplicablemente sostuvo en su decisión que, del análisis superficial de la prueba enunciada, podría pensarse que lo Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 50 manifestado por los testigos, es suficiente para exonerarlo de la culpa patronal que se le imputa, pues aparentemente estaba demostrada la capacitación y la dotación de elementos de protección y seguridad industrial.

Indica, que la documental denunciada contiene la inducción, instrucción y capacitación en seguridad industrial, normas generales de obra, normas especiales para el cargo que va a desempeñar y uso de elementos de protección personal, entregada por el empleador al trabajador, como consta en el registro del 24 de mayo de 2007. Asegura, que si el ad quem la hubiera tenido en cuenta, habría valorado que al fenecido se le capacitó en especial en el uso de elementos de protección personal, no de forma lacónica en su concepto, sino detenida para analizar en qué consistió dicha inducción, para notar que el empleador actuó en forma diligente, además que, «guardó silencio sobre el tema de la capacitación, que es totalmente diferente a la inducción a la cual hizo alusión la sentencia, la inducción y la capacitación son temas totalmente diferentes, que no se pueden confundir o hacer relación a uno y otro, para incluir a los dos», por lo que se imponía la obligación de declarar probada la excepción denominada ausencia de culpa.

Critica, que la segunda instancia hiciera relación a la entrevista practicada, por la Fiscalía General de la Nación a Sandra Patricia Botache Ayala, afirmando que a su versión debía dársele tratamiento de la valoración de una prueba Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 51 documental, manifestando que ello no es acertado y para ello basta citar la sentencia de esta Corporación CSJ SL, 2 mar. 2016, rad. 46403, que al referirse a un caso muy similar al planteado en este proceso y más concretamente a una investigación realizada por el ISS, sobre el fallecimiento de un trabajador en un accidente de trabajo, dejó establecido, que por provenir el documento que contiene la declaración de un tercero, recibe el tratamiento de la prueba testimonial, la cual en consecuencia no resulta apta dentro del recurso extraordinario de casación, para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Alude que, En consecuencia, actúo en forma errada y por demás equivocada el sentenciador de segunda instancia, al entregarle a la versión de un testigo, la condición de prueba documental, así esta provenga de la Fiscalía General de la Nación, que dentro del proceso, evidentemente se trata de un tercero. Por ello y siguiendo la enseñanza contenida en dicha sentencia, el testimonio de la citada señora, se analizará dentro de las pruebas no calificadas y no de prueba documental, como erróneamente se mencionó en la sentencia de segundo grado.

De otro lado, demostrados como están los errores sobre la prueba calificada, se hace procedente y necesario el examen de la prueba no calificada sobre la cual el H. Tribunal, fundamentó exclusivamente su decisión, cumpliendo así la censura con el requerimiento jurisprudencial de esa Corporación, según el cual es necesario destruir todos los soportes de la sentencia recurrida en casación, pues sí esta, esté sustentada sobre una prueba no calificada en casación, como lo es la testimonial y otros medios probatorios como lo son el dictamen pericial, esta debe atacarse demostrando previamente la comisión de desatinos fácticos respecto de la prueba calificada, con el fin que la sentencia sea derrumbada íntegramente en su estructura.

Hago la anterior consideración, por cuanto existen pruebas no calificadas como sustento del recurso de casación, que es necesario e indispensable que esa H. Corte, analice, valore en su Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 52 real alcance y contenido, las cuales reitero sirvieron de sustento exclusivo del fallo cuyo quebramiento se depreca en esta demanda.

Menciona, que el único testimonio que se citó y transcribió parcialmente el Colegiado fue el de Sandra Patricia Botache Ayala, pero que fue apreciado de manera incompleta, porque en él también se informó que: P/ Con base en su respuesta anterior aclare cuál fue el resultado que arrojó la investigación de la que usted hizo parte. R/ Se apoya en el documento se encontró como causa (sic) inmediata el inadecuado aseguramiento del gancho de la eslinga del arnés de seguridad del trabajador Yovani Yaqueño lo que no permitió su función de quedar suspendido en caso de caída.

Agrega, que más adelante informó: P/ Aclárenos como se llegó a identificar la causa por usted expresada como causa del accidente. R/ Durante la investigación se hizo reconstrucción de la escena con la versión del trabajador testigo Héctor Gómez, quien a (sic) el momento del accidente se encontraba realizando la labor con el trabajador Yovani Yaqueño, el trabajador Héctor Gómez manifestó que se encontraba en la cubierta (sic) del edificio (sic) B en la instalación de correas con la ayuda de su (sic) compañero Yovani Yaqueño, contaba con (sic) arnés de seguridad y su gancho de la eslinga se encontraba asegurado al porta correa, en el momento de correr (sic) la carga el trabajador Yovani Yaqueño pierde el equilibrio soltando el elemento la correa, para tratar de estabilizar con su mano derecha, suelta el gancho de la eslinga cayendo en caída libre de una altura de cinco metros Enfatiza, que si se hubiera valorado tal declaración en todo su alcance, se hubiera avizorado que el trabajador antes de su fallecimiento incurrió en conductas en contra de la seguridad industrial, soltó la correa y además el gancho de la eslinga, todo lo cual conllevó a que el accidente sucediera por sus conductas omisivas.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 53 Increpa, que, Si como lo afirma del H. Tribunal, la declaración de la señora Botache Ayala lo fue en caliente el mismo día del accidente, igualmente debió establecer que si no se encontró línea de vida, ello obedeció según el reporte de los testigos trabajadores que fue reemplazada por un amarre de la eslinga al portacorreas de la viga metálica, lo que ella considera que no es normal.

Si el H. Tribunal hubiere considerado, analizado y valorado en todo su contexto la versión de la testigo ante Policía Judicial y no parcialmente en forma errada y por demás equivocada como lo llevó a cabo, hubiere encontrado con facilidad, que lo que afirma que no es normal, es que la línea de vida hubiere sido reemplazada con un amarre de la eslinga, al porta correas de la viga metálica, ese es el verdadero alcance que se le debía haber entregado a dicha versión y no interpretarla en el sentido que "no existía una línea de vida para los trabajadores.

Incurrió en un grave yerro, claro, evidente y por demás ostensible el H. Tribunal Superior, al fundamentar exclusivamente toda su decisión, en la interpretación equivocada y por ende errónea de la afirmación de un solo testigo, pues bien se sabe que las pruebas debes ser analizadas en conjunto, de acuerdo a las reglas de la sana critica, como taxativamente lo ordena el Art 176 del CGP.

Así mismo, incurrió en grave error, al señalar sin ningún razonamiento lógico que a ello lo conduzca, que de la breve transcripción que no existió culpa del trabajador y que por el contrario esta recae en el empleador. Trascribe en lo restante, de manera amplia aparte del testimonio de Pablo Hernández Abadía, arquitecto residente de la obra, que indicó que acudió al lugar del accidente luego de que el mismo ya había sucedido, pero que el trabajador se encontraba con la indumentaria para trabajo en alturas, que Colpatria le realizaba capacitación en seguridad industrial a todos los trabajadores, los capacitaba para trabajos en alturas y, que el accidente ocurrió por negligencia del fallecido que teniendo la inducción previa y los elementos de protección no acató lo que debía hacer, aclarando que la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 54 eslinga «es un dispositivo […] que viene detrás del arnés o se pone en algún lugar específico del arnés que conecta a la personas con el punto de anclaje o línea de vida, el muchacho tenía puesto el arnés y la eslinga eso quiere decir que no estaba era enganchado a un punto de un anclaje debidamente» (f.° 82 del cuaderno de la Corte).

Igualmente, describe el testimonio de Arley Ruiz León, inspector de seguridad industrial de Emecon S. A., encargado para la época de revisar que los trabajadores llevaran sus elementos y revisar que no asistieran al trabajo alicorados, en cuanto manifestó que el trabajador accidentado por negligencia no cumplió con las normas y eso lo llevó al infortunio, porque debía estar pegado a la línea de vida, lo cual se les explicaba era primordial y que, de haberlo hecho, en el momento de la caída hubiera quedado colgando de la misma, evitándose la muerte.

Refiere, así mismo, como prueba dejada de valorar, al testimonio de Héctor Fabio Gómez quien informó que el día del accidente Yovani Yaqueño Suárez se desplazaba con el arnés puesto pero no enganchado, pues se anclaba apenas llegaba a las vigas metálicas, explicando que «repentinamente perdió el equilibrio, al tratar de aferrarse a la viga metálica con la mano derecho desenganchó el mosquetón de la eslinga lo cual provocó que quedara suelto sin línea de vida no nada que lo sostuviera» (f.° 73 a 87 del cuaderno de la Corte).

XV. RÉPLICA Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 55 Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, Augusto Libardo Yaqueño Paz y Carmen Elisa Suárez González, oponen que el recurrente incurre en el error de acusar la aplicación indebida de normas sustanciales que no regulan el caso, por haber sido expedidas con posterioridad, como es el caso de la Ley 1562 de 2012 que regula el sistema de riesgos laborales y los artículos 164, 165, 176, 184, 208, 243 y 244 del Código General del Proceso.

Plantean, que la censura adicionalmente, no desarrolla de forma individual la ocurrencia de los supuestos yerros, sino que presenta apreciaciones personales, pues el no estar de acuerdo la censura con las valoraciones probatorias del Tribunal no constituye error de hecho, además de no existir una relación técnica específica entre las pruebas denunciadas y los errores esbozados.

Precisan, que los testimonios no son prueba apta en casación y que, complementario a que las capacitaciones al trabajador no fueron mayores a 40 minutos, las pruebas de las que se vale en casación Emecon S. A. ni siquiera fueron gestionadas por ella sino por la Constructora Colpatria S. A., por lo que no puede pretender hacerse a ellas para demostrar que cumplió con las obligaciones que le correspondían para con el trabajador.

Acotan, que el Colegiado formó libremente su convencimiento sin necesidad de hallarse atado a una tarifa legal (f.° 92 a 98 del cuaderno de la Corte). Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 56 XVI. CONSIDERACIONES Por la vía indirecta, la censura radica su inconformidad en que el Tribunal de manera superficial haya fundado la existencia de culpa patronal en las testimoniales, especialmente la declaración de Patricia Botache Ayala en el marco de la entrevista practicada por la Fiscalía General de la Nación, refiriéndose el Colegiado a ella equivocadamente como una documental y analizando de manera fraccionada el mismo, sin tener en cuenta que al fenecido se le capacitó en trabajo de alturas y le fueron entregados sus elementos de protección personal, indicando que, de valorarse las testimoniales en todo su alcance tanto de Botache Ayala como las de Pablo Hernández Abadía arquitecto residente de la obra, Arley Ruiz León, inspector de seguridad industrial de Emecon S. A. y Héctor Fabio Gómez compañero de trabajo, se hubiera avizorado que el fallecimiento del trabajador ocurrió por causa de las conductas realizadas en contra de su seguridad, como fueron, soltar por sí mismo la correa y la eslinga del punto de anclaje o línea de vida.

A efectos de resolver, es cierto que el fallador de segunda instancia fundó su convicción en la declaración de Sandra Patricia Botache Ayala contenida en la entrevista de la Fiscalía General de la Nación (f.° 515 y 516 del cuaderno principal), la cual, como bien lo pone de presente la recurrente, aunque de manera confusa, pese a reposar por escrito no es equiparable a un medio documental sino testimonial en la medida que contiene una declaración de un Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 57 tercero al proceso, lo cual, a la vista de esta Sala, no constituye error de hecho porque en aplicación del principio de la sana crítica, brindó preponderancia y mayor credibilidad a esta respecto de los demás medios probatorios, sin que ello constituya un desacierto de hecho, por motivo de que los sentenciadores de instancia gozan de la potestad legal de apreciar libremente la prueba para formar su convencimiento acerca de los hechos controvertidos con base en aquellos elementos probatorios que más los induzcan a hallar la verdad real y no la simplemente formal que aparezca en el proceso, prevista en el artículo 61 del CPTSS, en donde las inferencias del juzgador mientras sean lógicas y aceptables quedan abrigadas por la presunción de acierto y legalidad.

Así, en sentencia CSJ SL2187-2018 reiterada en CSJ SL3475-2018, dijo la Sala: […] importa a la Corte recordar que en virtud de lo dispuesto por el artículo 61 del Código Procesal Laboral, en los juicios del trabajo los jueces gozan de libertad para apreciar las pruebas, por lo que si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de ‘analizar’ todas las allegadas en tiempo, están facultados para darle preferencia a cualquiera de ellas ‘sin sujeción a tarifa legal alguna’, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad sustantiam actus, pues en tal caso ‘no se podrá admitir su prueba por otro medio’, tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

Al respecto, resulta pertinente traer a colación lo afirmado en sentencia de 27 de abril de 1977, inédita, que fue ratificado por la Sala, entre otras, en sentencia de 5 de noviembre de 1998 (Radicación 11.111). ‘El artículo 61 del Código de Procedimiento Laboral les concede a los falladores de instancia la potestad de apreciar libremente las Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 58 pruebas aducidas al juicio, para formar su convencimiento acerca de los hechos debatidos con base en aquellas que los persuadan mejor sobre cuál es la verdad real y no simplemente formal que resulte del proceso.

Todo ello, claro está, sin dejar de lado los principios científicos relativos a la crítica de la prueba, las circunstancias relevantes del litigio y el examen de la conducta de las partes durante su desarrollo. ‘Pueden, pues, los jueces de las instancias al evaluar las pruebas fundar su decisión en lo que resulte de algunas de ellas en forma prevalente o excluyente de lo que surja de otras, sin que el simple hecho de esa escogencia permita predicar en contra de lo resuelto así la existencia de errores por falta de apreciación probatoria y, menos aún, con la vehemencia necesaria para que esos errores tengan eficacia en el recurso extraordinario de casación como fuente del quebranto indirecto que conduzca a dejar sin efecto la decisión que así estuviera viciada. ‘La eficiencia de tales errores en la evaluación probatoria para que lleven a la necesidad jurídica de casar un fallo no depende pues simplemente de que se le haya concedido mayor fuerza de persuasión a unas pruebas con respecto de otras sino de que, aun de las mismas pruebas acogidas por el sentenciador o de otras que no tuvo en cuenta, surja con evidencia incontrastable que la verdad real del proceso es radicalmente distinta de la que creyó establecer dicho sentenciador, con extravío en su criterio acerca del verdadero e inequívoco contenido de las pruebas que evaluó o dejó de analizar por defectuosa persuasión que sea configurante de lo que la ley llama el error de hecho’.

Corresponde a los juzgadores de instancia la facultad de establecer el supuesto de hecho al que debe aplicarse la ley, y de allí que el mentado artículo 61 del Código Procesal Laboral les haya otorgado la facultad de apreciar libremente las pruebas, lo que hace que resulte inmodificable la valoración probatoria del Tribunal mientras ella no lo lleve a decidir contra la evidencia de los hechos en la forma como fueron probados en el proceso.

Por eso, dada la presunción de acierto y legalidad que ampara la sentencia acusada, la Corte, en tanto actúa como tribunal de casación, tiene el deber legal de considerar que el Juez de segunda instancia, a quien, se repite, compete la función de establecer el supuesto fáctico al que debe aplicar la norma legal, cumplió con esa función y, por tanto, acertó en la determinación de los hechos relevantes del pleito, por no haber desvirtuado el Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 59 recurrente esa presunción. Así se ha dicho que el recurso de casación ‘no es una tercera instancia’ en donde libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican las pruebas, pues el análisis de la Corte se limita a los medios de prueba calificados legalmente, y ello, siempre y cuando, de cuya observación por el juzgador de la alzada sea posible concluir un error manifiesto, protuberante u ostensible.

Ahora bien, frente al argumento del recurso, en el sentido de que el ad quem no valorara adecuadamente que el trabajador le fue brindada inducción y capacitación para el desarrollo de su trabajo, las cuales son diferentes, debe recordar la Sala que la línea jurisprudencial de esta Corporación ha sido enfática en que a efectos de exonerarse de la culpa patronal «no basta con indicar que la obligación de seguridad hacia la persona trabajadora se reduce o se cumple con la sola capacitación para ejercer los trabajos en altura» (CSJ SL5154-2021), pues para el análisis de la misma se deben tener en cuenta las obligaciones generales, específicas y si es del caso excepcionales que atañen a aquel en torno a los riesgos inherentes, por lo cual, no se encuentra que el Colegiado hubiere incurrido en error de hecho.

De otra parte, se pone de presente la imposibilidad de esta Sala de estudiar de fondo los testimonios de Sandra Patricia Botache Ayala, Pablo Hernández Abadía, Arley Ruiz León y Héctor Fabio Gómez, dado que como se dijo, de los registros de inducción y capacitación denunciados como pruebas calificadas en el cargo no fue posible dar por probado algunos de los yerros manifiestos planteados, que Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 60 los habilitara en casación, tornándose así inestimables por no ser aptos en sede extraordinaria de acuerdo con el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.

Al respecto, en sentencia CSJ SL3934-2018, argumentó la Sala: Frente a las demás pruebas que la parte recurrente denuncia como equivocadamente apreciadas, es decir, los testimonios, debe anotarse que tales medios de convicción no son prueba calificada en casación, pues de conformidad con el artículo 7° de la Ley 16 de 1969, solo tienen dicha connotación el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.

Así las cosas, no es posible estructurar los errores de hecho a que alude la censura con base en la errada apreciación de aquellas pruebas que no son calificadas en el ámbito del recurso extraordinario. Agrega la Sala que, si en gracia de discusión pudiera tenerse en cuenta especialmente el testimonio de Héctor Fabio Gómez compañero de trabajo, quien se encontraba con la víctima en el sitio de ocurrencia del accidente y acusado como inapreciado, el cual además de revalidar lo expresado por los testigos Pablo Hernández Abadía arquitecto residente de la obra y, Arley Ruiz León, inspector de seguridad industrial de Emecon S. A., en el sentido que Yovani Yaqueño Suárez por un acto propio se desenganchó, informó como la misma censura lo trascribe en su recurso que, refiriéndose al fallecido, «Él se desplazaba con el arnés puesto pero no enganchado, él se enganchaba apenas llegaba a las vigas metálicas para subir la correa a estas», lo cual no hace otra cosa que ratificar la decisión del Tribunal, pues además de no ser posible la concurrencia de culpas como bien lo señaló, la culpa patronal también se deriva de la no interrupción de labores ante la presencia de actos inseguros de los Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 61 trabajadores con fines de tomar medidas correctivas, reflejando que la supervisión implementada no fue idónea al no acatarse la necesidad de suspender la ejecución de la actividad de Yovani Yaqueño Suárez.

Para ampliar lo anterior, se trascribe lo expresado por el testigo, cuando señaló a folio 517 vto.: Ayer 12 junio yo ingrese a trabajar a las 7:00 de la mañana y mi compañero Yovani (víctima) llegó a las 12 del día y conmigo comenzó a trabajar a la 1:00 pm él era mi auxiliar de montaje la función era la de ayudarme en lo que yo necesitará, como por ejemplo mover vigas traerme herramienta o material a la 1:10 pm empezamos a mover y montar material en la parte norte de la obra en el quinto piso luego nos desplazamos hacia el lado sur del quinto piso sobre las vigas de concreto a las 2:30 p.m. empezamos a mover material desplazándolo sobre las vigas metálicas y de concreto él se desplazaba con el arnés puesto pero no enganchado él se enganchaba apenas llegaba las vigas metálicas para subir las correas a estas él se desplazaba por la viga en dirección oriente-occidente él se enganchó a un porta correa de la viga metálica el levantó la punta de la correa metálica (la correa metálica era material que se encontraba transportando) repentinamente perdió el equilibrio al tratar de aferrarse a una viga metálica con la mano derecha desenganchó el mosquetero de la eslinga lo cual provocó que quedará suelto sin línea de vida ni nada que lo sostuviera.

La correa cayó primero luego cayó él, cayó de cabeza recibiendo el golpe en la parte occipital de la cabeza. Luego de que cayó algunos de los compañeros (Aristóbulo García) le tomó el pulso y éste era consistente. Él se dejó quieto llamaron la ambulancia […]. Al respecto, esta Corporación ha enseñado en sentencias como CSJ SL9355-2017 que, En efecto, sus obligaciones van más allá, al punto que se convierte en un imperativo suyo exigir el cumplimiento de las normas de seguridad en el desarrollo de la labor y, de ser el caso, prohibir o suspender la ejecución de los trabajos hasta tanto no se adopten las medidas correctivas, o como lo señala el Convenio 167 de la OIT: «interrumpir las actividades» que comprometan la seguridad de los operarios.

Todo lo anterior en el entendido de Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 62 que en el ámbito laboral debe prevalecer la vida y la seguridad de los trabajadores sobre otras consideraciones. Por lo antes expuesto, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Emecon S. A. y en favor de Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, de Augusto Libardo Yaqueño Paz y de Carmen Elisa Suárez González.

Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XVII. RECURSO DE CASACIÓN (CONSTRUCTORA COLPATRIA S. A. y FAJARDO MORENO Y CIA S. A.) Interpuestos por Constructora Colpatria S. A. y Fajardo Moreno y Cía. S. A., concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver (f.° 105 a 115 y 116 a 125 del cuaderno de la Corte).

Advierte la Sala que, aun cuando los recursos fueron planteados de manera independiente, el apoderado judicial de las demandadas los formuló de forma idéntica, por lo cual, se relatan en un solo acto y se resolverán de manera conjunta. XVIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 63 Pretende que esta Corporación, […] case parcialmente la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín -Sala Laboral- con fecha 27 de octubre de 2016 en el proceso seguido por BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO Y OTROS, en cuanto condenó a mi representada CONSTRUCTORA COLPATRIA S.A. a reconocer a los demandantes por solidaridad las condenas impuestas al señor ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, en la suma de $91.736.673.oo por concepto de indemnización plena de perjuicios suma que comprende el lucro cesante consolidado y futuro, la suma de $49.280.000.oo equivalente a 80 salario mínimos legales mensuales vigentes por perjuicios morales a cada uno de los demandantes y las agencias en derecho por valor de $ 18.347.334.00.

Convertida esa Honorable Corporación en Tribunal de instancia deberá revocar la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Laboral de Descongestión del circuito de Medellín de fecha 28 de febrero de 2014, por la cual se condenó a mi representada por solidaridad al pago de las condenas impuestas al señor ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, y las cuales consisten en el pago de las sumas $91.736.673.oo por concepto de indemnización plena de perjuicio suma que comprende el lucro cesante consolidado y futuro, así como la suma de $49.280.000.00, equivalente a la suma de 80 salarios mínimos legales mensuales por perjuicios morales y las agencias en derecho por la suma de $18.347.334.00.

Con tal propósito formulan un cargo, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasa a estudiar (f.° 110 a 115 del cuaderno de la Corte). XIX. CARGO ÚNICO Menciona que la decisión de segunda instancia es violatoria por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 34 y 216 del CST, así como el 63 y 604 del CC.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 64 Trascribe de forma completa el texto de las normas que acusa, expresando que, en efecto, la solidaridad establecida en el artículo 34 del CST para el beneficiario del trabajo o dueño de la obra no puede extenderse a la indemnización que se origina en la culpa del empleador consagrada en el artículo 216 del mismo código porque al atribuirse el accidente de trabajo a la culpa suficientemente comprobada del empleador ésta se convierte en una culpa personal originada en actos de negligencia o incumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes laborales para la prevención de accidentes y el desarrollo de actividades especializadas con lo cual el empleador incurriría en la culpa leve, descuido leve, descuido ligero o sea la falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, dado que el empleador debe administrar su negocio como un buen padre de familia y por lo tanto es responsable.

Sustenta, que de ninguna manera esa responsabilidad por culpa patronal del artículo 216 del CST puede ser solidaria con el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, porque origina una indemnización de perjuicios total y ordinaria completamente diferente a los demás resarcimientos por desagravios, entendida desde el artículo 63 del CC cuando atribuye la culpa leve como la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios y que debe complementarse con el texto del artículo 1604 del CC - responsabilidad del deudor-.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 65 Precisa, que en el caso, las consideraciones sobre la errónea interpretación son más protuberantes porque el trabajador accidentado prestaba sus servicios para un subcontratista, Arnoldo de Jesús Santana, quien fue contratado por la empresa Emecom S. A., por lo que, en esas condiciones, tratar de atribuir una solidaridad a Constructora Colpatria S. A. y a Fajardo Moreno y Cía. S. A. es desacertado, cuando ni siquiera estos celebraron contrato alguno con dicho empleador.

XX. RÉPLICA Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, Augusto Libardo Yaqueño Paz y Carmen Elisa Suárez González, oponen al unísono que el cargo adolece de falencias técnicas relacionadas con la sustentación de la interpretación errónea alegada, a partir de cuestionamientos de orden fáctico al afirmar que los presupuestos probatorios que sirvieron de base para determinar que hubo culpa imputable al empleados en la ocurrencia del accidente, le permitieron al Tribunal concluir que en igual sentido y de manera subsecuente, que no se encontraba probada la culpa en cabeza de los casacionistas, situación que además de no corresponder a los problemas jurídicos de la segunda instancia, están excluidas del análisis lógico de la vía directa.

Increpan, que no hubo interpretación errada del Colegiado al no verificar la comprobación de los hechos constitutivos de la culpa patronal de los codemandados Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 66 recurrentes, los cuales, por demás, en su criterio, temerariamente aseveran son requisito para que opere la solidaridad del artículo 34 del CST (f.° 128 a 132 y 133 a 137 del Cuaderno de la Corte).

XXI. CONSIDERACIONES Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea las empresas alegan que el Tribunal incurrió en error jurídico al extenderles la solidaridad del artículo 34 del CST atribuible al dueño o beneficiario de la obra originada en la culpa patronal del artículo 216 del mismo, la cual consiste en una culpa personal originada en actos de negligencia o incumplimiento de obligaciones establecidas en las leyes laborales para la prevención de accidentes y el desarrollo de actividades especializadas En relación con lo anterior, el Tribunal razonó: Visto lo anterior, es claro que las actividades que realizaba el contratista independiente ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, no eran ajenas al objeto social de las sociedades CONSTRUCTORA COLPATRIA S. A., FAJARDO MORENO Y CIA S.A., y EMECON S.A., todo lo contrario, eran actividades propias, afines y relacionadas con la arquitectura, diseño y construcción de obras civiles, objeto social en común que tienen las sociedades accionadas, lo anterior según se desprende de los certificados de existencia y representación legal allegados al plenario.

Y es precisamente esa labor constructiva la que se encontraba realizando el señor YAQUEÑO SUÁREZ, al servicio de su empleador ARNOLDO DE JESÚS SANTANA, por lo que no existe ninguna justificación para eludir la responsabilidad solidaria que se avizora con absoluta determinación. Pues para los fines del artículo 34 del CST., no basta que el ejecutor sea un contratista independiente, sino que entre el contrato de obra y el de trabajo medie una relación de causalidad, Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 67 la cual consiste en que la obra o labor pertenezca a las actividades normales o corrientes de quien encargó su ejecución, pues si es ajena a ella, los trabajadores del contratista independiente no tienen Contra el beneficiario del trabajo, la acción solidaria que consagra el citado texto legal, así lo tiene establecido la Corte Suprema de Justicia, desde sentencia memorable del 8 de Mayo de 1961.

Pero la Corte también ha entendido que la labor específicamente desarrollada por el trabajador es un elemento que puede tenerse en cuenta al momento de establecer la solidaridad laboral del artículo 34 ibídem, en la medida en que es dable considerar que si esa actividad no es ajena a la del beneficiario o dueño de la obra y se ha adelantado por razón de un contrato de trabajo celebrado con un contratista independiente, obran entonces razones jurídicas para que ese beneficiario o dueño de la obra se haga responsable de las obligaciones laborales que surgen respecto de ese trabajador, en cuanto se ha beneficiado de un trabajo subordinado que en realidad, no es ajeno a su actividad económica principal.

Dicha tesis quedó expuesta en Sentencia del 17 de abril de 2012, radicación 38.255, en los siguientes términos: "De lo anterior se colige que la solidaridad establecida por el legislador en la norma en comento es una garantía del pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho el trabajador, la cual se activa a cargo del beneficiario del trabajo o dueño de la obra en virtud del contrato celebrado entre este y el empleador, salvo que se trate de labores extrañas a las actividades normales de la empresa o negocio de aquel, aspecto este que, se reitera, no hace parte de la controversia.

Es decir, teniendo en cuenta la senda directa por la cual se endereza el cargo, se presenta indiscutido para esta Corporación que las actividades desarrolladas por el contratista fueron afines al objeto social de las beneficiarias o dueñas de la obra Constructora Colpatria S. A., Fajardo y Moreno y Cía. S. A. y Emecon S. A. Precisado ello, importa decir que el tema propuesto en el cargo ya ha sido analizado por esta Sala en sentencia CSJ SL1910-2019, en el sentido que el artículo 34 CST «que no Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 68 establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura» no es procedente, por lo cual, el beneficiario está llamado a responder incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del CST.

Sobre el punto explicó: La Sala debe resolver si la responsabilidad solidaria del contratista, prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, también se predica de la indemnización ordinaria y plena de perjuicios. Para ello conviene analizar el precepto en cita, que a la letra establece: ARTICULO (sic) 34. CONTRATISTAS INDEPENDIENTES. 1o) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.

Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

(…) De acuerdo con el tenor literal de la norma, se observa que no establece salvedad alguna y refiere genéricamente a prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, de allí que la interpretación restrictiva que propone la censura, no sea admisible. Entonces, de acuerdo con la disposición trascrita, una vez cumplidos los requisitos en ella fijados, el beneficiario de la obra está llamado a responder solidariamente por los salarios, prestaciones e indemnizaciones de los trabajadores, incluyendo la indemnización plena de perjuicios del artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo.

Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 69 En sentencia CSJ SL 35938, 17 ag. 2011, esta Corporación, precisó que el beneficiario de la obra está llamado a responder por las condenas aun cuando estas tienen su origen en el actuar negligente del empleador. Ello obedece a su condición de garante de la obligación, la cual ostenta, según el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo y de ninguna manera implica una extensión injustificada de responsabilidad o la exculpación del verdadero responsable.

Así se adoctrinó en aquella oportunidad: Ha enseñado la doctrina de la Corte Suprema de Justicia que la culpa es diferente del principio de solidaridad, habida cuenta que mientras aquélla se origina en un error de conducta del empleador, que forma parte de la causa de la obligación, que puede llegar a comprometer la responsabilidad de otros; la solidaridad que emana de la ley, viene a ser parte del efecto de la responsabilidad, trayendo al responsable solidario como un garante de las obligaciones que emanan del empleador.

Entonces, dentro de la figura jurídica del contratista independiente, para efectos de condenar al reconocimiento y pago de la indemnización estatuida en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo se requiere la acreditación de la culpa de quien es el verdadero empleador, es decir, el contratista independiente, toda vez que la obligación de reparar los perjuicios es exclusiva del dador del laborío. Sin embargo, de conformidad a la ley laboral (artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) el dueño o beneficiario de la obra conexa con su actividad principal, funge como garante en el pago de dicha indemnización, no porque se le haga extensiva la culpa sino precisamente por virtud de la solidaridad, lo que, a su vez, como lo ha asentado esta Sala, le permite, después de cancelar la obligación, subrogarse en la acreencia contra el contratista, en los términos del artículo 1579 del Código Civil, lo que reafirma aún más su simple condición de garante.

Pero sin ir tan lejos, nótese que el mismo artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo establece la posibilidad de que el beneficiario “repita contra él [empleador] lo pagado a esos trabajadores. (Negrilla fuera del texto). También resulta oportuno memorar la pretérita jurisprudencia de esta Corporación, en la que se abordó una discusión similar a la que hoy propone la sociedad recurrente: Esta figura jurídica [la solidaridad] no puede asimilarse ni confundirse con la vinculación laboral (como parece hacerlo la oposición), pues tiene cada una alcances y consecuencias distintas.

Es claro que la vinculación de carácter laboral es con el contratista independiente y que el obligado solidario no es más que un garante para el pago de sus acreencias, de quien, además, el trabajador puede también exigir el pago total de la obligación demandada, en atención al establecimiento legal de esa especie de garantía. Y no por ello puede decirse que se le esté haciendo extensiva la culpa patronal al Municipio Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 70 demandado.

No, la culpa es del empleador, pero los derechos respecto de los salarios, las prestaciones e indemnizaciones (como lo enuncia el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo) que de ella emanan son exigibles a aquel en virtud, como atrás se anotó, de haberse erigido legalmente la solidaridad que estableció el estatuto sustantivo laboral, en procura de proteger los derechos de los asalariados o sus causahabientes.

(CSJ SL 14038, 26 sep. 2000) (Negrilla fuera del texto). Por lo anterior, comoquiera que no se advierten razones para que la Sala cambie su criterio al respecto, se desestimará el cargo, sin que sean necesarias otras consideraciones (resaltados y negrillas del texto original) (CSJ SL1910-2019). Acorde con lo trascrito, el Tribunal no incurrió en error jurídico al extender los efectos de la solidaridad a las recurrentes.

En consecuencia, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de Constructora Colpatria S. A. y Fajardo y Moreno y Cía. S. A. y en favor de Beatriz Elena Higuita Ocampo en nombre propio y en representación de su hijo JYH, de Augusto Libardo Yaqueño Paz y de Carmen Elisa Suárez González. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.800.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el Juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XXII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la Radicación n.° 77568 SCLAJPT-10 V.00 71 sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil dieciséis (2016) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por BEATRIZ ELENA HIGUITA OCAMPO en nombre propio y en representación de su hijo JYH junto a AUGUSTO LIBARDO YAQUEÑO PAZ y CARMEN ELISA SUÁREZ GONZÁLEZ contra POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S. A., EMECON S. A., CONSTRUCTORA COLPATRIA S. A., FAJARDO MORENO Y CIA S. A. y ARNOLDO DE JESÚS SANTANA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.