CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL4194-2020 Radicación n.° 80701 Acta 031 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, veinticinco (25) de agosto de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2017 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que le sigue RODRIGO BELTRÁN ARCINIEGAS, al que fueron integradas como litis consortes necesarios la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y PORVENIR SA.

Acéptese la renuncia del poder que le fue conferido a la abogada Manuela Palacio Jaramillo por la demandada Colpensiones, conforme al memorial perceptible en el cuaderno de Corte (f.° 94 a 95). Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Rodrigo Beltrán Arciniegas demandó a la empresa Weatherford South América GMBH, antes General Pipe Service Inc., para que se declare que le prestó sus servicios desde el 27 de enero de 1981 hasta el 31 de diciembre de 1992, como aseador en el municipio Sabana de Torres (Santander), consecuentemente, que le reconozca y pague la cuota parte o el bono pensional por el tiempo laborado, con destino a Colpensiones.

Fundamentó sus peticiones, en que nació el 26 de abril de 1963; que laboró para la empresa General Pipe Service Inc., hoy Weatherford South América GMBH, del 27 de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1992, donde ejecutó funciones de exploración, perforación y extracción de petróleo y se retiró voluntariamente de dicha compañía; que su último salario fue de $272.073; que cotizó al ISS, con otros empleadores del sector público y cuenta con más de 20 años de aportes y; que su situación pensional debía ser resuelta a la luz de la Ley 71 de 1988.

Weatherford South América GMBH, al responder la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo laboral y sus extremos temporales, al igual que el retiro voluntario del accionante y el último salario devengado; señaló que el 14 de enero de 1994 celebró con el demandante una conciliación en el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en la que la declaró a paz y salvo por todo concepto.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 3 Presentó las excepciones de cosa juzgada, falta de causa, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y prescripción. Colpensiones, al contestar la demanda, ni se opuso ni se allanó a lo pretendido; en cuanto a los hechos ratificó que el demandante cotizó al ISS con otros empleadores del sector petrolero, y nació en la fecha indicada.

Propuso las excepciones de carencia de causa para demandar, inexistencia del derecho y de la obligación reclamados, prescripción; cobro de lo no debido, falta de causa y título de los derechos demandados y buena fe. Porvenir SA, no controvirtió las pretensiones del actor, e indicó que los hechos no le constaban. Presentó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, buen fe y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de julio de 2017, resolvió: CONDENAR a la sociedad General Pipe Service hoy Weatherford South América a transferir a Porvenir el valor actualizado (calculo actuarial), de los aportes para pensión que liquide la entidad de seguridad social antes citada, correspondiente al periodo comprendido entre el día 27 de enero de 1981 y el día 31 de diciembre de 1992, con un salario último mensual de $273.073, respecto del demandante señor Rodrigo Beltrán Arciniegas, la excepción de prescripción se declara no probada conforme a lo expuesto en la parte motiva de la presente decisión, aclarando que la excepción de cosa juzgada, se declaró no probada en audiencia de fecha 4 de mayo de 2015.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 4 Costas a cargo de la sociedad demanda General Pipe Service hoy Weatherford South América, se fija la suma de $2.800.000 por concepto de agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante proveído del 13 de septiembre de 2017, al resolver el recurso de apelación interpuesto por Weatherford South América, confirmó lo decidido por el a quo.

El ad quem señaló que el problema jurídico en alzada, consistía en determinar, si había lugar al pago del cálculo actuarial por parte del empleador. Para resolverlo, tuvo en cuenta los medios de convicción aportados al proceso (acta de conciliación, reportes de semanas cotizadas, expediente administrativo, formato de vinculación a Porvenir SA, liquidación del bono pensional y demás comunicaciones).

Basó su decisión en la Ley 90 de 1946, el Decreto 1824 de 1965, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto 1993 de 1967 y en la Resolución n.° 4250 de 1993. También, en las sentencias CSJ SL «41745, 45107, 36887, 54226, 59027, 41745» y en la CC T-614-2011. Manifestó que se encontraba por fuera de discusión la vinculación del demandante con la recurrente y los extremos laborales de esta relación, e indicó que con la Ley 90 de 1946 se instituyó la inscripción al seguro social obligatorio de todos los individuos que se encontraban vinculados Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 5 mediante un contrato de trabajo, y se creó el Instituto Colombiano de Seguros Sociales (ICSS).

Adujo que en el Decreto 1993 de 1967, se ordenó la inscripción para los riesgos de IVM al mencionado instituto de todos los trabajadores de la industria del petróleo, lo que se cumpliría en fechas determinadas, y que la Resolución n.° 4250 de 1993, estableció el 1 de octubre de 1993, como la fecha de iniciación en el régimen de los seguros sociales obligatorios para las personas naturales y jurídicas de derecho privado y sus contratistas independientes, y para los trabajadores que se dedicaran a la industria extractiva de petróleo, atendiendo la cobertura del Instituto.

Señaló que la obligación de inscripción para cubrir los riesgos de IVM por parte de las empresas petroleras, no nació de forma automática, sino, que se materializó en forma paulatina, lo que luego se plasmó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en el que se dispuso que solo se tendrían en cuenta los periodos anteriores a la mencionada norma, si el vínculo laboral estaba vigente cuando entró a regir.

Indicó que la vinculación contractual del demandante feneció con anterioridad a la Ley 100 ibidem, sin embargo, no podía pasar por alto, que, […] el cambio jurisprudencial que sobre el tema ha tenido la honorable Corte Suprema de Justicia, Sala de casación Laboral, a partir de la sentencia del 16 de julio de 2014, radicación 41745, en la que se estableció que el empleador no puede eximirse de responsabilidad respecto de los periodos efectivamente laborados por su empleado, bajo el pretexto de que no existían norma que regulara el pago de cotizaciones, tesis ratificada en innumerables decisiones […].

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 6 Concluyó que el cálculo actuarial pretendido, se encontraba íntimamente ligado al derecho a la seguridad social, y, como lo ha dicho la Corte, «[…] no surge como la imposición de una sanción por un incumplimiento que no se ha presentado, sino en virtud de la aplicación de principios de valores superiores y de la interpretación en un contexto histórico de las reglas de derecho que han regulado la materia a través del tiempo», más aún, si se tenía en cuenta, que la Ley 90 de 1946 impuso «[…] a los patronos la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular hasta tanto el ISS no asumiera el riesgo, entre tanto ese empleador debía mantener una reserva de capital para el pago de pensiones».

Agregó que, ante el deber legal de mantener una reserva de capital para cubrir los riesgos de IVM, la empresa estaba obligada a pagar a la administradora el cálculo pretendido, emanado de la vinculación indiscutida, y a favor del trabajador. Aseguró que no se configuró la excepción de cosa juzgada, pues no se cumplieron los requisitos para tal fin (identidad de partes, causa y objeto), visto que en el acta de conciliación (f.° 21 a 23), las partes se limitaron a señalar que se dejaba, […] a paz y salvo a la empresa por cualquier derecho de seguridad social, sin que se especificara de manera clara y concreta a que se hacía referencia, como tampoco es posible colegir que dicha expresión tan genérica y carente de precisión se hiciera referencia al cálculo actuarial que hoy se ordena, por lo que se determina que lo aquí pretendido no ha sido objeto de conciliación […] En gracia de discusión, se considera que el cálculo actuarial tampoco hace parte de una eventual expectativa pensional pues Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 7 tiene una naturaleza diferente, en tanto que el mismo resulta ser un aporte que hace el empleador para que pueda consolidarse el derecho pensional […] (CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35693).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Weatherford South América GMBH, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que, principalmente, la Corte case la sentencia recurrida, y en sede de instancia revoque el fallo de primer grado y se absuelva de lo pretendido. subsidiariamente busca la casación parcial del fallo, para que en sede de instancia se reste del cálculo actuarial, el aporte que corresponde al trabajador.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los que fueron replicados y se resolverán conjuntamente el segundo y el tercero por perseguir idéntica finalidad. VI. CARGO PRIMERO Atacó la sentencia por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos, […] 15 del Código Sustantivo del Trabajo, 19, 32 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, 53 de la Constitución Política, 3 de la Ley 640 de 2001, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003 y 4 y 13 de la Constitución Política.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 8 Señaló que la violación endilgada fue producto del siguiente error de hecho: No dar por probado, estándolo, que el señor Rodrigo Beltrán Arciniegas concilió con su empleadora General Pipe Service Incorporated el derecho al cálculo actuarial que ahora demanda en el presente proceso. Afirmó que el referido yerro tuvo como origen la errada apreciación del acta de conciliación (f.° 21 a 23).

Aseguró que el Tribunal se equivocó al concluir que la expresión «[ ] a paz y salvo por cualquier derecho de Seguridad Social […]», contenida en el medio de convicción acusado era «[…] genérica y carente de precisión […]», y no hacía referencia al cálculo actuarial aquí demandado, en consecuencia, ese tópico no fue objeto de conciliación. Que el demandante acordó recibir una bonificación que tuvo «[…] en cuenta el tiempo servido a su empleadora que, por lo tanto, guarda estrecha relación con una prestación social que, como la pensión de jubilación, reconoce el tiempo trabajado por el empleado […]», por lo que, sin lugar a duda, debía entenderse involucrado el cuestionado cálculo, más aún, cuando se hizo expresa referencia «[…] a los derechos a la seguridad social y a derechos prestacionales […]», y que, si no hubo alusión al cálculo actuarial, fue porque esta figura se introdujo en la Ley 100 de 1993.

VII. RÉPLICA Señaló el demandante que no se equivocó el Tribunal al concluir que la expresión a paz y salvo, era genérica, y que en ningún momento hizo referencia al cálculo actuarial. Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 9 Adujo que «[…] el cálculo actuarial o los aportes de pensión no son susceptibles de conciliación», y citó la sentencia CSJ SL 11 sep. 2013, rad. 41103.

Porvenir SA advirtió que los derechos ciertos e indiscutibles no eran susceptibles de conciliación de conformidad con los artículos 14 y 15 del CST, 3 de la Ley 100 de 1993 y 53 de la Constitución Política. Colpensiones indicó que no le correspondía pronunciarse en tanto, no se vio afectado con la decisión. VIII. CONSIDERACIONES En lo que interesa al cargo, el Tribunal se remitió al acta de conciliación, y concluyó de esa prueba que el cálculo actuarial reclamado en este juicio no hizo parte del acuerdo allí contenido.

Aseguró que no se configuró la excepción de cosa juzgada propuesta por la demandada, dado que no se presentaron los requisitos para tal fin (identidad de partes, causa y objeto), y aunado a ello precisó, que los cálculos actuariales no «[…] hacen parte de una eventual expectativa pensional pues tiene una naturaleza diferente, en tanto que el mismo resulta ser un aporte que hace el empleador para que pueda consolidarse el derecho pensional […]» (CSJ SL, 24 ene. 2012, rad. 35693).

Por su parte, la censura insiste en que el cálculo actuarial correspondiente al periodo que va del 27 de enero de 1981 al 31 de diciembre de 1992, quedó inmerso en la Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 10 conciliación realizada el día 14 de enero de 1994 ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, por lo que este tópico hizo tránsito a cosa juzgada.

En ese marco, corresponde a la Corte determinar si se equivocó el ad quem cuando indicó que no se configuró la cosa juzgada frente al cálculo actuarial reclamado por el accionante. En efecto, las partes celebraron una conciliación el 14 de enero de 1993 ante el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, en la que se lee, «[…] declara a la empresa GENERAL PIPE SERVICE INCORPORATED a paz y salvo por cualquier derecho de Seguridad Social por el tiempo que duró al servicio de la compañía […]».

Ahora, el juez de alzada advirtió que esta expresión no era clara y concreta, y no especificaba a qué se refería, por lo que no era posible colegir de ella, que, se estuviere haciendo alusión al cálculo actuarial, y es claro para la Sala, que de la prueba acusada, no se desprende nada diferente a lo concluido por el juez colegiado. A más de lo anterior, es necesario precisar, como bien lo expuso el fallador de alzada, que el cálculo actuarial no es una prestación que emanan de la Seguridad Social, sino un instrumento, «[…] que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos por parte de los empleadores […]» (CSJ SL2353–2020).

Por lo hasta aquí expuesto el cargo no prospera. Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, del Decreto 1894 de 1965, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, Decreto 1993 de 1967, 33 de la Ley 100 de 1993, 9 de la Ley 797 de 2003, y 4 y 13 de la Constitución Política.

Manifestó que, dado que el juez plural fundó su decisión en la marcada línea jurisprudencial de esta Corporación, solicitaba, […] un replanteamiento de los criterios expuestos en la sentencia en que aquel se apoyó, para que se regrese al que había sido el entendimiento que mayoritariamente se le dio por la jurisprudencia a situaciones como las presentadas en este caso, vale decir, que no hay responsabilidad de las empresas en el reconocimiento de cálculos actuariales por los períodos servidos por sus trabajadores en los casos en que no fue posible afiliarlos a la Seguridad Social por razones que no les son imputables, como la falta de asunción de la cobertura respecto de cierto tipo de actividades económicas, como las relativas a la industria del petróleo.

Aseguró que ni el artículo 72, ni el 76 de la Ley 90 de 1946, contenían elementos de juicio de los que se pudiese inferir que el empleador se encontraba obligado a realizar aprovisionamientos de capital para cubrir los riesgos de IVM, por periodos laborados con anterioridad a la Ley 100 de 1993, o a la cobertura del ISS en las regiones donde no hizo presencia inicialmente.

Adujo que la norma debía ser entendida en su sentido obvio, es decir, que el pago de esas cotizaciones solo debía realizarse cuando el «[…] instituto estuviera en disposición y en capacidad de recibir dichos aportes, esto es, hasta que el Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 12 Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales", lo cual exigía una declaración de voluntad de ese instituto, tendiente a subrogar el riesgo pensional», y mientras ello sucedía, no se le podía exigir «[…] el pago de unos aportes, o como los denomina la norma, cuotas proporcionales correspondientes, lo que no tendría lógica porque esas cuotas no estaban llamadas a producir ningún efecto […]», dado que las cotizaciones no eran retroactivas, de modo que no había razón para efectuar aprovisionamiento respecto de pagos futuros.

Explicó que la inscripción al ISS, de los trabajadores del sector petrolero solo se hizo exigible mediante la Resolución n.° 4250 de 1993 (1° de octubre de 1993), tal como fue entendido por la Corte en las sentencias CSJ SL, 31 ene. 2003, rad. 18999, CSJ SL, 24 nov. 2006, rad. 27475, CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 39914, CC C–506–2001 y CC T–119– 2011.

Señaló que de acuerdo con ese criterio jurisprudencial, las empleadoras que no fueron subrogadas en sus obligaciones pensionales por el ISS, no estaban obligadas al pago de cotizaciones, o de emisión de cálculos actuariales o de títulos representativos, porque la situación presentada por la imposibilidad de afiliar a sus trabajadores para la cobertura del riesgo de vejez no les era imputable.

Agregó que el contrato del actor feneció antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, situación que fortalecía su reclamo. Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 13 X. CARGO TERCERO Señaló que la sentencia de segundo grado violó la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos, […] 72 y 96 de la Ley 90 de 1946, infracción directa de los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de ese mismo año, 31 del Decreto 043 de 1971, 2 del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985, del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como consecuencia de la interpretación errónea de los artículos 72 de la Ley 90 de 1946, 16, 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 17, 18, 20, 21, 22 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Indicó que el empleador no tenía que asumir el 100% de los aportes correspondientes al cálculo actuarial, pues, los artículos 14 del Acuerdo 189 de 1965, aprobado por el Decreto 1824 de la misma fecha; 31 del Decreto 043 de 1971; 2 del Acuerdo 029 de 1985 y 45 del 049 de 1990; y 22 de la Ley 100 de 1993, disponían que los aportes para cubrir los riesgos de IVM, estaban a cargo tanto de la empresa, como del trabajador, por lo que era, […] desproporcionado que mi representada tenga que asumir una pesada carga pese a que se atuvo a las reglas legales aplicables y a los criterios jurisprudenciales vigentes que explicaron en forma pacífica y reiterada que la empleadora no estaba obligada a afiliar al actor al Seguro Social.

Obligarla a pagar ahora la totalidad del cálculo actuarial equivale a desconocer que la falta de afiliación del actor obedeció a fallas en el diseño legislativo del sistema de seguridad social y a las deficiencias de la entidad que, desde su creación, tenía la obligación de ofrecer cobertura contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte a todos los colombianos, sin ningún tipo de distinción. El Tribunal expresamente aludió a esa situación, pero, pese a ello, insistió en responsabilizar de sus consecuencias a la demandada.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 14 XI. RÉPLICA Aseguró el actor, que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 regularon desde sus inicios el funcionamiento de la subrogación de los riesgos de IVM, y que particularmente alude a la obligatoriedad de afiliación al Seguro Social de trabajadores de la industria petrolera, que en palabras de la Corte: «[…] era viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por ausencia de cobertura en el sistema general de pensiones en lugares de la geografía nacional que no por incumplimiento empresarial fueran habilitados con títulos pensionales a cargo del empleador a efecto que el deudor del servicio complementara la densidad de cotizaciones exigidas por la ley».

Indicó que el empleador debe responder por la totalidad de los aportes, cuando fue él quien omitió realizar el descuento correspondiente, y que el trabajador cumplió con la obligación de causar las cotizaciones a través de la prestación del servicio. Porvenir SA, manifestó que el empleador no podía eximirse de su responsabilidad, pues a las voces del artículo 259 del CST: «Las pensiones de jubilación dejaran de estar a cargo de los empleadores cuando el riesgo correspondiente sea asumido por el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con la ley y dentro de los reglamentos que dicte el mismo instituto», por lo tanto, no incurrió en yerro alguno el ad quem.

Citó la sentencia CSJ SL9856–2014. que bastaba con examinar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, 259 y 260 del CST para encontrar que en ellos no se prevé que el Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 15 trabajador tuviera que contribuir con algo distinto a su labor durante cierta cantidad de años con el propósito de adquirir una pensión de jubilación una vez cumpliese la edad prevista en la ley para entrar a disfrutarla, de manera que lo pretendido por la recurrente no debía prosperar.

Colpensiones expuso los mismos argumentos que en el cargo anterior. XII. CONSIDERACIONES Al respecto señaló el Tribunal que en armonía con la actual línea jurisprudencial trazada por esta Corporación, el empleador no podía excusarse de la responsabilidad frente a los periodos efectivamente laborados por el trabajador, bajo el pretexto de que no existían norma que regularan el pago de aportes, y agregó, que la Ley 90 de 1946 les asignó la obligación de mantener a sus trabajadores cobijados por el sistema pensional propio de la empresa particular hasta que el ISS asumiera el riesgo, entre tanto, aquella debía tener una reserva para cubrir los riesgos de IVM.

Desde su orilla, la recurrente alega que la ley no le obligaba a realizar aportes al Sistema, ni aprovisionar capital para cubrir los mencionados riesgos antes de 1993, e invita a la Corte a retomar su antigua línea de pensamiento, en casos como el presente, pues en su sentir aquel era el entendimiento obvio que se debía brindar a la norma.

Para resolver, basta con rememorar lo expuesto por esta Corporación en la sentencia CSJ SL2584–2020, donde en un caso de contornos similares, en el que también fue Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 16 demandada la empresa Weatherford South América Inc., se iteró: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales.

Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Bajo ese contexto normativo, la Sala estima que en lo que estrictamente concierne al recurso extraordinario, el Tribunal no cometió los errores que se le endilgan, por las razones que se explican a continuación. En primer lugar, porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS.

En efecto, la jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS, territorial o por actividad, debe responder por las Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 17 obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790- 2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072-2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547-2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente para el reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140- 2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez; es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

Así, lo dispuesto en el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 no resulta aplicable al sub lite para lo pretendido en el alcance subsidiario de la impugnación, en la medida en que regula los eventos en los que el Seguro Social obligatorio ofreció cobertura, distinto al supuesto que ahora ocupa la atención de la Sala, en el que este no había entrado a regir.

Entonces, como en la vigencia de la relación laboral no hubo llamamiento a inscripción y dicha cobertura inició después de extinguirse el vínculo laboral, el empleador debe reconocer un título pensional a favor de su ex trabajador, a fin de que tales tiempos se computen para una eventual pensión de vejez. Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley como erradamente lo manifiesta la recurrente; por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos efectivamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales.

No sobra destacar que, a partir del año 2014, la jurisprudencia de esta Sala dejó de lado la teoría que defiende la recurrente en sede del recurso extraordinario. En efecto, desde la sentencia CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745 la postura que adoptó esta Corporación es que las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores derivadas de la seguridad social en pensiones subsisten, aun cuando la falta de afiliación al sistema no obedezca a su culpa o negligencia. A causa de lo anterior, en los periodos no cotizados por falta de cobertura, los empleadores a través de un título pensional asumen las contingencias que se originan en la vejez, invalidez o muerte, de tal forma que con dichos recursos se garantice el financiamiento de las prestaciones que se encuentran a cargo del ISS hoy Colpensiones.

Así lo adoctrinó este Colegiado al estudiar un asunto similar: Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 18 En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición, considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de años de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL9856-2014, luego reiterada en sentencia CSJ SL10122-2017, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos «(…) en los que el trabajador no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar (…) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

En ese contexto, resulta evidente para la Sala que el ad quem no se equivocó al condenar al empleador a «reconocer y constituir TITULO (sic) PENSIONAL» a favor del accionante, correspondiente al periodo comprendido entre el 31 de diciembre de 1972 y el 2 de enero de 1984, pues como quedó visto en precedencia, ello condujo a la protección integral que se debe al trabajador.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 19 Y es que no es de recibo el argumento según el cual la vigencia del contrato de trabajo al momento de comenzar a regir la ley de seguridad social, es condición necesaria para que opere la convalidación de tiempos servidos en los términos del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9.° de la Ley 797 de 2003, pues desde las sentencias CSJ SL 42398, 20 mar. 2013 y CSJ SL646-2013, reiteradas en SL2138-2016, la Corte ya ha justificado la necesidad de inaplicar ese condicionamiento por ser contrario a los postulados de la seguridad social.

En la última sentencia se expresó: (…) Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014 (…).

(CSJ SL5535-2018) En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, vale resaltar que tal circunstancia es irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL 2138 de 2016, esta Sala precisó: (…) ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 20 Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que el empleador deba la atención de riesgos por diferentes causas que no distingue el legislador; por ejemplo, por ausencia de aportes a la seguridad social ante falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el sub lite, porque la empresa empleadora pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. A la luz de lo expuesto, el Tribunal no cometió los errores jurídicos que se le enrostran, pues fundó su decisión en la postura adoctrinada por esta Sala, sin que la recurrente hiciera valer nuevos argumentos que la refuten, al punto de lograr un nuevo criterio jurisprudencial.

Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del demandante. Se estiman las agencias en derecho en la suma de ocho millones cuatrocientos veinte mil pesos ($8.420.000,00), que se Radicación n.° 80701 SCLAJPT-10 V.00 21 incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO BELTRÁN ARCINIEGAS contra WEATHERFORD SOUTH AMÉRICA GMBH, al que fueron integrados como litis consortes necesarios la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES y PORVENIR SA.

Costas como se indicó en la motiva de esta providencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ