SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4188-2021 Radicación n.° 87232 Acta 31 Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

AUTO Se reconoce personería a la doctora, Belkis Zeimar Aponte Sierra con Tarjeta Profesional n.º 210917 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada principal de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido, que obra Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 2 en el expediente digital.

I.

ANTECEDENTES Jair Antonio Ríos Benítez demandó a Colpensiones para que se declarara que era beneficiario del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se ordenara el reajuste de su pensión de vejez, a partir del 20 de marzo de 2014, conforme el Acuerdo 049 de 1990, esto es, teniendo en cuenta una tasa de reemplazo del 90 % sobre el promedio de lo cotizado en los diez últimos años, actualizado al 20 de marzo de 2014; junto con la indexación, los intereses moratorios, lo que resultare probado y las costas.

Narró que nació el 20 de marzo de 1954 y cumplió los 60 años el mismo día y mes de 2014; que estuvo afiliado al ISS entre el 7 de julio de 1973 y el 1º de agosto de 2005; que acumuló 1590,86 semanas; que para el 1º de abril de 1994, contaba con más de 40 años, 1000 semanas y su empleador era el Banco Cafetero; que al 29 de julio de 2005, tenía más de 750.

Afirmó que mediante Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, el ISS le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, desde del 20 de marzo de 2009; que para la concesión de la prestación se tuvo en cuenta el bono tipo T emitido por el empleador público Bancafé; que pese a lo descrito también era beneficiario del Acuerdo 049 de 1990.

Manifestó que el 25 de marzo de 2014 solicitó el reajuste Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 3 de la pensión de vejez al 90 % del IBL, conforme el acuerdo citado; que por medio de Acto administrativo n.° GNR 315527 de 10 de septiembre de 2014, Colpensiones negó lo peticionado «por cuanto al 20 de marzo de 2009, no contaba con sesenta (60) años»; que inconforme interpuso los recursos de reposición y apelación, pero no tuvieron éxito según las Resoluciones n.° GNR 440653 de 24 de diciembre de 2014 y VPB 49485 de 18 de junio de 2015, respectivamente, en las que se reiteraron los argumentos expuestos en el acto administrativo inicial.

Acotó que lo solicitado no era la alteración del régimen de pensiones al 20 de marzo de 2009, fecha en que alcanzó los 55 años, sino el reajuste de la pensión de vejez a partir de esa misma data, en cabeza de Colpensiones; que para la prestación concedida solo se tuvo en cuenta el tiempo de servicios prestados como trabajador oficial; que debían acumularse todas las semanas cotizadas, incluidas las realizadas entre el 1º de julio de 1973 y el 1º de agosto de 2005; que la solicitud de reajuste la presentó ante la seccional de Risaralda (f.º 4 a 23 del cuaderno del Juzgado).

Colpensiones se opuso a las pretensiones. Aceptó la afiliación al ISS, el número de semanas acumuladas en toda la vida laboral, la fecha de nacimiento y las calendas en que el accionante cumplió los 55 y 60 años; las semanas, la edad y el empleador que registraba para el 1º de abril de 1994 y el 29 de julio de 2005; la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión con la Ley 33 de 1985; la inclusión del bono tipo T emitido por Bancafé, para efectos de reconocer la Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 4 prestación; la solicitud de reliquidación pensional y los recursos interpuestos; los actos administrativos que se emitieron negando lo peticionado y la seccional en la que se radicó la solicitud.

Adujo que los demás supuestos no eran ciertos o constituían apreciaciones que debían ser acreditadas. Aclaró que al momento del reconocimiento pensional se tuvo en cuenta la normativa que le era más favorable al actor; que no era posible la aplicación de dos preceptos a la vez, por simple conveniencia. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas, prescripción y la innominada (f.° 64 a 66, ibidem).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Pereira, a través de sentencia y corrección del 20 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a reajustar la pensión de vejez al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ a partir del 20 de marzo de 2014, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, en virtud de lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a pagar al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ, la suma de $31.216.826 por concepto del retroactivo de la diferencia entre el valor de las mesadas Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 5 reconocidas y las que debió reconocerle entre el 20 de marzo de 2014 y el 31 de enero de 2019.

De esta suma deberá descontarse $3.452.241 por concepto de aportes al sistema general de seguridad social en salud. A partir del 1º de febrero de 2019, Colpensiones deberá continuar pagando al accionante, mesadas mensuales equivalentes a $3’337.524 con los correspondientes incrementos anuales y la mesada adicional de diciembre.

TERCERO: CONDENAR a COLPENSIONES a pagar al señor JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ la indexación del saldo insoluto de las mesadas adeudadas desde el momento de su exigibilidad y hasta que se verifique su cancelación.

CUARTO: COSTAS procesales a cargo de la demandada y en favor del demandante en un 90 %. Liquídense por Secretaría.

QUINTO: CONSULTAR la presente sentencia, ante la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en caso de que no sea apelada por COLPENSIONES (acta de f. 98 y 99, en relación con el CD f.° 100, ibidem). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 15 de octubre de 2019, al decidir el recurso de apelación interpuesto por Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta misma entidad, revocó la decisión de primera instancia y absolvió a la demandada.

Argumentó que no se cuestionaba que el ISS a través de Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, le reconoció al actor la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 y el Decreto 813 de 1994, a partir del 20 de marzo de 2009, en cuantía de $1.941.293,oo (f.º 29 a 30, cuaderno 1); que la controversia se centraba en determinar i) si el reconocimiento de la jubilación por parte del ISS, amparada en la Ley 33 de Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 6 1985, impedía su mutación a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990; ii) en caso negativo, si el demandante era beneficiario del régimen de transición; iii) si cumplía los requisitos para acceder a la reliquidación de la prestación, con base en el último compendio.

Señaló que la Ley 33 de 1985 exigía para la consolidación del derecho pensional, una edad de 55 años y 20 de servicio, equivalentes a 1028,57 semanas, conforme la sentencia CSJ SL16086-2015 y solo aplicaba para servidores públicos; que de otro lado, dicho acuerdo, requería 1000 semanas y 60 años para los hombres, o 500 aportadas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, normativa que aplicaba a aquellos que hubieran cotizado al ISS, sin importar su calidad de servidores públicos.

Sostuvo que ambas prestaciones tenían como causa originaria la vejez, aunque con requisitos disímiles para su acceso; que cuando un afiliado, por ser beneficiario del régimen de transición, accedía a la prestación vitalicia por la Ley 33 de 1985 reconocida por el ISS, de ninguna manera podía luego convertir dicha pensión a una del Acuerdo 049 de 1990, si con posterioridad al otorgamiento de la primera se alcanzaban los requisitos de la segunda, concretamente los 60 años.

Anotó que lo anterior encontraba justificación en que el riesgo de vejez ya estaba cubierto de manera vitalicia; que incluso con la Ley 33 de 1985, ese amparo de la contingencia se anticipó, pues su requisito de edad era menos exigente al Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 7 del acuerdo; que en esa medida, cualquier mutación o conversión pensional trasgrediría el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, pues una vez sometido el afiliado a una disposición pensional, como lo era la Ley 33 de 1985, en manera alguna podría desconocerla para acceder a otra prestación con diferente preceptiva; que, además, admitir lo pretendido también vulneraría el principio de inescindibilidad de la ley.

Explicó que en el régimen de prima media con prestación definida (RPMD), las personas solo podían acceder al cubrimiento del riesgo de vejez por una única vez, es decir, por una pensión anticipada de vejez por invalidez (inciso 1º, parágrafo 4º, artículo 33 de la Ley 100 de 1993), por una pensión especial de alto riesgo (artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990) o una ordinaria de vejez (Ley 100 de 1993, Acuerdo 049 de 1990, Ley 71 de 1988 o Ley 33 de 1985), pues en estrictez, todas ellas constituían una misma prestación y amparaban el mismo riesgo.

Señaló que, por ende, quien venía disfrutando de una pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, no podía pretender convertirla a otra de igual categoría, pero del Acuerdo 049 de 1990 cuando sus requisitos los obtuvo con posterioridad, salvo cuando la prestación fue reconocida en primer lugar por el empleador y luego la obligación de pago se trasladó al ISS para ser compartida; que ese Tribunal ya se había pronunciado sobre el asunto en la sentencia del 22 ene. 2019, rad. 2017- 329-01.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 8 Aclaró que cuestión distinta ocurría cuando se pretendía el reconocimiento de una prestación de vejez simultánea, pues en ese sentido, la jurisprudencia laboral, en la decisión CSJ SL536-2018, explicó que la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, es compatible con la pensión de vejez derivada de servicios privados, cotizados al ISS, pero bajo el entendido que el tiempo de servicio fuera cotizado antes de la entrada en vigor la Ley 100 de 1993 o que la prestación se hubiera reconocido a través de cajas de previsión, es decir, que se diferenciaran los recursos de los cuales provenían, para impedir que el ISS dispusiera del pago de dos pensiones de vejez.

Expuso que en el pronunciamiento CSJ SL2576-2015, si bien se ordenó al ISS el pago de dos pensiones para cubrir el riesgo de vejez, ello ocurrió como consecuencia de que la prestación por servicios privados se otorgó en 1991 y la de la Ley 33 de 1985 se causó en el 2002, es decir, «quedó demostrado que los tiempos y cotizaciones que sirven a una y otra prestación eran diferentes, así como las normas en las cuales se fundamentaba».

Indicó que si bien con ocasión de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones y de conformidad con el régimen de transición, así como del principio de favorabilidad, se podía acceder a la reliquidación o conversión de una prestación de vejez ya reconocida por otra que amparara el mismo riesgo, esto solo era posible bajo el entendido que para el momento en que se solicitó la prestación, se cumplían los requisitos de ambas normativas, Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 9 siendo mejor una que otra, puesto que si el beneficiario podía acogerse a distintos regímenes anteriores, en virtud de la transición, debía seleccionar el más favorable, con la advertencia que lo aplicaría en su integridad y de manera exclusiva conforme se indicó en las sentencias CSJ SL712- 2018 y CSJ SL3172-2019.

Mencionó que esas decisiones judiciales también indicaron que los aportes o cotizaciones que no se tuvieran en cuenta, podrían ser incluidos en la pensión de jubilación que se venía disfrutando y obtener la reliquidación de la misma si era del caso, pero nunca obtener el pago de devolución de partes o indemnización sustitutiva. Afirmó que lo descrito también encontraba apoyo en lo enseñado en la sentencia CSJ SL2852-2019; que en esta decisión se precisó que, en virtud del régimen de transición, los administrados podían acceder a la pensión de la Ley 33 de 1985, que originariamente era reconocida por el empleador, aunque se requería un cambio del sujeto obligado a su pago, esto es, del empleador al ISS, conforme los Decretos 813 y 1160 de 1994, aplicables a empleadores públicos y el Decreto 4937 de 2009; que ante la necesidad de implementar un mecanismo que permitiera al ISS asumir el reconocimiento de esas pensiones de jubilación de los servidores públicos afiliados a dicho Instituto, beneficiarios del régimen de transición, se creó el bono especial tipo T; que las entidades públicas afiliadas al ISS que cotizaron durante toda la vinculación laboral, cuyos trabajadores eran beneficiarios de la transición, tenían la posibilidad de definir Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 10 su situación pensional con las condiciones de las normas anteriores fijadas para el sector público o con las del ISS, con miras en los requisitos establecidos en cada uno de estas, pero no beneficiarse de ambas sucesivamente.

Sostuvo que en el caso particular estaba acreditado que el demandante disfrutaba de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, a partir del 20 de marzo de 2009 (f.° 29 a 30, cuaderno 1); que además, del acto de reconocimiento se extraía que «cotizó al ISS, 1043 semanas hasta mayo de 1998, es decir, 20 años de servicio» y alcanzó los 55 años, el 20 de marzo de 2009, por lo que se ordenó la concesión de la prestación desde esta última data.

Reiteró que la pretensión del accionante era improcedente en la medida que disfrutaba de la reconocida por el ISS, con apego a la Ley 33 de 1985, desde los 55 años, esto es, cinco años antes de que alcanzara los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, de manera que no podía pretender que al cumplir los 60 años se le otorgara la de vejez con el citado acuerdo, pues su derecho ya se encontraba regulado de manera íntegra con la primera norma.

Puntualizó que, auscultada la historia laboral del demandante, aparecía que todas sus cotizaciones fueron realizadas al ISS (f.° 24 al 27, ibidem) y que «la prestación fue concedida sin que mediara anterior reconocimiento por parte del empleador Bancafe», por lo que, […] el caso no obedecía a una compartibilidad pensional, sin que la presencia del Bono especial tipo T, aludido en la Resolución Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 11 n.º 02326 del 30 de mayo de 2011 (fl. 29 a 30), implique dicha compartibilidad, pues como se explicó en líneas anteriores, este debía ser pagado por el empleador para solventar la transición, entre empleador e instituto de seguros sociales, acaecida con ocasión de los Decretos 813 y 1160 de 1994, y 4937 de 2009».

Refirió que era inviable convertir una pensión de vejez ya reconocida por el ISS bajo el régimen de transición por otra que amparara el mismo riesgo, máxime cuando al acceder a la pensión de Ley 33 de 1985 se desafilió del sistema como resultado de la aplicación del bono tipo T, lo que implicaba que no había aportes posteriores que pudieran generar una reliquidación como la aquí pretendida (acta de f.º 7, en relación con el CD f.º 10, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, confirme la del Juzgado (expediente digital de la Corte). Con tal propósito formula cuatro cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta los tres primeros, toda vez que se dirigen por la misma senda de ataque, denuncian similar acervo normativo, se sustentan en argumentos afines y persiguen idéntico propósito.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 12 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Colegiado de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los 36 y 288 de la Ley 100 de 1993; 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

Señala que el Tribunal se apartó de la norma sustantiva y procedimental aplicable a la situación, por cuanto no tuvo en cuenta que reunió los requisitos de la prestación de Ley 33 de 1985, concretamente los 55 años de edad, cuando aún no estaba vigente el Decreto 4937 de 2009, en tanto lo hizo el 18 de diciembre de 2009; que para aquella época regían el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995 y el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el literal a) del artículo 2° del Decreto 1160 de 1994.

Refiere que lo establecido en esas preceptivas se encuentra igualmente regulado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 y que, en caso de duda, debe aplicarse por extensión y analogía el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, que le resultaba favorable; que, por tanto, su pensión debió ser reconocida a partir del 20 de marzo de 2009 por el empleador público Bancafé, con la posibilidad de ser subrogado en todo o en parte por el ISS, cuando cumpliera los requisitos para obtener la pensión de vejez con el Acuerdo 049 de 1990, esto es, a los 60 años, el 20 de marzo de 2014; que lo descrito debía entenderse de esa forma, porque al 1º de abril de 1994, se hallaba afiliado al ISS, tenía más de 40 años y 1000 Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 13 semanas aportadas, mientras su beneficio transicional se extendía hasta el «31 de marzo de 2014», al tenor del parágrafo 4° del Acto Legislativo 01 de 2005.

Resalta que aunque entre el cumplimiento de los 55 y 60 años se hubiera alterado la competencia de quien reconocía la prestación, es decir, pasando del último empleador al ISS, previa emisión del bono tipo T, esto no podía alterar el derecho a que la entidad de previsión le reconociera y/o reajustara su pensión bajo el reglamento propio del ISS al cumplimiento sus requisitos; que el objeto del bono tipo T no era otro que cubrir la diferencia entre las condiciones previstas para los servidores públicos y el régimen previsto para los afiliados al ISS o quien haga sus veces, según el inciso 1º, del artículo 2° del Decreto 4937 de 2009.

Anota que colegiado no podía descartar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 por el solo hecho de que previamente le hubiera sido otorgada la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, pues no existe norma que así lo disponga y, por el contrario, los artículos 4° y 5° del Decreto 2527 de 2000, sí prevén la conservación de beneficios de las normas anteriores, para quienes hacen parte del régimen de transición y tienen posibilidad de «acogerse a otro régimen general de transición cuando ello proceda».

Puntualiza que la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, que se financió con el bono tipo T y fue pagada por el ISS entre el 20 de marzo de 2009 y el 19 de marzo de 2014, Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 14 debió convertirse en pensión de vejez, a partir del 20 de marzo siguiente, con fundamento en el Acuerdo 049 de 1990; que para tales efectos, deben tenerse en cuenta no solo las 1043 semanas que se relacionaron en la Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011 (f.º 29 y 30 del expediente), sino todas las efectivamente cotizadas a esa entidad, esto es, 1590,86 (f.º 24 y 25, ibidem), sin discriminación alguna por la calidad del empleador e independiente de si fue empleado oficial o trabajador particular.

Explica que lo descrito debe ordenarse en tal forma, por cuanto la pensión de jubilación no es excluyente con la del Decreto 758 de 1990, sino concurrente y complementaria de la primera, ya que para la fecha en que acreditó los 60 años (20 de marzo de 2014), operó la compartibilidad o la subrogación pensional, «figura esta última que fue reemplazada con el bono tipo T, precisamente para cubrir la diferencia entre condiciones previstas respectos de los dos regímenes».

Afirma que cumplidos los 60 años, Colpensiones tenía el deber de verificar si la prestación que venía pagando para el año 2014 y que fue financiada con el bono tipo T, era superior a la establecida en el Acuerdo 049 de 1990, a fin de establecer si era conveniente la conversión de la de jubilación a la de vejez; que se equivoca el Tribunal cuando indica que se trata del mismo riesgo, por cuanto la pensión de jubilación no fue asumida por el ISS con recursos propios, sino con el producto del bono que pagó el empleador oficial.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 15 Manifiesta que el Juez de apelaciones se reveló contra los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 y 36 de la Ley 100 de 1993; que las 1007 semanas cotizadas y la edad con la que contaba a 1º de abril de 1994, le permitían gozar del beneficio de transición hasta el 31 de diciembre de 2014; que a esa misma data ya se encontraba afiliado al ISS, pues había tenido esa calidad desde el 1º de julio de 1973 y se extendió hasta el 31 de agosto de 2005.

Agrega que no resultaba aplicable el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por cuanto no se acogió al régimen nuevo y no perdió la transición en tanto la norma anterior le resultaba más favorables; que quien escinde los regímenes es el mismo legislador al precisar en cuáles aspectos se aplica la normativa anterior y en cuáles la nueva (cuaderno de la corte digital).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la segunda sentencia de violar por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009; 288 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, respecto al 36 y 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

Asegura que el Tribunal aplicó de manera indebida el Decreto 4937 de 2009, ya que para la época en que cumplió los 55 años (20 de marzo de 2009), este no se había expedido; que, además, de su contenido no pueden predicarse los Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 16 efectos señalados en la sentencia en el sentido que la pensión de jubilación reconocida con el bono tipo T, traiga como consecuencia la extinción del derecho a que se reconozca o reajuste la pensión de vejez, con el régimen de transición y el Acuerdo 049 de 1990, ya que cotizó más de 1250 semanas exclusivas al ISS, con varios empleadores, entre 1973 y 2005.

Insiste en los argumentos esbozados en el cargo primero, en el sentido que la concesión de la pensión de jubilación no puede dar al traste con su derecho a la conversión a su pensión de vejez, por haberse reglamentado o mutado la competencia para el reconocimiento del derecho inicial, pues eso sería tanto como permitir la trasgresión directa del artículo 228 de la CP al darle mayor prevalencia a lo meramente procedimental o formal sobre lo sustancial; que, en todo caso, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009, solo variaron esa competencia, al crear un pago anticipado a cargo de la entidad inicial jubilante y en favor de ISS, para que asumiera «las mesadas generadas entre los 55 y 60 años de edad y las demás condiciones especiales del régimen».

Aduce que el Juez plural no podía afirmar entonces que con la expedición del Decreto 4937 de 2009, se terminó o acabó la pensión de vejez que debía asumir Colpensiones, cuando se cumplieran las condiciones del acuerdo reglamentario, máxime cuando en su caso se cotizaron 1590,86 semanas, tanto como empleado oficial, como trabajador particular, no solamente las 1043 semanas que se tuvieron en cuenta para la pensión de jubilación. Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que resultaba paradójico indicar que las personas beneficiarias del régimen de la Ley 33 de 1985 y del Acuerdo 049 de 1990, tuvieran derecho a la pensión prevista en la segunda normativa, si la primera fue reconocida antes del 18 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009, pero en cambio a las que se les reconozca con posterioridad a esta calenda, no tendrían esa prerrogativa, como si el decreto hubiere mutado la naturaleza y requisitos de la pensión de vejez.

Advierte que la pensión de jubilación regida por Ley 33 de 1985, independiente de la entidad que la reconozca, no es excluyente con la prevista en el Decreto 758 de 1990, sino concurrente y complementaria de la primera, por cuanto para la pensión de vejez, regida por los reglamentos del ISS, en este caso solo requería que acreditara los 60 años, como en efecto se hizo.

Concluye reiterando lo indicado en la primera de las acusaciones (expediente digital de la Corte). VIII. CARGO TERCERO Increpa la sentencia de trasgredir por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009; 288 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, en relación con los artículos 36 y 45 del Decreto 1748 de 1995, 2° del Decreto 1160 de 1994 y 4° del Decreto 2527 de 2000.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 18 Manifiesta que el Tribunal le dio una interpretación restrictiva y desfavorable a las normas sobre las cuales edifica la sentencia, en clara trasgresión a su contenido y el principio de primacía de la realidad; que es notorio que parte de supuestos que la norma no contiene y desconoce que en virtud del artículo 228 de la CP, el derecho adjetivo no puede operar en contra del derecho sustancial.

Apunta que principios como los de igualdad, favorabilidad, primacía de la realidad e irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales, no fueron consultados ni aplicados en la sentencia, porque la segunda instancia se encaminó a establecer el tránsito legislativo de los Decretos 813 y 1160 de 1994 al Decreto 4937 de 2009, para concluir injustificadamente que, en vigencia de este último, se acabó con la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990.

Aduce que no es lógico entender que el simple cambio de competencia para el reconocimiento de una pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985, afecte el beneficio que tiene un afiliado al ISS con más de 1500 semanas cotizadas, para acceder a la pensión de vejez, en virtud del régimen transicional, por el solo hecho de que la primera se cause o se reconozca luego del 18 de diciembre de 2009, fecha de entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009, pues si la causación o concesión hubiera sido anterior a esa fecha, si habría tenido derecho a la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 19 Plantea que los Decretos 813, 1160 de 1994, 1748 de 1995 y 4937 de 2009 solo son reglamentarios de la contribución de un capital o bono pensional, que debe hacer la entidad para financiar una pensión y no pueden menoscabar la transición y las normas aplicables en virtud del mismo; que el origen de los recursos para pagar las pensiones, bien sea porque una entidad pública lo hace temporalmente o porque contribuye con el capital para pagar un periodo determinado, no puede conducir a la inaplicación de la norma que regula la situación. Connota que en vigencia del artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, el artículo 5° del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994, no existía duda que quien debía reconocer la pensión de jubilación, al amparo de la Ley 33 de 1985, era el último empleador público y que el ISS solo tenía competencia para reconocer la pensión de vejez al amparo de Acuerdo 049 de 1990, cuando se acreditaran los requisitos bajo esta normativa, con el fin de subrogar o compartir la pensión de jubilación. Indica que el Decreto 1748 de 1995 fue modificado por el artículo 1º del Decreto 4937 de 2009, dada la liquidación de múltiples entidades del sector público; que en virtud del mismo, se le asignó al ISS la competencia de reconocer las pensiones de jubilación de Ley 33 de 1985, que en principio tenían a su cargo los empleadores públicos, con el consecuente reconocimiento del bono tipo T; que pese a la claridad de los artículos 2° y 18 del citado decreto, en Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 20 conceder la competencia al ISS, de ellos no se podía concluir que por efecto de la expedición o emisión del bono, se impidiera al afiliado beneficiario del régimen de transición, acceder a la pensión de vejez conforme los reglamentos del ISS, más aún cuando en su caso se tenía certeza de la afiliación al ISS desde 1973, contaba con más de 1000 semanas y cumplió los 60 años antes del 31 de diciembre de 2014.

Dice que de lo indicado puede deducirse que la interpretación que el Tribunal realizó del precitado decreto, para concluir la pérdida del Acuerdo 049 de 1990, riñe con el mismo sentido y alcance de la norma y con los principios constitucionales indicados, pues este solo modificó las entidades comprometidas, jamás el derecho, ni la subrogación o compartibilidad (ibidem).

IX. RÉPLICA Asegura que los tres cargos tienen deficiencias técnicas; que lo pretendido por el recurrente de trasmutar su pensión de la Ley 33 de 1985 a la del Acuerdo 049 de 1990, va en contravía del principio de sostenibilidad y de los propósitos de unificación del sistema general de pensiones, pues para el momento en que adquirió el estatus de pensionado, no cumplía con las exigencias de aquél reglamento.

Acota que la universalización del sistema pensional no se fincó en el propósito de que algunos que estuvieran cobijados por un régimen pensional, pudieran también Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 21 acceder bajo las condiciones de otro, con mejores beneficios, pues ello generaría un impacto fiscal que contravendría las razones de orden económico que en su momento se consideraron para justificar la finalidad unificadora e integradora del sistema Añade que la pretensión del censor, con la que solo se busca un mayor beneficio y no la cobertura del derecho pensional, debe ponderarse de cara al principio de sostenibilidad financiera, que cobija las decisiones judiciales, so pena de hacer nugatorios los fines perseguidos del Acto Legislativo 01 de 2005 (ib).

X. CONSIDERACIONES Advierte la Sala, que el impugnante incurrió en inconsistencia técnica al denunciar en el cargo primero, la infracción directa de los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 36 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1160 de 1994, toda vez que de una lectura atenta de la segunda decisión es posible advertir que estas normas fueron objeto de estudio y cimiento de la sentencia gravada con el recurso, así fuese para dirimir el conflicto en sentido negativo a lo pretendido por el actor, circunstancia que descartaba la estructuración de aquel error de omisión, según se explicó en las sentencias CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381-2019.

De igual forma, tampoco es procedente alegar la aplicación indebida del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, 45 del Decreto 1748 de 1995 y 4° del Decreto 2527 de 2000, Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 22 porque en estricto sentido, estos preceptos no fueron analizados por el sentenciador y desde el punto de vista lógico no se podía incurrir en esa modalidad de violación, como se indicó en sentencia CSJ SL7578-2016.

Sin embargo, esos reparos resultan superables en la medida que la apreciación conjunta de las tres acusaciones iniciales, permite advertir un denominador argumental común, consistente en un ataque dirigido a cuestionar el entendimiento que el Tribunal le dio al acervo normativo denunciado, particularmente a los artículos 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 12 y 18 del Decreto 4937 de 2009, en perspectiva a la procedencia de la reliquidación pensional que se discute.

Asentado lo anterior y dada la vía de ataque seleccionada en la tríada de impugnaciones, no se controvierte: i) que el demandante nació el 20 de marzo de 1954 y cumplió los 55 años el mismo día y mes de 2009; ii) que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que según la historia laboral obrante a folios 24 a 27 del expediente, estuvo afiliado al ISS desde el 1° de julio de 1973 hasta el 31 de agosto de 2005 y acumuló un total de 1590,86 semanas; iv) que en el citado interregno cotizó entre el 1º de julio de 1973 al 1º de septiembre de 1974 a través del empleador García Peláez Germán, 61,14 semanas; entre el 11 de febrero de 1976 y el 17 de mayo de 1978 con Tamayo Hermanos, 118 y, entre el 18 de mayo de 1978 y el 31 de agosto de 2005, con el Banco Cafetero- Bancafé, las restantes 1411,58; v) que mediante Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 23 Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, el ISS le reconoció la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, por haber completado 20 años de servicios como trabajador oficial, a partir del cumplimiento de los 55 años (20 de marzo de 2009), para lo cual dejó sentado que tendría en cuenta el bono tipo T emitido por empleador público Bancafé. Ahora bien, para absolver al ISS de las pretensiones de la demanda, el colegiado partió de la base que le concedió al actor la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, desde los 55 años, teniendo en cuenta aquel bono, como se extraía de la resolución correspondiente y que, incontrovertido aquello, no era procedente el reajuste pensional peticionado, pues en el caso no se trataba de una compartibilidad pensional, en tanto, la prestación había sido asumida de manera anticipada y vitalicia por el ISS, de forma que pretender su reliquidación con el Acuerdo 049 de 1990, a partir de los 60 años, tan solo para aumentar la tasa de reemplazo, era desconocer el principio de inescindibilidad de la Ley.

En contraposición, el censor cuestiona que el Juez de la apelación hubiese considerado que el reconocimiento de la pensión de jubilación con la Ley 33 de 1985, por parte del ISS, impedía la concesión o conversión de su derecho pensional con el Acuerdo 049 de 1990, a partir de que cumplió 60 años, teniendo en cuenta todas las cotizaciones realizadas para esa entidad y una tasa de reemplazo del 90 %, pues en su sentir no se tuvo en cuenta que la pensión de jubilación se causó con anterioridad a que entrara en vigencia el Decreto 4937 de 2009, que reglamentó lo atinente Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 24 a los bonos pensionales tipo T, de manera que se trataba de una prestación a cargo del empleador público, que debía subrogarse y compartirse con la de vejez que concediera el ISS, quedando a cargo del empleador el mayor valor, si lo hubiere, lo que en su entender, viabilizaba el reajuste peticionado.

Empero, para discernir el debate de legalidad planteado al segundo fallo ordinario, impera precisar que desde la demanda no se debatió la validez de la Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011, en lo atinente a la competencia que se arrogó el ISS para reconocer la prestación de jubilación de Ley 33 de 1985 al recurrente y, por consiguiente, tampoco en lo relativo a la emisión del bono tipo T que solicitó el citado instituto a Bancafé, para ese efecto.

Se aclara lo previo por cuanto ya en sede casacional, el recurrente en las acusaciones, especialmente en la segunda, insiste en señalar que para la fecha en que se causó el derecho de jubilación, el 20 de marzo de 2009, no se encontraba vigente el Decreto 4937 de 2009 que trasladó al ISS la obligación de pago de estas prestaciones oficiales y reglamentó los bonos tipo T, en tanto empezó solo a regir el 18 de diciembre de esa misma anualidad, presupuesto que aunque es cierto, conduciría inevitablemente a estudiar si en el caso en concreto ese traslado de competencia del pago de la prestación al ISS fue adecuado; si la expedición del bono fue válida y, por tanto, discutir ese atributo de la resolución emitida por el ISS para el reconocimiento de la prestación de Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 25 jubilación, lo cual no es posible aducir ante la Corte, por tratarse de un hecho nuevo, no debatido en las instancias.

Debe memorarse que, en perspectiva de defender el derecho de defensa y contradicción de las partes, anclado en la garantía del debido proceso judicial del artículo 29 superior, la Corporación ha explicado que «el recurso de casación se orienta básicamente a examinar la legalidad del fallo acusado, pero no es oportunidad para reabrir el debate de las instancias, con razones o argumentos no discutidos en ellas», como se indicó de antaño en la sentencia CSL SL, 30 jul. 1982, rad. 8015 y, recientemente, en la CSJ SL7121- 2016;

CSJ SL3234-2018 y CSJ SL5197-2019. Sin embargo, partiendo de la premisa que la pensión de la Ley 33 de 1985, que le correspondía al actor por los 20 años de edad laborados a Bancafé, fue concedida por el ISS con sujeción al bono pensional Tipo T y que ello no se discutió por el demandante en las instancias, aún es factible examinar si el colegiado erró, como lo denuncia el recurrente, al colegir que no era posible reajustar esa pensión de jubilación, con la tasa de reemplazo del 90 % del Acuerdo 049 de 1990, a partir de la fecha en que cumplió 60 años.

Al respecto inicialmente cumple acotar que esta Sala, en las decisiones CSJ SL3740-2019; CSJ SL2852-2019 y CSJ SL4810-2020, entre otras, precisó que el Decreto 4937 de 2009, por medio del cual se adicionó el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, previó la creación de un bono especial, tipo T, que debían emitir las entidades públicas a Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 26 favor del citado instituto, para cubrir la diferencia existente entre las condiciones estipuladas en los regímenes legales aplicables a los servidores públicos, antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, y el consagrado para los afiliados al ISS, con el fin de que esta administradora pudiera reconocer algunas pensiones con el régimen de transición, como las de jubilación de la Ley 33 de 1985, cuando el servidor arribara a la edad de 55 años.

Sobre el particular, en la primera de las decisiones indicadas, se puntualizó: Esta sala de la Corte, en anteriores oportunidades, había subrayado la importancia de las disposiciones referenciadas y había señalado, por ejemplo, que: […] la expedición del Decreto 4937 de 2009 tuvo como propósito erradicar la solución que se adoptaba con base en lo dispuesto en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, que remitía al artículo 5º del Decreto 813 de 1994, en cuanto asimilaba a los empleadores públicos a los privados, y que consistía en que el empleador pagaba la pensión conforme al modelo pensional que traía y continuaba cotizando hasta que el ISS le reconociera la pensión de vejez respectiva.

(CSJ SL15316-2014). Igualmente, en las sentencias CSJ SL17421-2017, CSJ SL1339- 2018, CSJ SL1502-2018, CSJ SL1096-2019 y CSJ SL2120- 2019, entre otras, la Sala resaltó las reglas incluidas en el Decreto 4937 de 2009 y la posibilidad de que, en virtud de las mismas, el empleador oficial obligado al pago de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 le pagara al Instituto de Seguros Sociales un bono especial tipo T, a fin de desligarse completamente de la carga pensional y que la asumiera esta última entidad de seguridad social.

Y, finalmente, a partir de la sentencia CSJ SL2852-2019, la Corte ratificó que, en vigencia del Decreto 4937 de 2009, el responsable del pago de la pensión de jubilación oficial es el Instituto de Seguros Sociales, mientras que a la entidad empleadora le asiste la obligación correlativa de emitir a favor de la referida institución un bono pensional tipo T, con el que se cubre el pago de la pensión en las precisas condiciones del régimen de transición, sin afectar, por una parte, el derecho del pensionado, y, por la Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 27 otra, la capacidad financiera del Instituto, por reconocer pensiones diferentes a las concebidas en sus propios reglamentos.

Por tanto, cuando se concede la pensión de jubilación con sujeción a este mecanismo de financiación, se fija la responsabilidad de su reconocimiento en un solo pagador, en este caso el ISS, hoy Colpensiones, lo que descarta la aplicación de la figura de la compartibilidad respecto de dicha prestación, como acertadamente lo indicó el Tribunal, no solo por cuanto se trata del mismo derecho pensional de jubilación, así como del mismo riesgo amparado (solo que ahora otorgado desde su causación por aquella), sino por cuanto se concede en los términos más favorables para su titular, es decir, desde la edad de 55 años, como aconteció con el acudiente en casación. Bajo tales presupuestos, como bien lo anotó el Juez de la alzada, no es posible acceder a la reliquidación pretendida, por cuanto ello implicaría, en últimas, realizar una mixtura de requisitos normativos, en clara contravía del principio de inescindibilidad o conglobamento, toda vez que, pese a la concesión que el ISS le hizo de la pensión de jubilación, con apego a la Ley 33 de 1985, a partir de los 55 años, el recurrente pretende, a su vez, que a partir de los 60 años, con inclusión de las restantes semanas cotizadas a empleadores privados, se incremente su derecho, aplicando una tasa de reemplazo del 90 %, como si se tratara de una prestación regulada por el Acuerdo 049 de 1990, que claramente no lo es, por lo explicado.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 28 Tal pedimento desconoce: i) que según lo adoctrinado por la jurisprudencia de la Sala, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1182- 2018; CSJ SL5619-2019; CSJ SL507-2020; CSJ SL1006- 2021 y CSJ SL2710-2021, aunque el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite la aplicación ultractiva de normativas como las del Acuerdo 049 de 1990, la Ley 33 de 1985 o la Ley 71 de 1988, en lo atinente a la edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto pensional, el reconocimiento del derecho pensional respectivo debe hacerse con fundamento en una sola de ellas, con exclusión de las demás. En la sentencia CSJ SL, 24 abr. 2013, rad. 39036, al estudiar un caso semejante al presente, la Sala orientó: [ ] el Tribunal dedujo de manera correcta que el régimen aplicable a la actora, por transición, era el contemplado en la Ley 33 de 1985, [ ].

Por lo mismo, determinó que la pensión debía liquidarse con el 75 % del ingreso base, tal y como lo prescribe el artículo 1° de dicha norma y en la forma en la que lo había realizado el Instituto de Seguros Sociales, en la Resolución No. 00071 del 19 de enero de 2001. Partiendo del mismo presupuesto, resultaba intrascendente que la actora tuviera más tiempo de servicios o cotizaciones, pues en el régimen de la Ley 33 de 1985, ese hecho no se traducía en un mayor porcentaje de liquidación de la pensión, que invariablemente viene a ser de 75 %.

De la misma forma, era totalmente improcedente acudir al artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, para aumentar dicho porcentaje, como lo reclama el censor, pues esa disposición hace parte de otro régimen de pensiones diferente, que no se puede mezclar inapropiadamente, so pena de desconocer principios como el de inescindibilidad de la norma.

Así lo ha determinado esta Sala de la Corte en sentencias como la del 21 de junio de 2011, Rad. 39155, en la que se anotó: Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 29 «No obstante lo anterior, de todos modos los cargos no tendrían vocación de prosperidad, pues lo que pretende el impugnante es que una pensión de jubilación que le fue reconocida por el Instituto aplicando en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la Ley 33 de 1985, sea calculada teniendo en cuenta el monto o tasa de reemplazo prevista en el Acuerdo 049 de 1990, lo cual es a todas luces improcedente.

Si para efectos de la edad y el tiempo de servicios se acudió a la Ley 33 de 1985 según el juzgador por ser más favorable, toda vez que le permitió al demandante acceder al derecho con 55 años, el porcentaje del ingreso base de liquidación para definir el monto, debía ser el previsto en esa normatividad y no en una distinta (negrilla fuera de texto).

Mientras que en la providencia CSJ SL2576-2015, la Corporación refirió: «[ ] la existencia y entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, lo que habilita no es ya la compatibilidad [entre varias pensiones], sino la posibilidad, ante la concurrencia de dos regímenes de transición, de elegir el que se considere más benéfico». Y más recientemente, en la CSJ SL1006-2021, concluyó: [ ] El régimen de transición [ ] garantiza para efectos de la prestación de vejez la aplicación del régimen anterior en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto; pero la normatividad que corresponda se aplica en su integridad, salvo en lo relacionado con el ingreso base de liquidación por propia disposición de la norma en cita, sin que sea posible escindir regímenes y tomar de cada uno de ellos aquellas disposiciones que se estimen más favorables, porque esto sería crear una nueva norma para cada caso, lo cual resulta inadmisible en virtud del principio de inescindibilidad de la ley […] (negrilla fuera de texto).

Por ende, si bien es cierto, al tenor de lo explicado, entre otras, en la sentencia CSJ SL5068-2019, «[ ] en armonía al principio de favorabilidad consagrado en los artículos 53 de la Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 30 CN, 21 del CST y 288 de la Ley 100 de 1993», frente a la posibilidad de aplicar a una misma situación pensional múltiples opciones normativas, incluyendo el nuevo criterio jurisprudencial esbozado desde la sentencia CSJ SL1981- 2020, que permite adicionar tiempo público y privado a la luz del Acuerdo 049 de 1990, «[ ] debe prevalecer la más favorable al trabajador», también lo es, que esa elección «[ ] más benéfica» al pensionado, ha de acogerse respetando «[ ] la integridad y la filosofía [del] régimen anterior», como también se dijo en las sentencias CSJ SL2121-2018 y CSJ SL1077-2019.

Así las cosas, como al impugnante se le concedió por el ISS la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985, tras acreditar más de 20 años de servicios al sector público y haber arribado a los 55 años, a partir del 20 de marzo de 2009, cuando cumplió el segundo de los requisitos (f.° 29 y 30, ibidem), emerge evidente que su derecho está sometido íntegramente a los aspectos de edad, tiempo de servicio y monto regulados en aquella normativa, por cuanto la elección que realizó de la misma, como se denotó, debe ser plena. ii) Huelga reiterar que, en todo caso, el reclamante obtuvo la pensión con fundamento en el régimen que consideraba más benéfico a sus intereses, porque aunque por virtud de la Ley 33 de 1985, se le otorgó una tasa de remplazo inferior a la del Acuerdo 049 de 1990, esa normativa le permitió acceder a la prestación desde una edad más temprana a la que hubiere tenido derecho a la luz del Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 31 último precepto, pues bajo sus directrices, hubiere causado la prestación con 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores, pero con 60 de edad.

Lo último aparejaba la imposibilidad del impugnante de recibir, como lo hizo, un retroactivo conformado por las mesadas dejadas de pagar entre el 2009 y el 2011, por $58.123.618,oo, según se sigue de los cálculos de la Resolución n.° 02326 de 2011 (f.° 29 y 30 ib). Por los motivos explicados, los cargos no prosperan. XI. CARGO CUARTO Increpa la decisión de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 2° y 18 del Decreto 4937 de 2009, en relación con el 12, 18 y 20 del Acuerdo 049 de 1990; 4° del Decreto 2527 de 2000 y 69 del CPTSS, modificado por el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007, «violación que deviene de evidentes errores en la omisión o falta de apreciación de la prueba, legalmente incorporada al proceso».

Refiere que los quebrantos normativos denunciados se dieron a causa de los siguientes errores de hecho: 4.2.1. No dar por demostrado estándolo, que para el 01 de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el recurrente Jair Antonio Ríos Benítez se encontraba afiliado al ISS al amparo del Acuerdo 049 de 1990, contaba con 1007 semanas, acumuladas con tres empleadores distintos y era beneficiario del régimen de transición al amparo de esta normativa.

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 32 4.2.2. No dar por demostrado estándolo que los requisitos para la pensión de jubilación del recurrente al amparo de la Ley 33 de 1985 fueron cumplidos antes de la entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009. 4.2.3. Dar por demostrado sin estarlo que el recurrente se desafilió del sistema como resultado de la aplicación del bono Tipo T. 4.2.4.

No dar por demostrado estándolo que para la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 02326 del 30 de mayo de 2011, solo se tuvieron en cuenta 1043 semanas cotizadas exclusivamente por el empleador Banco Cafetero-Bancafé entre el 18 de mayo de 1978 y el mismo mes del año 1998. 4.2.5. No dar por demostrado estándolo que para la pensión de jubilación reconocida por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución 02326 del 30 de mayo de 2011, no se tuvieron en cuenta las semanas cotizadas por el recurrente entre el 01 de julio de 1973 y el 01 de septiembre de 1974; entre el 11 de febrero de 1976 y el 17 de mayo de 1978 y entre el 01 de junio de 1998 y el 01 de agosto de 2005, que equivalen a 547.86. 4.2.6.

No dar por demostrado estándolo que el Juzgado no ordenó el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia por haber sido apelada la misma por la parte opositora. 4.2.7. No haber determinado que el recurrente no apeló la sentencia de primera instancia y que la segunda instancia se decidió por el grado de consulta ordenado de oficio por la Sala, circunstancia ésta que implicó la condena en costas en segunda instancia en contra de éste. 4.2.8.

Haber condenado en costas al recurrente en segunda instancia, sin éste haber apelado de la sentencia de primer grado Lo anterior como consecuencia de la falta de apreciación de i) la historia laboral (f.º 24 a 27, cuaderno 1) y ii) el registro civil de nacimiento (f.º 28, ibidem). Afirma que si el Juez colectivo hubiera apreciado las probanzas indicadas, habría establecido que: i) para el 1° de abril de 1994, el recurrente contaba con más de 1000 semanas cotizadas con varios empleadores; ii) que cumplió Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 33 55 años el 20 de marzo de 2009, fecha para la cual acreditó los requisitos de la pensión de jubilación al amparo de la Ley 33 de 1985 y no se encontraba vigente el Decreto 4937 de 2009; iii) que quedó desafiliado del Instituto de Seguros Sociales el 2 de agosto de 2005, por cuanto Bancafé solo le pagó aportes hasta el día anterior, no como consecuencia o resultado de la aplicación del bono tipo T; iv) que para la pensión de jubilación el ISS no tuvo en cuenta los aportes y semanas cotizadas por él antes del 18 de mayo de 1978, ni las acreditadas entre el 1° de junio de 1998 y el 1° de agosto de 2005.

Añade que a folio 24 del cuaderno 1, se halla acreditada la historia laboral de la que se puede extraer, sin mayor esfuerzo, que para el 28 de julio de 1994, acredita 1.024,42 semanas; para el 1° de abril de 1994, acumulaba 1007, sin perder de vista que en esta misma fecha, se hallaba afiliado y cotizando al ISS, no al amparo de la Ley 33 de 1985, en tanto que el ISS no era entidad de previsión del empleador oficial, sino conforme el Acuerdo 049 de 1990, lo que le permitía tener, no solo una expectativa legítima, sino el derecho a la pensión de vejez cuando cumpliera los 60 años.

Apunta que la inobservancia del registro civil de nacimiento y la Resolución n.º 02326 de 30 de mayo de 2011 (f.º 28 a 30, ib), le impidió al sentenciador avistar que el derecho a la pensión de jubilación se causó el 20 de marzo de 2009, fecha para la cual no se había expedido y no estaba vigente el Decreto 4937 de 2009, «de lo cual se deduce que la decisión no podía fundamentarse en el mismo»; que tampoco Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 34 advirtió que, conforme el contenido de esa resolución, se derivaba claramente que el ISS, para conceder la prestación, solo tuvo 1043 semanas de las cotizadas para el Banco Cafetero, desechando las 547,86 cotizadas entre el 1º de julio de 1973 y el 17 de mayo de 1978 y entre el 1º de junio de 1998 y el 1º de agosto de 2005, cuando se desafilió y se retiró del sistema de pensiones.

Razona que no resultaba cierto lo sostenido en la sentencia, en cuanto a que no existen semanas que ameriten el reajuste conforme el Acuerdo 049 de 1990; que no es cierto que se desafilió en aplicación del bono tipo T, del que tampoco existe prueba de su emisión; que como demostró que era beneficiario del citado reglamento, lo procedente era ordenar el reconocimiento del derecho pensional con esa normativa, para subrogar la de jubilación previamente reconocida.

Aseveró que también constituía una vía de hecho, que a pesar de que la demandada apeló la sentencia y que el Juzgado no ordenó su consulta, el Tribunal terminara desechando la apelación, para decidir el grado jurisdiccional, en contravía del artículo 69 del CPTSS, adicionado por el artículo 47 de la Ley 1149 de 2007; que la consulta no podía ser ordenada por el superior, pues su competencia estaba limitada a su admisión y a decidir la apelación; que por lo mismo, la sentencia de primera instancia no podía ser revocada por esa vía (expediente digital de la Corte).

Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 35 XII. CONSIDERACIONES Advierte la Sala que el impugnante, a pesar de orientar la acusación por la vía de los hechos y de las pruebas, sustenta el cargo a partir de juicios jurídicos que terminan cuestionando los pilares que de igual estirpe soportan la segunda sentencia, pues no tiene en cuenta, que de ser cierto lo que afirma en cuanto a que: i) para fecha entrada en vigencia del Decreto 4937 de 2009 ya había cumplido los requisitos de la Ley 33 de 1985 y que la decisión del Tribunal no podía fundamentarse en ese precepto y, ii) que su desafiliación del sistema de pensiones no ocurrió como resultado del bono tipo T, conduce inexorablemente a hacer un análisis jurídico y normativo sobre la vigencia y efectos de la norma denunciada de cara a la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, cuestión que es ajena a la vía fáctica escogida y que, por tanto, solo es posible en un ataque dirigido por la senda directa, como lo ha enseñado esta Sala, entre otras, en la sentencia CSJ SL1672-2018.

Aunque lo expuesto es suficiente para desestimar el cargo, si en un ejercicio de flexibilización del recurso se prescindiera de esas apreciaciones jurídicas, lo cierto es que el cargo tampoco sería estimable por el camino fáctico, en la medida que incurre en otras inconsistencias técnicas considerables, que dan al traste con su viabilidad.

En efecto: i) El censor cae en contrasentido cuando alega la falta Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 36 de apreciación de la historia laboral de folios 24 a 27 del expediente, pese a que de la revisión de la segunda sentencia emerge sin dificultad que este medio de prueba fue analizado por el Tribunal, al señalar que allí aparecían todas las cotizaciones realizadas al ISS, incluidas las del empleador Bancafé. En tal escenario, el colegiado no desatendió el número de semanas que en tal documental aparecían registradas en su favor, sino que para efectos de decidir el cuestionamiento puesto a su escrutinio, se centró en aquellas aportadas por el empleador público, que satisfacían con creces el requisito de los 20 años de servicio que exigía la Ley 33 de 1985, circunstancia que apareja que la acusación parte de una premisa argumentativa falsa, al enrostrar al Tribunal un yerro de valoración probatoria que no cometió. Igual sucede con el registro civil de nacimiento que, aunque no fue expresamente mencionado en la decisión, se puede advertir su observancia por parte del sentenciador, ya que entre los hechos fijados como incontrovertidos en la litis, enunció la fecha de nacimiento del actor -20 de marzo de 1954- y las calendas para los cuales arribó a los 55 y 60 años, que valga decir son coincidentes con las alegadas por el censor. ii) Los dos medios de convicción que el recurrente denuncia en el ataque, no develan existencia de un yerro ostensible y transcendente que quiebre la segunda decisión, como se exige en la casación del trabajo, pues, por el Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 37 contrario, lo argüido resulta insuficiente para desvirtuar los fundamentos con base en los cuales el Juez de segundo grado consideró que era improcedente el reajuste de la pensión con el Acuerdo 049 de 1990, más aún si se tiene en cuenta que estos realmente son de índole jurídica, controvertibles desde el contenido abstracto y general de la normativa a que se remitió aquél, nunca desde lo que dicen o no expresan los medios de convencimiento.

En ese sentido, recuérdese que la Sala ha sido insistente en indicar que las acusaciones que no cuestionan el verdadero soporte del fallo cuya anulación procuran, son insuficientes para quebrar una sentencia en el ámbito de la casación laboral, por cuanto ese extravío deja subsistiendo sus genuinos fundamentos sustanciales, con lo cual la decisión sigue soportada en las inferencias que dejó libres de ataque y mantiene su doble presunción de legalidad y acierto.

Al respecto, en la sentencia CSJ SL13058-2015, reiterada en la CSJ SL17986-2017, se precisó: […] La sala reitera que la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, exige el despliegue de un ejercicio dialectico dirigido puntualmente a socavar los pilares de la sentencia gravada, porque en caso contrario permanecerá incólume, soportada sobre los cimientos que resultaron útiles al Tribunal para resolver el caso sometido a su consideración. Corresponde entonces al censor identificar los soportes del fallo que controvierte y, consecuente con el resultado que obtenga, dirigir el ataque por la senda fáctica o la jurídica, o por ambas, en cargos separados, desde luego, si es que el fundamento de la decisión es mixto.

Los soportes facticos de una decisión judicial, son aquellas inferencias o deducciones que el Juez de alzada obtiene luego de analizar el contenido de los medios de prueba regular y Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 38 oportunamente incorporados al expediente, que le permiten construir el escenario sobre el cual cobraran vida las normas llamadas a gobernar los hechos acreditados; al paso que los jurídicos corresponden al alcance, aplicación o falta de aplicación de una o varias preceptivas llamadas a regular el caso sometido a su consideración, esto con total independencia de los aspectos de hecho que estructuran cada caso. iii) Además cumple recordar que los errores originados de la aplicación de normativa adjetiva, como el artículo 69 del CPTSS, a la que hace referencia el recurrente en la proposición del cargo, deben proponerse a través de la trasgresión medio, como se ha enseñado con suficiencia, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL22169-2017, reiterada en la CSJ SL1379-2019, acompañada de una sustentación clara y contundente, que evidencie cómo la violación de la disposición procesal desató la trasgresión de la sustantiva que incorpora el derecho pretendido.

Empero en este caso, pese a la contundencia de estas reglas, el recurrente faltó a las mismas, en tanto, no solo no planteó dicha trasgresión de medio, sino que omitió realizar el ejercicio dialéctico en el que se evidenciara la incidencia de ese error procesal en la infracción del precepto sustantivo que alberga el derecho en discusión. Con todo, frente a este último punto y a modo de doctrina, basta con rememorar que esta Corporación en reiteradas oportunidades, entre otras, en las decisiones CSJ SL15202-2015;

CSJ SL4041-2017 y CSJ SL SL3343-2020, puntualizó que en virtud de lo establecido en el artículo 69 del CPTSS, el grado jurisdiccional de consulta procede cuando la sentencia de primer grado es desfavorable a la Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 39 Nación, al departamento o al municipio y su apoderado no impugna los fundamentos del fallo, de forma total o parcial.

En ese escenario, el sentenciador más que una facultad, tiene el deber de estudiar la totalidad de la decisión, pues la falta de agotamiento de ese grado jurisdiccional, genera que la providencia no adquiera fuerza ejecutoria, en vista que dicho instituto, no pende de los sujetos procesales ni del juez, en razón a que opera por ministerio de la ley, en cuanto propende por la materialización de prerrogativas superiores, como el orden justo y la prevalencia del derecho sustancial.

Bajo ese contexto, si bien el Juez colectivo estudió tópicos que no fueron impugnados por Colpensiones, no incurrió por ello en yerro alguno, habida cuenta que tenía plena competencia para conocer de aquellos que no merecieron reparos motivantes de apelación, pues al ser La Nación garante de esa entidad, era un imperativo legal verificar si las condenas que se le impusieron se encontraban ajustadas a derecho, sin por ello se pueda afirmar que existió una trasgresión al principio de consonancia. En consecuencia, el cargo se desestima por las razones inicialmente expuestas.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente y a favor del replicante, por lo que se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que deberá incluirse en la oportunidad indicada en el artículo 366 del CGP. Radicación n.° 87232 SCLAJPT-10 V.00 40 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el quince (15) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que instauró JAIR ANTONIO RÍOS BENÍTEZ, en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.