SL4194-2022 — Corte Suprema

SL4194-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Santander Rafael Brito Cuadrado

Decreto 656 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 795 de 2003Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «A efectos de estimar si la decisión del juez de la apelación, estuvo o no ajustada a derecho, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento que se alcanza cuando se conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea. Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Si el afiliado desconoce la incidencia que el traslado de régimen pensional puede tener frente a sus derechos prestacionales, no puede argüirse que existe una manifestación libre y voluntaria, y por tanto, es ineficaz -es necesario que se brinde una información calificada- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos. Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP). De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir “libre y voluntariamente” aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse “que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito” (CSJ SL12136-2014). En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el “deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”, premisa que implica dar a conocer “las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes”, como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones. Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados. Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, “Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones” recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de “poder tomar decisiones informadas”. (negrillas de la sentencia)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La sanción que la ley impone a la afiliación desinformada es la ineficacia o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de manera que el examen del traslado de régimen pensional por omisión en el deber de información debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto Tesis: «Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica no la nulidad sino la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado no ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a migrar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1688-2019)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de la ineficacia del traslado trae como efecto retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiese existido -lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a migrar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones -la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado- Tesis: «También, en estos asuntos, no puede exigirse una proximidad a percibir la pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, “la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL4025-2021), e implica, igualmente, que el Juez de la apelación, se equivocó, porque a la AFP era a quien le concernía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al considerar improcedente la ineficacia del traslado, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Lo hasta aquí expuesto, lleva al convencimiento de que el ad quem, confundió la figura de la nulidad con la de ineficacia e igualmente incurrió en un error al concluir que la demandante fue informada suficientemente, tras admitir que suscribió el formulario de afiliación libre y voluntariamente y que le habían dicho que se podía pensionar anticipadamente, con una mayor mesada, siendo viable realizar aportes voluntarios, pero esas manifestaciones solo dan cuenta de esa situación, pero no, que existió, de manera clara y efectiva, unos señalamientos que le dieran a entender las ventajas de cada uno de los regímenes pensionales, como que tampoco le allegó un estimativo del monto de la prestación en cada uno de ellos, con los que pudiera definirse, de manera contundente, que fue enterada de los riesgos y consecuencias que el acto de traslado podía generarle. Igualmente, el interrogatorio de parte de la petente no tiene la fuerza suficiente para llevar al convencimiento de que fue enterada de todas las secuelas derivadas de su afiliación al régimen de prima media, pues por mucho enseñaría que se le indicaron sobre sus aspectos puntuales, más no, que, se le reveló, con claridad y transparencia, cuáles eran los riesgos a los que se veía expuesta. […] En sede de instancia, son útiles los argumentos expuestos con anterioridad, para revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, declarar la ineficacia de traslado que la demandante realizó del ISS - hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo viable agregar que, al expediente, la AFP no allegó ningún elemento demostrativo que dé cuenta de que cumplió con las cargas que le eran propias. Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a esta a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, estos tres últimos con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esa administradora. También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el porcentaje correspondiente a los gastos de administración, primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y lo destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos -al momento de cumplirse la orden, los conceptos objeto de devolución deben discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, ingreso base de cotización, aportes y demás información relevante que los justifiquen- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «Adicionalmente, en este asunto no era viable juzgar si se estaba frente a un vicio del consentimiento, porque lo que se debía examinar era si se surtió una información completa veraz y transparente, a efectos de determinar, si el traslado era ineficaz». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La declaración de ineficacia del traslado de régimen pensional es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por tanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social Tesis: «No se declara probada la excepción de prescripción, porque esta Corporación, de manera pacífica y constante, es del criterio que la acción de la ineficacia del traslado no está afectada por el paso del tiempo, en atención a su carácter declarativo (sentencia de casación CSJ SL3465-2020)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas que se consideran fueron omitidas o mal valoradas Tesis: «Observa la Sala, que la recurrente bajo el acápite denominado “FALTA DE APRECIACION [sic] DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL TRIBUNAL” enlistó una serie de elementos demostrativos, denunciándolos por su falta de apreciación; empero el llamado testimonio de la actora que, en verdad, es su interrogatorio, sí lo valoró, lo que implicaba que debía relacionarse, pero por su errada valoración. Igualmente, se destaca, que la convocante no indicó cuáles fueron los errores fácticos en los que incurrió el Tribunal, razón por la cual, no siguió los lineamientos previstos en los artículos 87 y 90 del CPTSS, que además fueron desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL2319-2022)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación es necesario individualizar los errores de hecho o de derecho que constituyen la causa de violación de la ley que se imputa RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA - En el recurso de casación la vía indirecta sólo admite discusiones netamente fácticas Tesis: «Asimismo, en la segunda imputación, presentada también por el camino fáctico, acude a temas ajenos al objetivo de esa vía de ataque, porque lo intentado es definir que las cargas demostrativas que le impuso el ad quem, no le eran atribuibles, eventos que bien se sabe se deben ventilar pero por la senda de puro derecho, porque, más que tratar del estudio de determinado medio de convicción, se centra en establecer si la actora, para el momento del traslado de régimen, era quien debía adelantar todas las gestiones para enterarse de las consecuencias de ese acto». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - Flexibilización de los requisitos de la demanda de casación, pues se invoca el derecho fundamental a la seguridad social, en particular, a la libre elección de un régimen pensional Tesis: «Sin embargo, lo anterior no impide estudiar la imputación, pues lo pretendido es la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen pensional, derecho de índole fundamental y de raigambre constitucional, lo que le permite a esta Corporación flexibilizar las exigencias formales del recurso extraordinario, en aras de garantizar el acceso a una cumplida administración de justicia y dar preponderancia al derecho sustantivo sobre las formas (CSJ SL1716-2019 y CSJ SL1475-2021, entre otras)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL4194-2022 Radicación n.° 90626 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LOURDES ALEYDA GUZMÁN ESCANDÓN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Se acepta el impedimento manifestado por la magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta para conocer de esta causa.

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Lourdes Aleyda Guzmán Escandón llamó a juicio a las referidas, con el fin de que se declarara nula su afiliación al régimen de ahorro individual – RAIS, para que, en su lugar, se entendiera que continuaba adscrita al régimen de prima media con prestación definida – RPMPD (f.° 1 a 21 del cuaderno principal). En consecuencia, pidió que Porvenir S. A. entregará a Colpensiones los aportes recibidos, sus rendimientos e intereses; lo ultra y extra petita y costas.

Relató, como sustento de sus pretensiones, que estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales – ISS, desde el 18 de febrero de 1990 y allí cotizó hasta el 30 de junio de 1996. Posteriormente, en junio de 2006, se afilió al RAIS administrado por Porvenir S. A. Detalló, que ingresó a la carrera administrativa en marzo de 2010; que nunca recibió información sobre las consecuencias de su traslado de fondo; que el ISS le había proyectado una mesada pensional de $3.300.000, mientras que en el RAIS apenas superaría el salario mínimo; que podría redimir el bono pensional apenas en el 2024; que en su afán por captar clientes, el fondo no le informó que, por sus condiciones personales, sería casi imposible obtener la pensión en el RAIS y, por último, que con su capital acumulado - $176.657.065 - no llegaría a pensionarse, Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 3 mientras que en el RPMPD la pensión ascendería a $1.500.000 mensuales.

Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo que la demandante cotizó al RPMPD hasta 2006 y aceptó que se hubiera trasladado al RAIS ese mismo año. En su defensa argumentó que la convocante se encontraba válidamente afiliada al RAIS y que no se había demostrado error, fuerza o dolo que condujera a la nulidad de la afiliación. Presentó las excepciones perentorias de inexistencia del derecho y de la obligación, el error de derecho no vicia el consentimiento, buena fe, prescripción e imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas (f.° 50 a 73, ibidem).

Porvenir S. A. solicito negar las súplicas de la demanda y, frente a los supuestos fácticos, admitió que el traslado al régimen que administra se efectuó en el 2006. Respecto a los demás, indicó que no eran fidedignos o que no le constaban. En su defensa, presentó las excepciones de mérito de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de las obligaciones laborales de tracto sucesivo y enriquecimiento sin causa (f.° 89 a 96 del mismo paginario).

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Bogotá, con fallo del 28 de enero de 2020 (f.° 158 del cuaderno principal), absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del 29 de septiembre de 2020 (f.° 175 a 186 del cuaderno principal), confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró que debía verificar si el traslado de régimen pensional del afiliado estuvo viciado o no de nulidad, por falta de información. Se refirió a la naturaleza del acto jurídico de traslado de régimen - que requería consentimiento, objeto y causa lícita; se ocupó de los artículos 13, 114 y 271 de la Ley 100 de 1993, resaltando que el primer inciso del segundo, le impuso a los servidores públicos que se trasladaran por primera vez al RAIS, una comunicación escrita donde constara que la selección había sido libre, espontánea y sin presiones, que podía estar preimpresa en el formulario de vinculación, de acuerdo con el inciso 7° del artículo 11 del Decreto 692 de 1994.

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 5 Observó, que en el recuadro denominado «voluntad de afiliación» de la Solicitud de traslado n.° 11612809 del 30 de mayo de 2006 (f.° 98), se encontraba un texto preimpreso en el que se afirmó que se escogía en forma libre, espontánea y sin presiones al RAIS. Manifestó, que la línea jurisprudencial de esta Corporación demarcada por las sentencias CSJ SL17585- 2017;

CSJ SL19447-2017, CSJ SL413-2018; CSJ SL4964- 2018; CSJ SL1451-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1452- 2019 y CSJ STL1677-2019, había sido clara en señalar que la falta de información completa y comprensible por parte de la AFP, podía configurar un engaño que conllevara a la anulación del traslado, lo que estimó no se configuró en el sub lite.

Aclaró que la Corte, en las providencias antedichas, resaltó las expectativas pensionales que tenían los afiliados al momento del traslado y que fueron vulneradas con el mismo, pues ya tenían un derecho consolidado que les generaba una expectativa legítima de pensionarse bajo el RPMPD. Expresó, que la accionante contaba con 29 años para el 1° de abril de 1994 y menos de 50 semanas cotizadas, encontrándose en plena formación de su derecho pensional, por lo que no contaba con una expectativa legítima de adquirir el derecho que pudiera ser cercenada por su afiliación inicial a Porvenir S. A. Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 6 Afirmó, que con el acto de afiliación se produjeron los efectos de traslado válido al RAIS, sin que hubiera prueba de que su consentimiento hubiera sido ineficaz o estuviera viciado de nulidad por no tener información suficiente y, resaltó que la suscripción del formulario no fue objeto de reproche por parte de la enjuiciante quien, por el contrario, en su interrogatorio de parte, […] admitió que impuso su firma de manera libre y voluntaria, sin presiones, después de haber leído el formulario radicado ante Porvenir S. A., sin que nadie la obligara a hacerlo, y también admitió que, siendo economista, estuvo de acuerdo con la información suministrada por Porvenir S. A., mediante la cual dicha entidad le indicó a través de una campaña promocional que hicieron en forma grupal los asesores de dicha entidad en la Corporación Universitaria en la cual se encontraba vinculada para la época como docente en matemáticas por contrato de trabajo a 6 meses, que se podía pensionar en forma anticipada con un interés mucho más alto; que cuando se enteró que podía regresarse a Colpensiones, la petición le fue negada porque le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad de pensionarse, no obstante nunca solicitó asesorías acerca de su futuro pensional a Porvenir S. A. ni a Colpensiones, solo hasta cuando vio que sus compañeros de trabajo empezaron a pensionarse en el régimen de prima media con prestación definida con un buen monto y similar a lo que devengan[…] que con posterioridad a la asesoría grupal recibida, llegaban asesores de Porvenir al mismo sitio de trabajo, para dar las charlas respectivas y que en dichas ocasiones, ella se acercaba a preguntar, y le decían que ese fondo era financieramente robusto y le hablaban de los rendimientos, por lo que entendió que iba a tener un plus adicional a la pensión; admitió, que Porvenir le envía correos electrónicos periódicamente con sus extractos, pero considera que la información suministrada allí era confiable, más[sic] no suficiente porque no le indican cómo interpretarlos, sin embargo, manifestó que de allí sí se enteró que tiene un bono pensional sin fecha de redención por un determinado valor; también señaló, que en las demás asesorías que recibió con posterioridad a la primera, le informaron en la universidad, acerca de la posibilidad de efectuar aportes voluntarios para incrementar su pensión o pensionarse antes, solo que decidió no hacerlos debido al monto bajo de su salario y las obligaciones que tenía para dicha época.

Adujo, que la información que se le dio a la enjuiciante Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 7 no implicó un engaño, en la medida en que no era errada, pues ciertamente quienes pertenecían al RAIS podían pensionarse sin cumplir el requisito de edad o aumentar el monto de la mesada, situaciones «que son excluyentes» del RPMPD que la actora manifestó conocer, lo que desvirtuaba el deseo de permanecer en este o de retornar a él. Anotó también que, en el interrogatorio de parte, Lourdes Guzmán Escandón: Sostuvo que su empleador en el año 2006, Fundación Universidad Manuela Beltrán, la obligó para mantenerse vinculada laboralmente cada 6 meses, a afiliarse a Porvenir S. A., porque era lo que se acostumbraba con los trabajadores de allí[…] Y que, a pesar de ello: Al momento de ser interrogada por el a quo acerca de qué circunstancia la motivó a seguir vinculada a Porvenir, una vez se terminó su relación laboral con la mencionada institución universitaria, señaló que en ese momento, inició según su dicho, a laborar como empleada pública en carrera administrativa ante el Instituto Distrital para la Participación y Acción Comunal (f.° 24 a 27), y fue cuando su salario mejoró en el año 2010, año en que el que […] contaba con 45 años de edad (f.° 23), sin embargo, sostuvo que no le pidió a su nueva empleadora que cambiara su afiliación en pensiones para Colpensiones, dado que no tenía la claridad acerca de las deficiencias de estar afiliada en un fondo privado a pesar de estar vinculada laboralmente en el sector público, por lo que al posesionarse en la mencionada entidad pidió en recursos humanos el formulario de Porvenir, porque era el fondo al que se encontraba afiliada y ya que para ella, era favorable en ese momento continuar en ese fondo de pensiones.

De ahí que, también se desvirtúa la fuerza que ejerció la Fundación Universitaria Manuela Beltrán, para afiliarse a Porvenir S. A., cuando ya llevaba 6 meses trabajando en la mencionada institución, pero afiliada a Colpensiones (f.° 34, 79, 80, 100). Advirtió, frente a las consideraciones de la sentencia Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 8 CSJ SL1452-2019: Que no se desconoce la obligación de los fondos de pensiones de suministrar a los afiliados la información completa y veraz respecto a las condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad, sin embargo, se considera que la omisión de esa obligación, per se, no afecta ni la validez ni la eficacia del acto jurídico de traslado, salvo que se constituya en un verdadero engaño, en maniobras o artificios tendientes a obtener el consentimiento en la celebración del acto jurídico de traslado, lo que necesariamente debe analizarse en cada caso concreto, de acuerdo a las circunstancias fáctico jurídicas particulares que lo rodean, como se dijo en la sentencia STL3186-2020, con la advertencia de que el juez está facultado para formar libremente su convencimiento sin estar sujeto a tarifa legal alguna, en ejercicio de las facultades propias de la sana crítica (artículos 51, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social); no obstante, con base en ello, en este caso en específico se reitera, no se acreditó. Rechazó el hecho de que la demandante considerara que Porvenir S. A. había incumplido el deber de información solo hasta el momento en que le indicaron el monto de su pensión, sin que hubiese manifestado inconformidad alguna durante la afiliación. Observó, que hubo una ratificación tácita del acto jurídico de traslado, con el pleno cumplimiento de las solemnidades legales, en cuanto las obligaciones que establecen los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, relativas al deber de información, se suplieron con las previsiones aceptadas por la demandante al momento de suscribir el formulario, donde se expresa que con su suscripción deja constancia de su voluntad libre, espontánea y sin presiones.

Indicó, que no encontró ningún vicio del Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 9 consentimiento, pues el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (artículo 1509 CC); ni pensó que celebraba un acto jurídico distinto, incurriendo en error de hecho (artículo 1510 CC) ni se estableció la existencia de dolo, consistente en artificios o engaños que indujeran a error a la demandante (artículo 1515 CC).

Consideró, que no había lugar a declarar la ineficacia prevista en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, porque no se acreditó que alguna persona hubiese atentado contra el derecho de elección del régimen pensional, ni se alegaron las conductas referidas en la norma y que, en últimas, no le compete a la jurisdicción decidir sobre su ocurrencia. Planteó, que tampoco se presentó la inexistencia, porque de acuerdo con la sentencia CC C345-2017, esta se exterioriza cuando los requisitos y condiciones de existencia de un acto jurídico no se configuran, mientras que, en el caso, la manifestación de voluntad se plasmó en el formulario y el traslado cumplió con los requisitos señalados en la ley vigente para la época.

Respecto de la inoponibilidad a terceros, expresó que no se verifica, en cuanto el acto de traslado surtió sus efectos, vigentes desde 1996, en la medida en que las partes realizaron sucesivamente las actuaciones correspondientes para tal fin, al punto que los empleadores han hecho los aportes a Porvenir S. A. Iteró, que si en gracia de discusión se analizara la Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 10 causal de ineficacia del traslado por incumplimiento al deber de información asignado a las AFP, de origen jurisprudencial, que la carga de la prueba asignada a los fondos fue cumplida en la medida en que la demandante, en el interrogatorio de parte, aceptó que se le entregó asesoría. Reconoció, que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que la suscripción del formulario a lo sumo acredita el consentimiento, encontrando en los autos que el formulario suscrito, además de confirmar el consentimiento, demuestra la información entregada a la demandante, corroborada con el interrogatorio de parte.

Razonó, que el análisis probatorio desvirtuó el argumento de la alzada de que no se acogió la postura de la Corte Suprema de Justicia, que le impone la carga de la prueba sobre la información otorgada al fondo de pensiones, ya que el propio dicho de la demandante corrobora las características del RAIS y que conocía las del RPMPD. Agregó, que la información suministrada por Porvenir S. A. fue suficiente y oportuna pero que, aun así, la actora le restó importancia, lo que la llevó a permanecer en el RAIS.

Expuso, que las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que: Cuando se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad, no resulta razonable que alguno de los contratantes presten su consentimiento a compromisos y obligaciones que le ocasionen alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta, como ya se vio, que la demandante no Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 11 hubiera recibido información sobre el régimen de ahorro individual, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones, tal como se concluye en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68838, dado que el acto de la afiliación o no, depende de la persona natural y no del fondo.

Apuntó, que la demandante se encuentra próxima a exigir el derecho pensional y que, sobre esa situación, se ha pronunciado la Corte Constitucional en la sentencia CC C1024-2004, cuando al analizar la exequibilidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, razonó que el traslado fuera del término legal vulnera los principios de equidad y sostenibilidad financiera, así como el de solidaridad, tal como lo expusieron las sentencias CC C401-2016 y CC C083-2019.

Coligió, a partir de los pronunciamientos referidos, que las diferencias de los regímenes pensionales dan lugar a la exigencia de plazos para garantizar la sostenibilidad, equidad y solidaridad de cada régimen y el bienestar de los afiliados. Adujo, que el RPMPD y el RAIS son excluyentes entre sí por su forma de financiación y que el principio de solidaridad es diferente en cada uno de ellos, porque en el RPMPD se presenta como una solidaridad intra e intergeneracional, mientras que en el RAIS el aporte solidario es para los afiliados que no cuentan con un capital suficiente para financiar su propia pensión. Manifestó, que existe un criterio jurisprudencial mayoritario, no unificado, en esta Corporación y que, Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 12 entonces, considera que la afiliada no estaba exonerada de su deber de ilustrarse frente a la decisión del cambio de régimen pensional, toda vez que no se encontraba disminuida en su capacidad para celebrar actos y contratos y que, teniendo en cuenta que de ello dependía su futuro pensional: Se vio con lo manifestado en el interrogatorio de parte, la demandante fue negligente frente a este aspecto, que decidió voluntariamente cambiarse de régimen, contando con la oportunidad de trasladarse nuevamente de régimen en los términos dispuestos en la Ley 797 de 2003, antes de que le faltaran 10 años o menos para arribar a la edad mínima pensional.

Detalló, que la inconformidad de la enjuiciante es el posible monto de la mesada pensional lo que no constituye una causal de nulidad o ineficacia del acto inicial de traslado o de su permanencia en el RAIS, máxime cuando el valor de la mesada se determina al momento de hacerse exigible la pensión o reunir los requisitos, no a la vinculación a cualquiera de los fondos, porque en ese momento la proyección de la mesada es simplemente una información que puede ser modificada por diversas variables, como la edad, ingreso base de cotización, semanas cotizadas, rendimientos, aportes voluntarios, bonos pensionales, la edad de retiro escogida, etc.

Finalmente, dijo que si se admitiera la existencia del vicio alegado en el traslado de régimen, el mismo tuvo que ser advertido en esa oportunidad, ante la información brindada, por lo que a partir del acto debía contarse el plazo jurídico de cuatro años con el que contaba la afiliada para Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 13 pedir la rescisión del acto y, al no hacerlo, debe tenerse como una ratificación tácita del acto que sanea cualquier nulidad que hubiera existido.

Sintetizó, que al no aplicar la jurisprudencia constitucional en el sub lite, la declaración de nulidad o ineficacia del acto de traslado vulnera los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones y no se acreditan los criterios jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por esta Corporación ni se probaron los vicios del consentimiento.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (cuaderno digital de la Corte). V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque el proveído de primera instancia y en su lugar: […] acceda a todas las súplicas de la demanda con la respectiva declaratoria de nulidad e ineficacia de la afiliación a PORVENIR PENSIONES y se tenga como cierta única y exclusivamente la primigenia afiliación al ISS- hoy COLPENSIONES, devolviendo todos los dineros aportados por la demandante a su cuenta en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida incluidos los rendimientos, intereses y demás aportes de ley.

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 14 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán al unísono, porque tienen similar argumentación y persiguen el mismo fin (f.° 25 del cuaderno digital de la Corte). Bajo el enunciado «FALTA DE APRECIACION (sic) DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL TRIBUNAL», enumera: 1.

Testimonio (sic) de la Sra. Lourdes Aleyda Guzmán 2. Constancia de servicios prestados donde se evidencia que aún se encuentra activa laborando 3. Acta de posesión y nombramiento en el IDPAC 4. Formulario pre impreso de afiliación donde no hay anotación adicional ni constancia de haber recibido asesoría detallada y personalizada. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, […] de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 166 y 167 del Código General del Proceso.

La censura solicita que se le dé aplicación completa a la ratio decidendi de la sentencia CSJ SL4063-2021, en el sentido de que a Porvenir S. A. le correspondía demostrar que ilustró suficientemente al afiliado, ponderando adecuadamente sus condiciones personales de edad, salario y estabilidad en el empleo. Aduce que, Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 15 […] el desconocimiento es total por parte de Porvenir, ya que no es de recibo pretender que un afiliado informado acuda a la vía jurisdiccional, al contrario lo que se da de manifiesto con la inicial reclamación administrativa es que la inconformidad es total y abierta sobre las condiciones y reglas de pensión del RAIS, que naturalmente nunca fueron informadas en su totalidad, siendo una terrible equivocación del ad quem y el a quo por cuanto establecen que si en el extracto de aportes reposa información cierta pero parcial esto deberá extenderse a toda pregunta que se haga sobre la afiliación, cayendo en una falacia de autoridad, en la que se le debe creer todo lo que infiera el juez de instancia solo por ser el juez aun así haya desconocido la regla general de inversión de la carga de la prueba y la línea jurisprudencial que respalda el deber de información de los fondos privados.

Y, tras reproducir extensamente la sentencia referida, itera que la administradora del RAIS no logró demostrar que la demandante recibió información suficiente sobre la conveniencia de este régimen. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia, […] de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13 de la Ley 100 de 1993, 1511 del Código Civil, 51, 60 y 61 Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 166 y 167 del Código General del Proceso.

Afirma, que el Tribunal le impuso dos cargas a la demandante que ella no estaba en deber de soportar, primero: El deber de informarse más allá que un simple consumidor de un producto que se vende en el mercado común, no teniendo los aportes pensionales dicha característica por tratarse de bienes intangibles que tienen como fin solventar con plena dignidad la vejez, más cuando la demandante manifestó en sus generales de Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 16 ley ser soltera sin hijos, esto es, que no tiene ningún familiar que colabore de manera voluntaria con su sustento en la tercera edad.

Y, segundo: […] el “deber de informarse” Es decir, que un extracto limitado que cuenta una verdad a medias no podría llamarse incompleto a luz del tribunal sino “parcialmente verdadero”, es decir cae el fallador en la falacia de las verdades a medias[…] Que así explica: Lo que por lógica jurídica seria [sic] como premisa mayor es que a la demandante le fue entregado un extracto del estado de su cuenta mensual en ciertas ocasiones, la premisa menor seria que en dicho extracto ni en ninguna información entregada por Porvenir o Colpensiones se encuentra el verdadero calculo [sic] pensional, entonces la conclusión seria que si fue dada cierta información parcial a la demandante y aunque haya sido a medias esta extenderá su presunción de legitimidad a todo el acto jurídico reprochable a los fondos de pensiones.

La perversa tesis no es más que una falacia que no tiene asidero alguno, ya que un acto parcial por ser lo legítimamente necesario y carente de contenido real en temas de conveniencia pensional no puede ser valorado como plena y legítima prueba para demostrar un consentimiento informado realmente Observa que: [A] Porvenir le aceptan una verdad a medias pero a la demandante le imponen el realizar aportes extras sobre la pensión obligatoria para mejorar su promedio pensional, cuando el baremo de plena desigualdad es evidente más cuando debe reputarse de una persona jurídica que debió informar de manera detallada a una afiliada puesto que ese es su objeto social y sobre él tiene su giro ordinario de los negocios, mientras que de una persona natural que ni profesionalmente ni extracurricularmente tiene porque saber de dichos cálculos pesa toda responsabilidad, alterando la balanza de la justicia al imponer cargas gravosas y desproporcionadas a una persona que no tiene por qué hacerlo.

Refiere, que el ad quem no le reprochó de forma alguna Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 17 a Porvenir S. A., haber realizado un acto tan delicado como la afiliación de una persona y haberlo dejado en manos de unos individuos que no realizaron un estudio detallado del afiliado y sus condiciones particulares. Resalta, que aún no se ha pensionado, buscando una resolución de la controversia antes de llegarse a una situación consolidada como es el estatus mencionado.

Sostiene, que no tiene cabida el argumento del juzgador, relativo a que nadie suscribe un negocio jurídico que pueda causarle perjuicio, pues constituye una falacia de correlación y causalidad, en la que se concluye de una causa sin tener evidencia suficiente para hacerlo y se aparte totalmente de la realidad. Argumenta, que no se está discutiendo sobre el financiamiento del sistema pensional, sino el hecho de no haber sido ilustrada en debida forma y tiempo.

Finaliza, que el «testimonio» de parte de la demandante fue descontextualizado, ya que: […] primero le imponían aportar de más para la cuenta de ahorro individual para lo que ella jamás lo hizo ya que no contaba con los recursos ni estaba en la obligación, puesto que como particular se limitó a cumplir el mandato legal de contar con aporte de “pensiones obligatorias” VIII.

RÉPLICA Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 18 Colpensiones se opone a ambos cargos conjuntamente, alegando que, para la fecha del traslado, la información que debía otorgar el fondo era mínima y no estaba obligado a realizar una proyección de la mesada; que al no ser beneficiaria del régimen de transición no existía un perjuicio evidente; que el traslado se verificó bajo el imperio de la Ley 100 de 1993, el Decreto 663 de 1993 y los Decretos 692 y 1161 de 1994; que no puede invertirse la carga de la prueba configurando una especie de responsabilidad objetiva que afecta a un tercero de buena fe como Colpensiones (cuaderno digital de la Corte).

Porvenir S. A. se opone a los cargos indistintamente, aduciendo que si la demandante aceptó que fue instruida sobre los beneficios del RAIS, debe entenderse que la información se dio de buena fe y completa, correspondiéndole a la petente desvirtuar esa presunción; que la señora Guzmán Escandón estaba facultada para entender de qué se le hablaba antes de vincularse al RAIS y tenía una formación suficiente para comprender la ley, las ventajas y desventajas del RAIS (cuaderno digital de la Corte).

Recuerda, que conforme con lo dicho en sentencia CC C1024-2004, es improcedente conceder el traslado, pues se violaría la cosa juzgada constitucional, el artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y el Acto Legislativo 1 de 2005. Anota, que para el año del traslado no era posible dar una asesoría más exhaustiva y que, dadas las condiciones del mercado y de las tablas de mortalidad del momento, las Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 19 mesadas de ambos regímenes podían ser razonablemente comparables; que no puede exigírsele al fondo una prueba escrita de sus actuaciones, cuando en el 2006 la ley no le exigía tal requisito.

IX. CONSIDERACIONES Observa la Sala, que la recurrente bajo el acápite denominado «FALTA DE APRECIACION [sic] DE LAS PRUEBAS POR PARTE DEL TRIBUNAL» enlistó una serie de elementos demostrativos, denunciándolos por su falta de apreciación; empero el llamado testimonio de la actora que, en verdad, es su interrogatorio, sí lo valoró, lo que implicaba que debía relacionarse, pero por su errada valoración. Igualmente, se destaca, que la convocante no indicó cuáles fueron los errores fácticos en los que incurrió el Tribunal, razón por la cual, no siguió los lineamientos previstos en los artículos 87 y 90 del CPTSS, que además fueron desarrollados por la jurisprudencia de esta Sala (CSJ SL2319-2022).

Asimismo, en la segunda imputación, presentada también por el camino fáctico, acude a temas ajenos al objetivo de esa vía de ataque, porque lo intentado es definir que las cargas demostrativas que le impuso el ad quem, no le eran atribuibles, eventos que bien se sabe se deben ventilar pero por la senda de puro derecho, porque, más que tratar del estudio de determinado medio de convicción, se centra en establecer si la actora, para el momento del traslado de Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 20 régimen, era quien debía adelantar todas las gestiones para enterarse de las consecuencias de ese acto.

Sin embargo, lo anterior no impide estudiar la imputación, pues lo pretendido es la nulidad o la ineficacia del traslado de régimen pensional, derecho de índole fundamental y de raigambre constitucional, lo que le permite a esta Corporación flexibilizar las exigencias formales del recurso extraordinario, en aras de garantizar el acceso a una cumplida administración de justicia y dar preponderancia al derecho sustantivo sobre las formas (CSJ SL1716-2019 y CSJ SL1475-2021, entre otras).

Siendo eso así, se recuerda que el Tribunal fundamentó su decisión, en que el acto de traslado al RAIS de la actora fue suficientemente ilustrado por parte de la AFP, pues halló que fue informada sobre las características diferenciales del RAIS y que así lo reconoció en el interrogatorio de parte, e indicó que los requisitos señalados en el Decreto 656 de 1994, fueron suplidos con la firma puesta por la convocante en el formulario de afiliación. A efectos de estimar si la decisión del juez de la apelación, estuvo o no ajustada a derecho, se precisa que el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, establece que los trabajadores tienen la opción de elegir libre y voluntariamente el régimen que más les convenga, expresión que, conforme a lo dicho por esta Corporación, supone conocimiento que se alcanza cuando se conocen de forma completa las consecuencias que el acto de traslado acarrea.

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 21 Así, no puede entenderse que existe una manifestación libre y voluntaria, cuando se desconoce la incidencia de esa acción frente a los derechos prestacionales, siendo obligación de las administradoras brindar una información clara y suficiente de los efectos que genera el cambio de régimen, so pena de declararlo ineficaz.

Además, desde el nacimiento de las administradoras del régimen de ahorro individual se les impuso la obligación de suministrar información necesaria para lograr la mayor transparencia, como lo dispone el Decreto 663 de 1993, para garantizar una afiliación libre y voluntaria, lo que implica realizar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, para que el potencial afiliado, tenga conocimiento frente a los mismos y pueda compararlos.

Sobre el deber de información, en la sentencia de casación CSJ SL1688-2019, se anotó: 1. El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.

Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).

De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.

En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).

En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 23 capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.

Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 24 de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).

Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.

Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.

Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas».

(negrillas de la sentencia). Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 25 Entonces, la falta de información, conforme lo prevé el artículo 97, numeral 1° del Decreto 663 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, implica no la nulidad sino la ineficacia de la afiliación en sentido estricto, tal como se dijo en la sentencia de casación CSJ SL4360-2019 y genera, como consecuencia, la de retrotraer la situación al estado en que se encontraba, como si el acto nunca hubiera existido, es decir, se debe hacer la ficción de que el traslado no ocurrió, lo que conlleva, por parte de la administradora privada, a migrar a Colpensiones el capital ahorrado junto con los rendimientos financieros, los gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades (al efecto, pueden consultarse, entre otras, las sentencias de casación CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;

CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1421- 2019 y CSJ SL1688-2019). También, en estos asuntos, no puede exigirse una proximidad a percibir la pensión, tampoco que estuviera en los supuestos previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues esas condiciones no han sido previstas por el legislador y tampoco por la jurisprudencia, ya que, «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo” (CSJ SL4025-2021), e implica, igualmente, que el Juez de la apelación, se equivocó, porque a la AFP era a quien le concernía demostrar su deber de información, tal como se dijo, entre otras, en la CSJ SL1452-2019, misma donde se anotó que el simple consentimiento vertido en el formulario Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 26 de afiliación era insuficiente, pues, para esa clase de actos es necesario un consentimiento informado.

Lo hasta aquí expuesto, lleva al convencimiento de que el ad quem, confundió la figura de la nulidad con la de ineficacia e igualmente incurrió en un error al concluir que la demandante fue informada suficientemente, tras admitir que suscribió el formulario de afiliación libre y voluntariamente y que le habían dicho que se podía pensionar anticipadamente, con una mayor mesada, siendo viable realizar aportes voluntarios, pero esas manifestaciones solo dan cuenta de esa situación, pero no, que existió, de manera clara y efectiva, unos señalamientos que le dieran a entender las ventajas de cada uno de los regímenes pensionales, como que tampoco le allegó un estimativo del monto de la prestación en cada uno de ellos, con los que pudiera definirse, de manera contundente, que fue enterada de los riesgos y consecuencias que el acto de traslado podía generarle.

Igualmente, el interrogatorio de parte de la petente no tiene la fuerza suficiente para llevar al convencimiento de que fue enterada de todas las secuelas derivadas de su afiliación al régimen de prima media, pues por mucho enseñaría que se le indicaron sobre sus aspectos puntuales, más no, que, se le reveló, con claridad y transparencia, cuáles eran los riesgos a los que se veía expuesta.

Adicionalmente, en este asunto no era viable juzgar si se estaba frente a un vicio del consentimiento, porque lo que Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 27 se debía examinar era si se surtió una información completa veraz y transparente, a efectos de determinar, si el traslado era ineficaz. Conforme a lo anterior, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario debido a su prosperidad.

En sede de instancia, son útiles los argumentos expuestos con anterioridad, para revocar la decisión de primer grado y, en su lugar, declarar la ineficacia de traslado que la demandante realizó del ISS – hoy Colpensiones, al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo viable agregar que, al expediente, la AFP no allegó ningún elemento demostrativo que dé cuenta de que cumplió con las cargas que le eran propias.

Como consecuencia de lo anterior, se ordenará a esta a trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, estos tres últimos con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esa administradora.

También se dispondrá, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 28 sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (sentencia de casación CSJ SL 2209-2021, CSJ SL 2297-2021 y CSJ SL3719-2021).

No se declara probada la excepción de prescripción, porque esta Corporación, de manera pacífica y constante, es del criterio que la acción de la ineficacia del traslado no está afectada por el paso del tiempo, en atención a su carácter declarativo (sentencia de casación CSJ SL3465-2020). Costas en las instancias a cargo de las demandadas.

Estas deberán incluirse por el Juez de primer grado en la liquidación que realice conforme a lo previsto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el veintinueve (29) de septiembre de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LOURDES ALEYDA GUZMÁN ESCANDÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 29 En SEDE DE INSTANCIA se revoca la decisión de primer grado y, en su lugar, PRIMERO: Se declara la ineficacia del traslado que la demandante realizó del ISS – hoy Colpensiones, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se ordena a Porvenir S. A. trasladar a la administradora del régimen de prima media con prestación definida, los aportes, rendimientos, el porcentaje de gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, estos tres últimos debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que la accionante estuvo afiliada a esa administradora.

TERCERO: También se dispone, que al momento de cumplirse lo anterior, esos conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Radicación n.° 90626 SCLAJPT-10 V.00 30 IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA