CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4192-2021 Radicación n.° 85052 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por IVO MENDOZA RODRÍGUEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), en el proceso que instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. I.
ANTECEDENTES Ivo Mendoza Rodríguez llamó a juicio a Colpensiones, a Protección S. A. y a Porvenir S. A. para que, de manera Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 2 principal, se declarara la ineficacia de su traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y se le tuviera como afiliado, sin solución de continuidad, al régimen de prima media con prestación definida (RPMPD) o, en subsidio, la inexistencia de esa migración. En consecuencia, reclamó que se condenara a las demandadas a: i) la devolución a Colpensiones de todos los «dineros, bonos, cotizaciones, sumas adicionales recibidas por concepto de aportes obligatorios y rendimientos devengados» por todo el tiempo que estuvieron bajo la administración de las AFP codemandadas; ii) la recepción de tales rubros por la administradora del RPMPD; iii) la actualización y corrección de su historia laboral y, iv) las costas.
Narró que nació el 12 de junio de 1955; que estuvo afiliado al ISS, hoy Colpensiones, entre junio de 1984 y febrero de 1995; que es beneficiario del régimen de transición, porque contaba con 40 años al 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró a regir el sistema de seguridad social para los servidores que, como él, prestaban sus servicios a una entidad territorial; que en marzo de 1995 se afilió a la AFP Colmena, hoy Protección S. A., sin recibir información técnica y adecuada, amparado en motivos equivocados; que se trasladó a Porvenir S. A., entidad que le reporta 1463 semanas de cotizaciones.
Expuso que los asesores de las administradoras del RAIS, no tenían capacitación suficiente para brindar información sobre los efectos del acto jurídico de traslado, Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 3 pues no le indicaron: i) sobre los riesgos que implicaba esa decisión; ii) que su mesada podía ser inferior; iii) que su capital podía reducirse hasta no tener el ahorro mínimo para una pensión; que tampoco le explicaron las diferentes modalidades de esta, ni le comunicaron acerca de los sacrificios que implicaba la negociación anticipada del bono pensional ni cómo funcionaban financieramente esas entidades; que no le dieron a conocer su derecho de retracto.
Indicó que se le brindó información falsa en torno a: i) que su condición pensional sería mucho más ventajosa en ese régimen; ii) que el ISS desaparecería; iii) que su pensión sería con un monto mejor y en ningún caso su situación en el sistema público sería más desventajoso; iv) que sólo tenía que firmar un documento; v) que a través del aseguramiento privado podría aspirar a una prestación anticipada; que, en consecuencia, nunca renunció al derecho a una mejor pensión. Contó que su decisión de afiliación al RAIS no fue libre, ni voluntaria, ni espontánea, por lo que está viciada de nulidad, conforme al artículo 53 de la CP y 271 de la Ley 100 de 1993; que recientemente le había sido entregada una proyección pensional, en la que se le informaba que su mesada en el RAIS, sería de $2.990.400, a los 63 años; que la prestación en el RPMPD, correspondería a $5.269.568.00, cuando cumpliera 62; que presentó reclamación administrativa a cada una de las demandadas (f.° 3 a 25, cuaderno principal).
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 4 Protección S. A. se opuso a las pretensiones, precisando que respecto de las demás se allanaba. Aceptó la edad del accionante y la reclamación administrativa. Negó los hechos relacionados con la ausencia de capacitación a sus asesores y la carente y errónea información suministrada al asegurado al momento de su afiliación, puesto que la brindada cumplió con los requisitos de claridad, precisión y suficiencia, en tanto le comunicó las ventajas y desventajas del cambio de régimen pensional, «analizando particularmente si era beneficiario del régimen de transición».
Expuso que los demás hechos no le constaban por corresponder a terceros. Propuso como excepciones perentorias las que denominó: declaración de manera libre y espontánea del demandante al momento de la afiliación a la AFP, ejercicio oportuno al derecho de retracto en el año 1995, prescripción, buena fe por parte de la demandada AFP Protección S. A., excepción genérica (f.° 104 a 121, ibidem).
Colpensiones replicó el gestor, dijo que no se oponía a las pretensiones. Admitió la edad del reclamante y su afiliación al régimen de prima media con prestación definida entre el 15 de junio de 1984 y el 28 de febrero de 1995. Sobre los demás dijo que no le constaban. Opuso como excepciones de fondo las de inexistencia Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 5 del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida; inexistencia del derecho al reconocimiento de la pensión pretendida; prescripción; caducidad; inexistencia de causal de nulidad; saneamiento de la nulidad; genérica (f.° 133 a 143, ibidem).
Porvenir S. A. se resistió a las pretensiones y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del convocante y la reclamación administrativa. Afirmó que no le constaban las cotizaciones al régimen de prima media ni las circunstancias que rodearon la vinculación a otras AFP. Negó que el asegurado fuera beneficiario del régimen de transición, puesto que al 1° de abril de 1994 contaba 39 años y desconocía las vinculaciones laborales previas al acto de afiliación; que este haya ocurrido en 1995, pues se trasladó de Protección S. A. en 1997; que sus asesores no hubieren suministrado la información suficiente, puesto que capacitó ampliamente a su talento humano, el cual puso a disposición del reclamante la información que legalmente se les exigía para que su decisión de vinculación fuera voluntaria, libre y con conocimiento, concerniente con las implicaciones y consecuencias de la migración de régimen, los efectos de esa decisión y el sometimiento a las disposiciones del pensional privado.
Adujo que era falso que hubiese entregado información contraria a la verdad, puesto que se limitó a exponer las Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 6 características de cada régimen, entre ellas, que en el RAIS la pensión atendería al capital reunido en la cuenta de ahorro individual, pudiéndose acceder a ella a cualquier edad y conforme al monto deseado, siempre que el afiliado realizara una planeación personal para consolidar el capital.
Expuso que tampoco era cierto que prometió una mesada mayor al RPMPD, puesto que denotó que ello era posible, pero dependía de los hábitos de ahorro del usuario; que informó sobre la posibilidad de una pensión de garantía mínima, de la devolución de saldos y las variables del cálculo de la prestación, así como la fecha de redención del bono, el cual no estaba atado a una edad pensional, pues podía negociarse por un monto inferior.
Denotó que esa información estaba disponible en su página web. Concluyó que las liquidaciones pensionales eran una simulación y que no era procedente discutir la validez de la afiliación con base en el fracaso del asegurado de obtener una prestación determinada, puesto que la finalidad del sistema es garantizar el acceso a ciertas contingencias.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones de tracto sucesivo, enriquecimiento sin causa, e innominada o genérica (f.° 156 a 171, ib). Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 7 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, el 16 de agosto de 2018, decidió:
PRIMERO. - DECLARAR la nulidad de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad respecto del fondo de ahorro individual PROTECCIÓN S. A. del señor IVO MENDOZA RODRÍGUEZ materializada el «23 de marzo de 1995», de conformidad con lo expuesto en la parte motiva del presente proveído.
SEGUNDO. - ORDENAR a AFP PORVENIR S. A. devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores que se encuentren en la cuenta individual del señor MENDOZA RODRÍGUEZ como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales con intereses o rendimientos que hubiera causado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
TERCERO. - ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES admitir el traslado del señor IVO MENDOZA RODRÍGUEZ al régimen de prima media con prestación definida con sus aportes, con ocasión de la nulidad en el traslado de régimen aquí decretado de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO. - DECLARAR no probados los hechos sustento de las excepciones planteadas por la pasiva.
QUINTO. - CONDENAR a las demandadas PORVENIR S. A. y a PROTECCIÓN S. A. al pago de las Costas. Liquídense por secretaría incluyendo la suma de $1.200.000.00 como valor en que se estiman las agencias en derecho.
SEXTO. - En el evento de no ser impugnada la presente decisión, remítase la misma al Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá- Sala Laboral, para que se surta el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES (acta f.° 269 a 270, en relación con el CD f.° 268, ibidem).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de septiembre de 2018, al decidir la Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 8 apelación de Protección S. A. y Colpensiones, así como la consulta a favor de la última entidad, revocó la primera sentencia y absolvió a las demandadas.
Dijo que determinaría si había lugar a declarar la ineficacia de la afiliación del convocante al RAIS; que para tal efecto tendría en cuenta «la totalidad de la prueba que obra en el expediente», los testimonios de Rosa Stella Torres Salgar, Martha González, Hernán Guillermo Torres Cortes y el interrogatorio de parte del señor Mendoza Rodríguez y, como marco normativo, los artículos 13, 36 y 61 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del CC; 11 del Decreto 692 de 1994 y las sentencias de casación «31989, 31314, y 33083».
Afirmó que no existe discusión en torno a: i) que el demandante se trasladó de RPMPD al RAIS, conforme los formularios de afiliación de folios 26, 122, 173 a 175, cuaderno n.° 1 y de la certificación de folio 172, ibidem, así: a) el 21 de marzo de 1995, con fecha de efectividad del 1° de abril de 1995, a través de Colmena, hoy Protección S. A.; b) «20 de octubre de 1997», con efectividad el 1° de diciembre de 1997, a Porvenir S. A.; ii) que laboró para una entidad descentralizada del orden territorial, por lo que era beneficiario del régimen de transición, ya que tenía 40 años al 30 de junio de 1995; iii) que con su migración se sometió a la Ley 100 de 1993.
Así mismo, que estaba probado: iv) que no se hallaba incurso en las causales de exclusión del artículo 61, ibidem, Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 9 pues a la fecha de traslado no tenía 55 años ni gozaba de pensión de invalidez; v) que diligenció los formularios de afiliación de manera voluntaria, según se desprende de su contenido; vi) que antes de su cambio cotizaba a Caprecundi, «por lo que era destinatario de los efectos jurídicos establecidos en el Decreto 692 de 1994».
Expuso que lo anterior le permite colegir que «el traslado inicial al RAIS, cumplió con los presupuestos legales que regulaban el tema en la fecha en que ocurrió y cumple con los presupuestos legales para su validez como lo señala el artículo 11 del Decreto 692 de 1994», por lo que debía proceder a analizar lo concerniente a la falta de asesoría o la existencia de vicio en el consentimiento.
Aseguró, en relación con lo primero, que según se indicó en el hecho 2.5 de la demanda, el demandante soportó su reclamo en que el asesor no le brindó la información técnica adecuada y que se le engaño en los términos descritos en los numerales «2.17 a 2.26», esto es, que le dijeron que la mesada en el RAIS iba a ser más ventajosa y que lo haría de manera anticipada.
Denotó que tales afirmaciones se acompasan a las características de las modalidades de pensiones en el RAIS, conforme al artículo 79 de la Ley 100 de 1993, lo que desvirtúa que haya recibido información engañosa o que no se le haya suministrado; que esto también se desprende del interrogatorio de parte del accionante, en el que confesó: i) que realizó aportes voluntarios para obtener mayor Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 10 rentabilidad; ii) que en el momento de la charla no le proporcionaron los formularios, sino que debía acudir a la oficina de talento humano a suscribirlos, lo que realizó; iii) que no indagó si el ISS se iba a acabar ni se interesó por información adicional respecto del régimen privado en pensiones, iv) que hacía 4 o 5 años se había enterado que no era lo mismo el valor de la pensión en cada régimen, sin que haya solicitado su reconocimiento; v) que reclamó la devolución de algunos rendimientos, porque requería dinero.
Añadió que los testigos informaron que, al Hospital Mario Gaita Yaguas, donde laboraba el reclamante, fueron asesores de diferentes fondos privados, los cuales abordaban en los pasillos a los trabajadores y les dieron unas charlas que duraban 10 minutos, donde se les comunicaba sobre las ventajas de ese régimen, precisando que hacían parte del sistema financiero, por lo que iban a obtener mayores beneficios y se pensionarían mejor y más rápido; que no se interesaron por indagar algo más. Exaltó que, además, la señora Rosa Stella Torres Salgar y el señor Hernán Guillermo Torres Cortes, afirmaron lo siguiente: la primera: que les hicieron un comparativo entre una pensión y otra y que el demandante no solicitó proyección de su mesada pensional.
El segundo: que el convocante no hizo preguntas adicionales al asesor, lo que significaba que había comprendido la información entregada, la cual consideró clara y suficiente. Refirió que, conforme a los medios de prueba y a la sana Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 11 crítica, el actor recibió asesoría por parte de las AFP, pero por el paso del tiempo no recuerda todo lo que se le comunicó, pues sólo se pronunció sobre los elementos más relevantes que le llevaron a tomar la decisión de traslado, tales como: que se podía pensionar anticipadamente, tendría un mayor respaldo financiero y que en caso de morir sus aportes quedaban a los herederos.
Puntualizó que las reglas de la experiencia le permitían colegir que en este tipo de negocios jurídicos, en los que estaba inmersa «[…] la autonomía de la voluntad», no era razonable que una de las partes prestara su «consentimiento» frente «a compromisos y obligaciones que le ocasionaran alguna clase de perjuicios», pues «como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones»; que, en consecuencia, se probó la existencia de la asesoría, sin que perdiera esa calidad por ser verbal, por cuanto se indicaron los aspectos propios del RAIS.
Agregó, que la inconformidad del reclamante es por el monto de la pensión que le correspondía, con la precisión de que no había elevado solicitud en tal sentido; que sin embargo, ese elemento se define al momento de causarse la prestación y no en el de afiliación al sistema, toda vez que depende de factores como el cumplimiento de requisitos de cotizaciones y salarios (en el RPM) o de los aportes en la cuenta individual o voluntaria, bonos pensionales, rendimientos y edad de retiro (en el RAIS), motivo por el cual Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 12 cualquier proyección al suscribirse el formulario de afiliación puede ser afectada por diferentes variables.
Aludió, en relación con lo último, que la disminución del valor pensional no tiene incidencia en la validez de la voluntad de traslado entre regímenes pensionales; que no se acreditaron vicios en el consentimiento, pues no hubo error de hecho, en razón a que el convocante se trasladó entre fondos privados luego de 36 meses, según los formularios de folios 122 y 175, ib, dejando constancia de que esa era su voluntad; que igualmente no fue presionado o engañado al momento de rubricar dicho documento, como lo dejó ver en el interrogatorio de parte y lo corrobora la prueba testimonial; que no hubo fuerza o dolo, porque no fue obligado a firmar los citados formularios; que tampoco hubo vicios en el último traslado, toda vez que el formulario de afiliación contiene constancia de que lo tramitó de forma libre, espontánea y sin presión. Adicionó que, si admitiera el primer vicio, sería de derecho, el cual ha sido definido por la doctrina como relativo a «la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio», en el caso, las implicaciones en el derecho pensional del actor, de no haber operado su traslado, lo que, conforme al artículo 1509 del CC, no vicia el consentimiento.
Concluyó que […] la demandante no se encontraba incursa dentro de algún tipo de prohibición legal para llevar a cabo su traslado del régimen de Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 13 prima media de ahorro individual, situación que, según la prueba obrante en el proceso, lo hizo de manera libre, voluntaria y de acuerdo con la prueba testimonial y el interrogatorio, lo hizo de manera informada, de la cual se realizó cumpliendo lineamientos legales vigentes para la fecha de la afiliación (acta de f.° 279, en relación con el CD de f.° 278, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el primer fallo (f.° 130, cuaderno digitalizado de la Corte). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados por Protección S. A. y Colpensiones.
Por razones metodológicas se estudiará inicialmente el segundo. VI. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, el artículo 4° del Decreto 656 de 1994, 10° y 12 del Decreto 720 de 1994, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 13, 33, 90, 91-d), de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994; 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS y 48 y 53 de la CP.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 14 Indica que el colegiado fundó su decisión en que […] se debía revocar la sentencia del a quo al no demostrarse vicio en el consentimiento por cuanto (i) no era posible informarle a la demandante cuál sería su pensión en el RAIS; (ii) no se demostró que la demandante hubiera utilizado el derecho de retracto en el año de gracia, (iii) no se demostró que hubiere solicitado el traslado de régimen antes de los 47 años de edad.
Asegura que el Tribunal desconoció el artículo 4º del Decreto 656 de 1994, según el cual, las AFP responden por su culpa leve en los perjuicios que ocasiones a sus afiliados, que, conforme al artículo 63 del CC, es «la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios»; que el artículo 1502, ibidem, establece las condiciones o requisitos para que una persona se obligue válidamente frente a otra y, entre ellos está, que su consentimiento esté libre de vicios; que el artículo 1508, ib, dispone qué error hace parte de los últimos y, conforme al artículo 1603, ibidem, los contratos deben ejecutarse de buena fe y obligan «a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley pertenecen a ella»; que al tenor del artículo 1604, ib, quien debe probar la diligencia y cuidado, es quien debió tenerla.
Indica que ese decreto impuso a las AFP obligaciones especiales de información, asignándoles una responsabilidad profesional sobre sus actos u omisiones; que éstas también están previstas en los artículos 90 y 91 de la Ley 100 de 1993 y 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; que su personal debe tener capacidad humana y técnica para brindar asesoría a Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 15 sus futuros afiliados; que según el artículo 10° del Decreto 720 de 1994, esta debe ser suficiente, amplia y oportuna.
Resalta que, conforme a tales normas, es deber de los fondos de pensiones demostrar que actuaron con «la debida diligencia y cuidado al asesorar a una persona sobre las condiciones en las cuales se pensionaría si se afilia a ellas CON ESPECIAL OBLIGACIÓN DE INFORMAR LAS CONSECUENCIAS NEGATIVAS DE DICHO ACTO» (mayúscula del texto original), ya que su omisión impide que ese acto jurídico se realice en forma libre y voluntaria, por lo que, conforme a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, carecería de efecto, lo que es armónico con el artículo 53 de la CP, según el cual «El Sistema Integral de Seguridad Social establecido en la presente Ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores».
Asegura que los yerros del fallo son trascendentes, porque de no haberlos cometido, el Tribunal hubiese accedido a las reclamaciones; que así lo adoctrinó la Corte, en los fallos CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 y CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL, 3 sep. 2014, rad. 46292, CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL3496-2018, CSJ SL4296-2018, CSJ SL4964-2018 (f.° 151 a 156, ib).
VII. RÉPLICA Protección S. A. afirma, que conforme a la sentencia CC Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 16 C1024-2004, no es admisible la casación del segundo fallo, so pena de trasgredir los artículos 243 de la CP y 48 de la Ley 270 de 1996; que el cargo no derriba la presunción de acierto y legalidad del segundo fallo, puesto que no controvirtió eficazmente el razonamiento de la ausencia de vicios del consentimiento, respecto de los cuales se pronunció la Corte en la sentencia CSJ SL6443-2015.
Argumenta que el reclamante pide la ineficacia de su afiliación al RAIS tardíamente, con el único objetivo de obtener una prestación mayor, lo que no es atribuible a una actuación suya, sino a las circunstancias de mercado y otros factores que tienen incidencia en esa prestación; que el recurrente no contaba con una expectativa protegible, ni estaba próximo a pensionarse.
Expone que es inequitativo amparar el derecho reclamado en la existencia de negaciones indefinidas, sin exigírsele al impugnante realizar un esfuerzo probatorio mínimo para sacar avante sus pretensiones; que, conforme al salvamento de voto de la sentencia «68852», las diferencias entre regímenes se vieron reforzadas por la expedición de la Ley 797 de 2003, que impidió el traslado para quienes les faltaren 10 o menos años para cumplir la edad.
Manifiesta que brindó al asegurado la información necesaria, la cual tenía respaldo en la ley, conforme fue aceptado por el colegiado, lo que daría cuenta de que esa decisión fue adoptada porque el asegurado tenía un conocimiento razonable de las consecuencias que le Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 17 acarrearían su traslado; que los artículos 12 de la Ley 100 de 1993 y 5° del Decreto 692 de 1994 establecieron «que quien cumpliera con los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones”, lo que “implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales».
Expresa que solo después de la creación de los multifondos del artículo 47 de la Ley 1328 de 2009, se le impuso un deber de asesoría y, con la expedición de la Ley 1748 de 2014, el de doble asesoría; que esa obligación no es exclusiva de las AFP, pues los afiliados deben concurrir en la ilustración de las consecuencias de ese acto, debido a que se presume su capacidad legal; que no puede brindársele un tratamiento desigual.
Añade que operó la prescripción, a fin de hacer efectivo el postulado constitucional de sostenibilidad financiera e interés general sobre el particular. Puntualiza que, en relación con el segundo cargo, que no puede prosperar, porque la sentencia tiene soporte fáctico, en virtud de lo cual estaría protegida por la presunción de acierto y legalidad (f.° 178 a 179 y 197 a 198, ib).
Colpensiones arguye que el ataque no demuestra la modalidad de trasgresión legal que acusa; que la obligación de información y asesoría a cargo de las AFP estuvo regulada Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 18 a través de tres etapas y para la fecha de migración del impugnante, era suficiente la suscripción de un formulario; que no es razonable exigírsele a las convocadas obligaciones que no tenían soporte legal.
Añade que no puede ser suficiente la exposición de negaciones indefinidas, porque «no pueden considerarse a todos los afiliados como una parte débil e indefensa, la misma ley previó distintos deberes en cabeza de estos con el fin de que por interés propio se asesoren de la mejor manera»; que el asegurado no se encontraba en condiciones de vulnerabilidad e imposibilidad para ilustrarse sobre las consecuencias del acto de traslado.
Manifiesta que al momento de llevarse a cabo la afiliación al RAIS del recurrente, era imposible calcular su estabilidad laboral, su capacidad para mejorar su condición laboral, sus ingresos base de cotización, los aportes voluntarios que realizaría y los rendimientos financieros de su cuenta de ahorro individual, lo que hacía imposible determinar la afectación a su prestación; que en las sentencias CC C1024-2004 y CC SU-062-2010, la Corte Constitucional estableció que «nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por los otros afiliados a este esquema, dado que el régimen solidario de prima media con prestación definida se descapitalizaría»; que el artículo 334 de la CP impone la sostenibilidad fiscal como deber de todos los poderes y ramas del Estado, por lo que debe velarse por el interés general sobre el particular (f.° 207 a 217, ibidem).
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 19 VIII. CONSIDERACIONES Comienza la Corte por advertir que no le asiste razón a las opositoras en el cuestionamiento técnico sobre la insuficiencia de los cargos, pues plantea un debate jurídico bien definido, relativo a la juridicidad del acto de traslado del recurrente del régimen pensional de prima media al de ahorro individual, en perspectiva de las normas denunciadas como trasgredidas, que ciertamente fueron base esencial del fallo cuestionado o debieron serlo.
Con todo, precisa la Sala que a pesar de que el recurrente no increpó alguna de las modalidades de violación de los artículos «13, 33, 90 y 91-d) de la Ley 100 de 1993; 63, 1502, 1508, 1603, 1604 del CC; 3° del Decreto 1161 de 1994; 167 del CGP y 60, 61 y 145 del CPTSS y 48 y 53 de la CN», de los argumentos de su demostración se desprende que acusa la interpretación errónea de la primera norma y la aplicación indebida de las subsiguientes, por lo que, conforme a la sentencia CSJ SL10453-2016, realizará su labor según su esquema argumentativo.
Así las cosas, en atención a la senda seleccionada, no son objeto de discusión los soportes fácticos del Tribunal en punto de: i) que el recurrente se trasladó del RPMPD al RAIS, así: a) el 21 de marzo de 1995, con fecha de efectividad del 1° de abril de 1995, a través de Colmena, hoy Protección S. A.; b) «20 de octubre de 1997», con efectividad el 1° de diciembre de 1997, a Porvenir S. A.; ii) que es beneficiario del Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 20 régimen de transición, porque laboró para una entidad descentralizada del orden territorial y, al 30 de junio de 1995, contaba 40 años iii) que no tenía 55, ni gozaba de pensión de invalidez, al momento del traslado; iv) que diligenció los formularios de afiliación de manera voluntaria, según se desprende de su contenido; v) que antes de su traslado cotizaba a Caprecumdi.
Así mismo: vi) que, según la demanda, al asegurado se le informó que su mesada en el RAIS iba a ser más ventajosa y que lo haría de manera anticipada; vii) que aceptó en su interrogatorio de parte, lo siguiente: a) que realizó aportes voluntarios para obtener mayor rentabilidad; b) que en el momento de la charla no les fue entregado el formulario de afiliación, sino que debieron acudir ante la oficina de talento humano, lo que hizo; c) que no indagó si el ISS se iba a acabar ni se interesó por información adicional respecto del régimen privado en pensiones; d) que hace cuatro o cinco años se enteró que su pensión sería menor a la del RPMPD, sin que haya iniciado los trámites para su reconocimiento; e) que solicitó devolución de algunos rendimientos, porque requería dinero.
Tampoco se discute: viii) que los testigos informaron sobre: a) la oferta de varios asesores de diferentes fondos privados, que les dieron unas charlas que duraban 10 minutos, en las cuales les expusieron las ventajas del RAIS, referentes a que hacían parte del régimen financiero, por lo que iban a obtener mayores rendimientos y se pensionarían mejor y más rápido; que no se interesaron por indagar algo Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 21 más; b) que la señora Rosa Stella Torres Salgar dijo que les hicieron un comparativo pensional, pero que el demandante no solicitó su proyección prestacional; c) que el señor Hernán Guillermo Torres Cortes, denotó que el convocante no hizo preguntas adicionales al asesor.
Asentado lo anterior, estudiara la Sala si el Colegiado incurrió en infracción directa de, entre otros, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 y en aplicación indebida del 1502, 1508, 1603, 1604 del CC y 13, 90 y 91, literal d) de la Ley 100 de 1993, así como los demás preceptos de la proposición jurídica, entre ellos los artículos 167 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS, al abstenerse de aplicar la normativa especial de seguridad social, que regula la ineficacia de la afiliación y/o traslado de régimen pensional y al invertir la carga de la prueba en contra de la afiliada.
En relación con lo primero, el Juez de segundo grado no pudo incurrir en aplicación indebida de los artículos 90 y 91 literal d) de la Ley 100 de 1993, 1603 y 1604 del CC y 3° del Decreto 1161 de 1994, en razón a que no fundó su decisión en ellos, es decir, contrario a lo expuesto por el recurrente, no los aplicó, desconociendo que, como lo ha expuesto la Corte en sentencia CSJ SL7578-2016, […] las modalidades de interpretación errónea y de aplicación indebida suponen necesariamente que el sentenciador haya aplicado la norma al caso solo que, en el primer evento, le otorga un entendimiento equivocado o, en el segundo, la aplica a un asunto no regulado por ella o le hace producir efectos contrarios a los que prevé, de suerte que no se pueden configurar estas infracciones, desde el punto de vista lógico, cuando el fallador no aplica la norma, tal como sucede en el presente asunto.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 22 Lo anterior, sin embargo, no define por si solo ese ataque, puesto que a la censura le asiste razón en la crítica que hace a la sentencia, en torno a la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, derivada de la aplicación indebida del 1508 del CC, en relación con el artículo 13 de la primera Ley.
Así se dice, porque la Sala tiene adoctrinado, que en casos en los que se discute la eficacia del acto de afiliación o de traslado, que lo que debe hallarse demostrado es la información clara, suficiente, completa y comprensible otorgada al pretenso beneficiario del régimen, más no necesariamente, la situación de engaño, artificio o inducción a error que permita acreditar un vicio del consentimiento.
En efecto, la ineficacia de aquella decisión, por hallarse vinculada con postulados de orden público y constitucional, de mayor envergadura a los de la autonomía de la voluntad, que atañen con el cumplimiento de la garantía de la seguridad social y la realización de los derechos irrenunciables de esa estirpe, al tenor de lo explicado en los artículos 48 y 53 de la CP, concretados en los derechos y obligaciones del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, debe estudiarse en perspectiva de la sanción del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, normativa especial y prevalente, no desde la figura de las nulidades del régimen general de las obligaciones.
Así lo resaltó la Corporación en la sentencia CSJ Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 23 SL4360-2019, que reitera la regla de las similares CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, al señalar que la sanción que el ordenamiento jurídico impone a la afiliación «desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado», motivo por el cual «el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia».
En efecto, desde ese contexto, la Corte señaló: […] cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Precisando en la providencia CSJ SL4360-2019, que el precepto no puede reducirse a la hipótesis de engaño al trabajador o afiliado, pues ello sería darle «una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión». Lo dicho porque, de una parte, «en ninguno de sus enunciados el texto [artículo 271 ibidem] refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un “engaño”, “artificio” o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a “cualquier forma” de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación».
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 24 Mientras que, de otra, la normativa en reflexión, busca brindar mayor efectividad al derecho constitucional de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los trabajadores y/o afiliados del sistema de seguridad social, cuyos mínimos no pueden ser menoscabados, como también se afirmó en el fallo de casación mencionado, al resaltarse que: Para ahondar en razones, y asumiendo que el deber de información tiene como correlato un derecho a la información, la sanción de ineficacia no solo encuentra respaldo en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, sino también en los artículos 272 de la citada normativa, 13 del Código Sustantivo del Trabajo y 53 de la Constitución Política.
En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Bajo esos derroteros resulta necesario anotar a Protección S. A. que, contrario a lo que plantea en su oposición, según lo explicó la Corte en la sentencia CSJ SL1217-2021, que reitera las reglas de las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, así como en las proferidas CSJ SL12136-2014;
CSJ SL17595-2017; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4964-2018; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019; CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019, «ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 25 [de éste], haya reunido los requisitos para acceder a la prestación en el régimen anterior al que pertenecía o que estuviere próximo a pensionarse».
Por el contrario, la Sala ha enfatizado que la información clara, suficiente, completa y comprensible que debe preceder cualquier acto de afiliación o traslado entre regímenes pensionales, no está condicionada a la calidad de beneficiario del régimen de transición, el cual, en todo caso, halló demostrado el colegiado en el presente asunto, o que el cotizante «esté o no próximo a pensionarse», pues es una exigencia que «se predica frente a la validez del acto jurídico […] considerado en sí mismo».
Por otro lado, en punto a «la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado», en la providencia CSJ SL1688- 2019, se explicó: 1. Que es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. 2.
Que bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, […] si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 26 ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. 3. Que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones y su ejercicio debe ser de tal diligencia que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. 4.
Que el artículo 1604 del CC, establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional. 5. Que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado, obedece a una regla de justicia, […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 27 6. Que tampoco, resulta razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, […] toda vez que, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros De donde, recapitulando, la regla jurisprudencial determinada por esta Corporación en las sentencias, CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989;
CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314; CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083; CSJ SL12136-2014; CSJ SL19447-2017; CSJ SL4989-2018; CSJ SL1452-2019 y CSJ SL1688-2019, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional.
Lo último no se verifica con la demostración de una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del traslado, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica, conforme se explicó en la sentencia CSJ SL4964-2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 28 la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
En efecto, sobre el asunto la Sala ha insistido que la acreditación de que hubo libertad y voluntad en la decisión de traslado, sólo es posible si existe una información, i) necesaria y, ii) transparente. La primera, por cuanto a la luz del numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 y de acuerdo a las providencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, se requiere una […] descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Y la segunda, porque la administradora de fondos debe dar a conocer al afiliado, en un lenguaje claro y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios», ya que «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», como se indicó, en providencia CSJ SL1452-2019.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 29 Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, como lo ha explicado la Corte, «pasando del deber de información necesaria» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido».
Por tanto, se ha decantado, por ejemplo, en la decisión CSJ SL4964-2018, que existirá ineficacia de la afiliación, en los siguientes eventos: […] cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Rememora la Sala lo previo, porque al tenor de las reglas jurídicas descritas, el Tribunal incurrió en infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y en la aplicación indebida de los artículos 1502, 1508 del CC, puesto que analizó el conflicto jurídico de segunda instancia en perspectiva de las nulidades por vicios en el consentimiento y no, como le correspondía, desde la Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 30 ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, prevista de manera especial en la norma de seguridad social, la cual debió ser de conocimiento del Juzgador, pues era a quien correspondía la calificación jurídica del caso, como lo ha adoctrinado la Sala en las sentencias CSJ SL6071-2014;
CSJ SL13546-2014 y CSJ SL6071-2014, lo que no puede hacer sin verificar «[ ] las premisas fácticas sobre las cuales se fijaron los extremos de la Litis». También incurrió en violación medio del artículo 167 del CGP, en relación con el artículo 145 del CPTSS, lo que condujo a la infracción directa de los artículos 4° del Decreto 656 de 1994 y 1604 del CC, porque a pesar de que el Juez de alzada expresamente no hizo referencia a que la carga probatoria le correspondía al afiliado, si lo aplicó tácitamente, al señalar que no resultaba razonable en el marco de las reglas de la experiencia y la sana crítica que, quien suscribía un negocio jurídico en virtud de la autonomía de la voluntad, prestara su consentimiento frente «a compromisos y obligaciones que le [ocasionen] alguna clase de perjuicios» pues «como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones, definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones».
Lo anterior significa que, partiendo de la premisa referida, consideró que era el afiliado quien debía demostrar la afectación en su consentimiento, lo que no halló demostrado, en razón a que no se interesó en que le fuera Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 31 realizada una proyección de su pensión ni en indagar más acerca de los efectos jurídicos de su migración. Lo expuesto también conduce a la trasgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, porque, atendiendo las incontrovertidas conclusiones fácticas del Colegiado, según las cuales la asesoría que le fue suministrada fue verbal, en 10 minutos y sólo en torno a que su mesada iba a ser más ventajosa y podía obtenerla de manera anticipada, así como algunas ventajas del RAIS, relativas a que las AFP hacían parte del sistema financiero y, por tanto, podía obtener mayor rentabilidad y pensionarse mejor y más rápido, sin hacer mención a las condiciones pensionales del RPMPD, ni las condiciones de ahorro necesarias para obtener la prestación en los términos prometidos, pasó por alto que, «la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole».
Lo previo puesto que, […] no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito.
Así se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL12136-2014. Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 32 Por lo expuesto, prospera el cargo. IX. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 2º de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y 271 ibidem, en relación con los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 10° y 12 del Decreto 720 de 1994; 11 del Decreto 692 de 1994; 3° del Decreto 1161 de 1994; 1°, 3°, 11, 12, 13, 15, 31, 33, 36, 61, 90, 97, 113, 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 340 del CST; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 63, 1502, 1508, 1509, 1603 y 1604 del CC; 48, 53 y 335 de la CP; 167 del CGP y 61, 145 del CPTSS.
Señala que el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que el traslado inicial al RAIS cumplió con los presupuestos legales exigidos para la fecha. 2. Dar por demostrado si estarlo que el traslado inicial al RAIS cumple con los presupuestos legales para su validez según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994. 3.
No dar por demostrado estándolo que la información dada por COLMENA (hoy PROTECCIÓN S. A.) fue engañosa. 4. No dar por demostrado estándolo que el fondo privado engañó a la parte demandante para que se trasladara de régimen pensional. 5. Dar por demostrado sin estarlo que a la parte demandante se le dio asesoría oportuna, completa y suficiente sobre las consecuencias del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 33 6. Dar por demostrado sin estarlo que la parte demandante se afilió a Colmena (hoy PROTECCIÓN S. A.) y a PORVENIR S. A. de manera libre y voluntaria. 7. Dar por demostrado sin estarlo que el demandante había comprendido y consideró suficiente y clara la información dada por el asesor del RAIS. 8. No dar por demostrado estándolo que la afiliación de la parte demandante a Colmena (hoy PROTECCIÓN S. A.) se hizo con vicio en el consentimiento. 9.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo COLMENA (hoy PROTECCIÓN S. A.), incumplió con su deber de informar a la parte demandante de forma completa y comprensible, las consecuencias de su traslado de régimen pensional. 10. No dar por demostrado estándolo que el demandante no recibió de COLMENA asesoría de forma técnica y adecuada. 11.
No haber dado por demostrado estándolo que el promotor del fondo privado de pensiones no contaba con la idoneidad necesaria para asesorar a mi representado al momento de seleccionar el fondo de pensiones. 12. No haber dado por demostrado estándolo que el fondo en ningún momento le hizo a mi representado las advertencias sobre los riesgos por el traslado de régimen pensional, entre los cuáles estaba que perdería el régimen de transición y que podría tener una pensión inferior a la del régimen de prima media. 13.
No haber dado por demostrado estándolo que el fondo no informó sobre las características del régimen de ahorro individual. 14. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte demandante el fondo privado en ningún momento le informó sobre las diferentes modalidades de pensión vigentes en el RAIS. 15. No haber dado por demostrado estándolo que a la parte demandante no se le informó sobre lo que es un bono pensional ni cómo pensionarse anticipadamente. 16.
No dar por demostrado estándolo que la pensión de la parte demandante en el RAIS es inferior a la que le correspondería en PRIMA MEDIA. Dice que los anteriores errores fueron consecuencia de la indebida apreciación de: Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 34 • Escrito de demanda obrante a folios 3 al 24 del expediente. • Respuesta a la demanda de PROTECCIÓN S. A. (antes COLMENA AIG) de folios 104 a 1212 del expediente. • Respuesta a la demanda por parte de COLPENSIONES, obrante a folios 133 a 143 del expediente. • Respuesta a la demanda por parte de PORVENIR obrante a folios 156 a 171 del expediente. • Formulario de Afiliación a pensiones voluntarias Horizonte.
Folio 26 y 175. • Simulación Pensional. Folios 40 a 43. • Formulario de afiliación a COLMENA. Folios 122. • Certificación PORVENIR. Folio 172. Formulario de afiliación a PORVENIR. Folio 173. • Formulario de afiliación a HORIZONTE. Folio 174. • Hoja de vida del asesor. Folio 232. • Hoja de vida del asesor. Folio 246. • Declaración de ROSA ESTELLA TORRES SALGAR, MARTHA GONZÁLEZ y GERMÁN GUILLERMO TORRES CORTÉS. • Interrogatorio de parte al demandante.
Expone que el fallador de alzada valoró con error la demanda y sus respuestas, puesto que en los hechos «2.7 al 2.26», incluyó negaciones indefinidas que, conforme al artículo 167 del CGP, no requieren prueba y trasladan la carga demostrativa a la contraparte; que esas manifestaciones fueron respondidas por otras, que carecen de acreditación. Manifiesta que el colegiado consideró suficiente el haber recibido información sobre el RAIS, para encontrar satisfecha la exigencia de libertad informada; que, contrario a lo expuesto en la sentencia impugnada, «los hechos 2.17.1 a 2.17.6 no desvirtúan el engaño, sino que lo confirman», en razón a que […] advirtió […] que le dijeron al momento de afiliarse a COLMENA que la condición pensional sería mucho más ventajosa que en el régimen de prima media (2.17.1), lo que NO es cierto; que el régimen de prima media desaparecería (2.17.2), lo que NO fue cierto; que le convenía trasladarse porque el valor Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 35 de la pensión sería mejor (2.17.3), lo que NO es cierto; que en ningún caso la situación sería más desventajosa que en prima media (2.17.4), lo que NO es cierto; que podría aspirar a una pensión anticipada (2.17.6), lo que es parcialmente cierto siempre y cuando se explique las condiciones para ello, asunto que no hizo el fondo privado.
Expresa que el error de apreciación de las citadas piezas procesales, condujo a que el Juez de segundo grado omitiera que «era carga procesal de las demandadas» demostrar las afirmaciones en las que soportaron su defensa, como que le dieron a conocer «las características de cada uno de los regímenes, sus ventajas y desventajas, modalidades de pensión, sobre lo que era un bono pensional, etc.», lo que no carece de prueba y condujo, con error, a otorgar validez a su afiliación al RAIS.
Arguye que, contrariando lo indicado por el Tribunal, el formato, sin fecha de diligenciamiento, donde se indica que decidió hacer un aporte a pensiones voluntarias, no demuestra el cumplimiento del deber de información por las convocadas, puesto que nada informa sobre las características de cada régimen y «nace mucho tiempo después de la afiliación inicial [a Colmena S. A.]».
Aduce que el Tribunal señaló que soporta su reclamo en la inconformidad sobre el valor de su pensión en ambos regímenes pensionales, con lo cual desconoce que «las proyecciones no son definitivas al estar sometidas a diferentes factores»; que, sin embargo, pasó inadvertido que las diferencias pensionales darían cuenta del engaño al que se vio sometido, al habérsele prometido una prestación mejor al hacer la migración a la modalidad de aseguramiento privada.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 36 Puntualiza que también se equivoca el Juzgador colectivo al considerar que los formularios de afiliación cumplieron con las exigencias del artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y demostraban que esa decisión fue libre y voluntaria, pues pasó por alto, en relación con lo primero, que ese documento no contenía la firma del empleador y, frente a lo segundo, que la leyenda pre impresa no demuestra la satisfacción del deber de información profesional que se le exige a las administradoras de pensiones, ni el consentimiento informado en los términos de la ley y la jurisprudencia laboral, puntualmente las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314 y «la sentencia Radicada con el número 31989».
Añade, que la certificación de folio 172, ib, sólo demuestra su afiliación a Porvenir S. A. a partir del 1° de diciembre de 1997; que las hojas de vida de los asesores de folio 232 y 246, ibidem, respecto de la cual no se hizo expresa mención, demuestra la falta de idoneidad, conocimiento y capacidad para explicar los efectos de la decisión de traslado, pues no acreditan su sapiencia sobre el sistema pensional colombiano y menos sobre la manera de operar el régimen de ahorro individual y los fondos privados de pensiones.
Refiere que tampoco existe confesión en torno a la existencia de una asesoría que cumpliera con las exigencias legales, como tampoco la ausencia de error, pues, por el contrario, fue enfático en: i) que «NO RECIBIÓ UNA ASESORÍA sino una charla informal que no duró más de 10 minutos y que Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 37 la misma giró en torno a la idea de que el ISS desaparecería y que ello ponía en riesgo los ahorros pensionales acumulados hasta ese momento»; ii) que le fue prometido «que se pensionarían con el sueldo del último año»; iii) que creyó de buena fe esa información, pues «tuvo la convicción de que el cambio de régimen no le generaría consecuencias negativas»; iv) que «se enteró que le dijeron mentiras como la relacionada con el ISS que no se acabó sino que cambió de razón social, lo relacionado con el monto de la pensión que le dijeron que era igual a la del ISS, que en el ISS no habían beneficiarios y que nunca le hicieron comparativos».
De donde se colige que se le comunicó de manera parcial, sesgada, imprecisa la información requerida para su traslado. Razona que los testigos […] fueron reiterativos y coincidentes en asegurar que la asesora del fondo privado les dijo que el ISS desaparecería lo que haría perder los ahorros por el tiempo ya cotizado a esa entidad, que el fondo privado les permitía pensionarse más rápido y de mejor manera, que en caso de fallecimiento del afiliado el dinero ahorrado pasaba a la familia lo que no sucedía en el ISS, que no les explicaron los requisitos de uno y otro régimen, que la reunión no era larga, no les hablaron de los tipos de pensión en los fondos privados ni cómo se obtiene una pensión allí, no les hablaron del derecho al retracto. […] que NUNCA LES HABLARON DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN PENSIONAL.
Plantea que, en consecuencia, de la prueba referida no se desprende la asesoría cierta, clara, precisa y veras que se requiere para que la validez de su migración al RAIS (f.° 130 a 151, ibidem). Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 38 X. RÉPLICA Protección S. A. aduce que, además de los razonamientos preliminares expuestos en el ataque anterior, el presente no puede estimarse, por cuanto la censura desconoció que la sentencia se cimentó sobre la facultad de libre apreciación de la prueba del artículo 61 del CPTSS; que atendida la vía elegía no son admisible los cuestionamientos jurídicos que increpa; que los errores de hecho no se pueden estructurar sobre medio de convicción no calificado como los testimonios (f.° 166 a 178 y 185 a 197, cuaderno digitalizado de la Corte) Colpensiones afirma que la acusación es inestimable, porque se soporta sobre pruebas no calificadas y en manifestaciones subjetivas, propias de un alegato de instancia; que el fallo está arropado por la presunción de acierto y legalidad, derivada del principio de autonomía judicial en el convencimiento de los hechos, lo que además tiene soporte probatorio, pues quedó acreditada la voluntad libre y consciente del recurrente en el acto de traslado, el cual cumplió con las exigencias de los artículos 11 del Decreto 692 de 1994, «11 y 12 del Decreto 720 de 1994 complementado con los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993» (f.° 205 a 207, ib) Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 39 XI.
CONSIDERACIONES Asiste razón a los opositores en los reparos técnicos que señalan a la acusación, pues, en efecto, con independencia de la senda que seleccionó para confrontar la legalidad de la segunda sentencia, en contra de la regla explicada entre otras, en las providencias CSJ SL1695-2019 y CSJ SL365- 2020, el promotor del recurso planteó críticas tanto de naturaleza jurídica como fáctica.
Sin embargo, se impone anotar que esa particular falencia es superable, si al tenor de lo esbozado, entre otras, en la decisión CSJ SL10453-2016, la Corte realiza su labor en perspectiva del conflicto de legalidad que devela el ataque, esto es, según su esquema fáctico – probatorio, abstrayéndose de los razonamientos que le son ajenos. Así las cosas, la Corporación establecerá si el Tribunal aplicó indebidamente las normas de la proposición jurídica, al dar por demostrado, sin estarlo, que el recurrente recibió información clara, oportuna, completa y suficiente para llevar a cabo su traslado al RAIS, por lo que adoptó esa decisión de manera libre, consciente, voluntaria y sin engaños.
Para el efecto, la Sala determinará si el colegiado valoró con error los medios de prueba calificados que se denuncian, esto es, al tenor del artículo 7° de la Ley 16 de 1969, la confesión del demandante y los documentos auténticos de Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 40 folios 26, 75, 173, 173 y, de proceder, los que no tienen esa naturaleza.
En relación con el primero, el Tribunal consideró que el recurrente confesó en la demanda y en el interrogatorio de parte, que recibió información acerca de las características de las modalidades pensionales del RAIS, conforme al artículo 79 de la Ley 100 de 1993, esto es, que la mesada pensional podía ser más ventajosa y que podía obtener su derecho de manera anticipada.
Además, que la asesoría brindada fue suficiente y clara, pues realizó aportes voluntarios para obtener mayor rentabilidad, solicitó devolución de utilidades y no indagó más sobre los efectos de su decisión, al considerar que lo expuesto en las charlas era suficiente para suscribir el formulario de afiliación, lo que hizo sin presión. Sin embargo, contrastada esa pieza procesal y la declaración de parte audible entre los minutos 25´55 a 52´03 del CD de folio 256 del cuaderno principal, en parte alguna se advierte manifestación o aceptación de hecho en contra por parte del señor Mendoza Rodríguez, que dé lugar a una confesión, como lo exige el artículo 191 del CGP, puesto que no aceptó que el acto de traslado estuvo precedido de una información clara, completa, comprensible y suficiente, respecto de las ventajas y desventajas de esa elección. En efecto, en los hechos 2.17 a 2.23 del introductor, se señala que la información que se le otorgó al citado señor Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 41 consistió en: i) que su condición pensional en el RAIS sería más ventajosa; ii) que el RPMPD desaparecería; iii) que le convenía trasladarse para mejorar su pensión; iv) que en ningún caso esa prestación sería mayor en el ISS; v) que sólo debía firmar un documento; vi) que podía aspirar a una pensión anticipada y, vii) que los asesores le omitieron u ocultaron información, pues sólo le indicaron que el RAIS era más favorable a sus intereses (f.° 7 a 8 ib).
En el segundo medio de prueba, el recurrente aseguró que decidió migrar de régimen, porque recibió una charla de menos de 10 minutos en la que se le comunicó sobre la extinción del ISS y la posible pérdida de sus aportes; que las AFP tenían un respaldo financiero sólido y le granizaban una alta rentabilidad sobre sus cotizaciones; que, en caso de fallecer, su ahorro pasaría a sus herederos; que se afilió a pensiones voluntarias, porque podía solicitar la rentabilidad de lo aportado.
Además, que se trasladó entre AFP privadas, en razón a que su empleadora le indicó que la inicial había cambiado de razón social y todas eran lo mismo, sin que se le hubiese dado alguna asesoría; que solicitó información respecto de su pensión, cuatro o cinco años atrás, dándose cuenta que su prestación sería inferior a la que hubiese obtenido en el ISS; que lo engañaron porque le ofrecieron una mesada igual, no inferior, con altos rendimientos y sin el riesgo de perder sus aportes ante el desaparecimiento del ISS.
Agregó, que no se le informó sobre los requisitos para Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 42 pensionarse; que no le hicieron un comparativo entre las prestaciones; que tampoco recibió información adicional con la cual pudiera elegir de manera ilustrada qué modelo le favorecía. De donde, al tenor de lo relatado, no puede colegirse que la censura haya admitido que recibió información suficiente, verás, clara, comprensible y completa sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del cambio de régimen pensional, sino que, por el contrario, precisó que no se efectuó comparación entre las prestaciones de ambos regímenes, ni se le comunicó el método de liquidación y diferencias en la prestación, la posibilidad de sustitución pensional en beneficiarios en el régimen de prima media con prestación definida, las diferencias entre los gastos de uno u otro fondo pensional, entre otros.
Por tanto, erró el Tribunal al hallar demostrada una confesión en torno a la información cierta y verás que fue suministrada al asegurado por parte de Protección S. A. y Porvenir S. A., así como que está cumplía con las exigencias de claridad y suficiencia de los artículos 97 del Decreto 663 de 1993, 11 del Decreto 720 de 1994, pues en sus dichos no existe afirmación que favorezca a esas entidades, las cuales, al tenor del artículo 196 del CGP, debían aceptarse con las modificaciones, aclaraciones y explicaciones que ofreció, pues soportaban su teoría del caso.
Por otro lado, los formularios de afiliación obrantes a folios 122 y 174, cuaderno n.° 1, sobre los cuales también Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 43 soportó el Juez de alzada su decisión, tampoco demuestran la suficiencia de la información que recibió el afiliado. Así se dice, en razón a que solo describen la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales del señor Mendoza Rodríguez, así como una fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, según la cual ese acto se realizaba de manera libre, espontánea y sin presiones, lo que, conforme se explicó, entre otras, en la sentencia CSJ SL3049-2021, no comprueba la «ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras».
Dicha conclusión se extiende a la simulación pensional de folios 40 a 43, ib, y el formulario de afiliación a pensiones voluntarias de folios 26 y 175, ibidem, pues además de que nada dicen en torno a las condiciones antes descritas, la primera tiene fecha del 24 de mayo de 2016 y la última de 1° de junio de 2006, calendas que son posteriores a la de afiliación del recurrente a las AFP demandadas, lo que no se discute ocurrió el 21 de marzo de 1995, con fecha de efectividad del 1° de abril de 1995, en Colmena, hoy Protección S. A. y el «20 de octubre de 1997», con efectividad el 1° de diciembre de 1997, a Porvenir S. A. Lo mismo ocurre con la certificación de folio 172, ib pues sólo se reporta la fecha de vinculación del recurrente a la última AFP, lo que se itera, no es objeto de discusión en el cargo, ni entre las partes.
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 44 Así las cosas, el Juez de alzada incurrió en los errores de hecho 5°, 6°, 7°, 8°, 9°, 10°, 12, 13, 14, 15 y 16, lo que habilita a la Corte a analizar la prueba no calificada. En relación con las hojas de vida de los asesores que llevaron a cargo la afiliación del impugnante, visibles a folios 232 a 233 y 246 a 248, ib, hay que decir que, aunque el colegiado no hizo pronunciamiento expreso sobre su contenido, las valoró, en razón a que dijo soportar su decisión sobre toda la prueba arrimada al plenario.
Sin embargo, las mismas no acreditan las circunstancias que rodearon el acto de vinculación del censor a las AFP del RAIS, por lo que no resultan idóneas en demostrar el cumplimiento del deber de información que se echa de menos. Por otro lado, los testimonios tampoco dieron cuenta sobre la claridad, suficiencia y precisión de la información que le correspondía entregar a las AFP demandadas al momento en que el recurrente migró de régimen.
Lo dicho, porque: i) Martha González declaró en torno a la asesoría que ofreció Horizontes AFP en los años 1994 y 1995, entidad que no corresponde a la de la primera afiliación del señor Mendoza Rodríguez, pues su traslado fue a Colmena, hoy Protección S. A. y, aunque suscribió formulario con Porvenir Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 45 S. A., quien anteriormente había sido Horizontes S. A., lo fue en 1997. ii) Guillermo Torres Cortes (min. 04´50 a 24´36, CD de folio 256 del cuaderno principal) y Rosa Stella Torres Salgar (f.° 18´28 a 32´40 del CD de f.° 208 ibidem), declararon de manera coincidente, que la asesoría que les dio Colmena AFP, fue colectiva, duró 10 minutos aproximadamente y se enfocó en la finalización del ISS, los riesgos que correrían los aportes que se realizaran a esa entidad, la seguridad financiera que tenían las AFP del RAIS, la posibilidad de obtener mayores rendimientos, de pensionarse anticipadamente y con una mesada mayor, así como que sus herederos accederían a sus aportes a pensión en caso de fallecer, denotando que no se les informó sobre el derecho de retracto, la pérdida del régimen de transición, las variables que podía sufrir su eventual prestación, las diferencias de esta y las prestaciones a cargo del RPMPD, cómo se pensionarían en el RAIS.
Precisa la Sala que, aunque la señora Torres Salgar hizo referencia a que se le hicieron «comparativos», a continuación aclaró, que fueron en torno a los rendimientos que obtenían las AFP privadas, enfatizando que en ese contexto, les prometieron una mejor y más rápida pensión. Al tenor de lo relatado, no puede colegirse que de la prueba censurada y apreciada por el colegiado pueda inferirse que el recurrente recibió información suficiente, verás, clara, comprensible y completa sobre los efectos que Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 46 tendría su migración al RAIS, puesto que, a pesar de que se le comunicaron algunos aspectos favorables de ese régimen, no existe prueba de que se le haya informado sobre los riesgos, desventajas, ni la incidencia que esa decisión tendrían en la prestación por vejez a la que podía aspirar, ni su comparación con la del RPMPD.
De donde, para la Sala los medios de prueba sobre los cuales fundó el Tribunal su decisión, no resultan suficientes para demostrar el cumplimiento del deber de información de la AFP, carga que, como se precisó a propósito del ataque anterior, le correspondía, al tenor de los artículos 167 del CGP y 1604 del CC, en armonía con las reglas jurisprudenciales analizadas en los cargos anteriores.
Así las cosas, el primer cargo también prospera. Por las razones explicadas se casará la segunda sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario dada su prosperidad. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA El Juez de primera instancia declaró la nulidad de la afiliación al RAIS del accionante, debido a que no se demostró la existencia de un consentimiento libre y voluntario en el acto de traslado, en razón a que su interrogatorio de parte, los testimonios y las documentales Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 47 allegadas al plenario, no dieron cuenta del asesoramiento adecuado y completo en punto de las circunstancias y beneficios de cada uno de los regímenes pensionales, la existencia de un comparativo entre las prestaciones que cada uno administra, los efectos del traslado y los gastos que corren por cuenta del afiliado.
Agregó, que no prosperaba la excepción de prescripción, pues la nulidad de la afiliación tenía íntima relación con el derecho pensional, que es irrenunciable (min 3´20 a 27´15 del CD de f.° 268, ibidem). Protección S. A. recurrió la anterior decisión, indicando que el convocante confesó que su decisión de traslado estuvo precedida de información clara, precisa y suficiente; que no suscribió en forma inmediata el formulario de afiliación, pues debía pasar a la oficina de talento humano, por lo que tuvo la posibilidad de indagar sobre la extinción del ISS y el acto jurídico que iba a suscribir; que aceptó que no fue coartado o presionado al rubricar ese documento (min. 27´53 a 29´30, ibidem) Colpensiones, por su parte, dijo que el traslado estuvo libre de vicios en el consentimiento del asegurado, quien recibió información sobre las características del RAIS; que aceptar su retorno al RPMPD, implicaría que su pensión estuviera a cargo de los aportes de otros afiliados, puesto que dejó de realizar cotizaciones por más de 20 años (min. 24´47 a 31´10, ib).
Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 48 La Sala examinará la alzada con sujeción al principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS y en el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Teniendo en cuenta que los objetos de la apelación quedaron definidos en casación, la Corte se remite a lo expuesto en sede extraordinaria, precisando que el reingreso del demandante al RPMPD, no implica que su prestación de vejez sea pagada con aportes de otros afiliados, toda vez que, según se explicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, el efecto de la ineficacia del traslado, es «retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir, con ineficacia ex tunc (desde siempre)», o lo que es lo mismo, «bajo la ficción que el mismo nunca existió».
De ahí que se modificará el primer fallo, en el sentido de declarar la ineficacia y no la nulidad, de la afiliación del reclamante al RAIS el 21 de marzo de 1995. En ese contexto, en sede de consulta, conforme lo expuesto en el citado fallo y en el CSJ SL3199-2021, se ordenará a Porvenir S. A. que devuelva a Colpensiones, no solo lo consignado en la cuenta de ahorro individual del afiliado, los bonos pensionales y sumas adicionales con los rendimientos que hubiera causado, como lo ordenó la primera Juez, sino además, «lo recaudado por concepto de comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que [aquel] permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y los emolumentos Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 49 destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima».
Así mismo, se ordenará a Protección S. A. a trasladar a Colpensiones «las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos». En lo demás, se confirmará la decisión, por cuanto acertó la primera Juez al declarar no probada la excepción de prescripción, toda vez que la Sala tiene adoctrinado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199- 2021, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social».
En síntesis, se adicionará la primera sentencia, en los términos atrás analizados. Costas procesales de segunda instancia a cargo de las recurrentes. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 50 de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el diecinueve (19) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) en el proceso que instauró IVO MENDOZA RODRÍGUEZ a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. y a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia dictada en primera instancia el dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Once Laboral del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR la ineficacia del traslado del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad, en cabeza de la AFP Porvenir S. A., efectuado el 21 de marzo de 1995.
SEGUNDO. MODIFICAR el ordinal SEGUNDO, en el sentido de ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. la devolución a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES de los aportes, rendimientos, bonos pensionales y demás emolumentos inherentes a la cuenta de ahorro individual de demandante, junto con las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberá cancelar Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 51 debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
TERCERO. ADICIONAR el primer fallo, en el sentido de ordenar a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, las comisiones y gastos de administración cobrados al demandante, rubros que deberá cancelar debidamente indexados, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos.
CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás.
QUINTO: Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 85052 SCLAJPT-10 V.00 52