Radicación n.° 69083 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4183-2019 Radicación n.° 69083 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por JAVIER ENRIQUE GALVIS LLERENA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Javier Enrique Galvis Llerena llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir del 23 de julio de 2010, con los intereses moratorios, las mesadas pensionales debidamente indexadas y las costas y agencias en derecho. Fundamentó sus peticiones en que nació el 23 de julio de 1950, por lo que contaba con más de 40 años de edad al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que laboró durante más de 20 años al servicio de la Electrificadora de Bolívar, la cual le cotizó al ISS y que tiene un régimen pensional previsto en la convención colectiva.
Indicó que estuvo afiliado al fondo de pensiones Porvenir desde el 1 de noviembre de 2000, el cual admitió su traslado al ISS a partir del 29 de febrero de 2004; que el ISS a través de Resolución 13571 del 25 de octubre de 2011 le negó el reconocimiento pensional para lo cual argumentó que se trasladó entre regímenes pensionales y, por tanto, perdió los beneficios del régimen de transición, acto en el que al contabilizar las semanas no se tuvieron en cuenta los periodos no cotizados por los empleadores morosos y en el cual se señaló que acumuló 944 semanas de cotización cuando en la historia laboral aparecen más de 1.108 semanas.
Sin embargo, reprocha lo afirmado en la anterior resolución por cuanto no es válida la afiliación del actor al RAIS, porque laboró para la empresa durante más de 20 años y cotizó al régimen pensional de prima media con prestación definida, con la finalidad de compartir la pensión de jubilación convencional que ella otorga con la pensión de vejez que reconoce el ISS, de conformidad con lo previsto en el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 (f.° 1 a 6).
El Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la fecha de nacimiento del actor y la negativa dada a la solicitud de reconocimiento pensional; frente a los restantes, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que en la Resolución 13571 del 2011 se analizó el caso a la luz de la Ley 797 de 2003, encontrando que el actor no contaba con los requisitos previstos en ella; que a la vez se estudió la prestación a la luz del Acuerdo 049 de 1990, pese a que no se encontraba afiliado al régimen de prima media a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, encontrando que no cumplía las exigencias necesarias, razón por la cual, el actor al no ser beneficiario del régimen de transición tiene la posibilidad de seguir cotizando hasta alcanzar la densidad de semanas exigida por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
Propuso como excepción la de prescripción (f.os 90 a 94). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, mediante sentencia del 24 de julio de 2012, absolvió a la demandada de todas las pretensiones (f.° 108). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cartagena, al conocer del proceso en grado jurisdiccional de consulta, a través de la sentencia del 13 de septiembre 2013, confirmó la decisión de primer grado (f.° 9 y 10 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que estaba demostrado que el actor nació el 23 de julio de 1950 y que el ISS le negó la pensión de vejez al considerar que no le resultaba aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por cuanto perdió el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Indicó que el régimen de transición pensional es un beneficio reconocido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para aquellas personas que al entrar en vigencia el sistema general de pensiones tenían 35 o más años de edad si era mujer, 40 o más años de edad si era hombre, o 15 o más años de servicios cotizados, el cual les generaba el derecho a acceder a la pensión de vejez o jubilación con el cumplimiento de los requisitos relativos a edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y monto pensional que se exigían en el régimen anterior al que estuvieran afiliados.
Sostuvo que los casos de las personas que estaban cotizando al régimen de prima media antes del 1 de abril de 1994 y posteriormente se trasladaban a una administradora de fondos de pensiones y luego regresaban a aquel, fue analizado por la Corte Constitucional mediante sentencia C-789-2002, en la cual se precisó que quienes hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, tendrían derecho a que se les aplique las condiciones de tiempo de servicio, edad y monto de la pensión consagrada en el régimen anterior siempre y cuando: (i) al cambiarse nuevamente al régimen de prima media, se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad;
(ii) que dicho ahorro no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubiesen permanecido en el régimen de prima media, en tal evento el tiempo cotizado en el régimen de ahorro individual, les será computado en el régimen de prima media con prestación definida. Luego de citar los artículos 2 de la Ley 797 de 2003, 1, 2 y 3 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, refirió que aquella disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1024-2004, en la cual señaló que las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 del 1993, y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad no se hayan regresado, pueden retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo, conforme a los términos señalados en la sentencia C-798 del 2002.
Posteriormente citó la sentencia CE, 2 ag. 2012, rad. 6600 12331 000 2010 0054, para señalar que los requisitos que se exigen para recuperar el régimen de transición pensional son: i) tener al primero de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados y, ii) trasladar al régimen de prima media todos los ahorros que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual.
Indicó que de las pruebas allegadas, en especial del reporte de semanas cotizadas, se derivaba que el demandante antes del 1° de abril de 1994, había cotizado al ISS un total de 140,42 semanas, situación que no le permitía recuperar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no cumplir con el requisito de tener al 1 de abril de 1994, los 15 años cotizados.
Adujo que como el 29 de febrero de 2004 le fue aceptado nuevamente su retorno al Instituto de Seguros Sociales, tal como se demuestra con la documental obrante a folio 12, su derecho pensional estaba regulado por el artículo 33 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, disposición que establece como requisito para obtener la pensión de vejez, haber cumplido 55 años de edad si es mujer o 60 años si es hombre, pero que a partir del primero de enero del 2014 la edad se incrementa a 57 años para la mujer y 62 años para los hombres; así como haber cotizado un mínimo de 1000 semanas en cualquier tiempo, aunque a partir de enero de 2005 el número de semanas se adicionó en 50, y a partir del primero de enero del 2006 se aumentó en 25 cada año, hasta llegar a 1300 semanas en el año 2015.
Concluyó que en el año 2010, fecha en la cual el actor cumplió 60 años de edad, debía tener un total de 1.175 semanas de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, frente a lo cual, encontró que según la documental obrante a folios 109 a 120, el actor al 31 de diciembre del 2010 tenía un total de 966 semanas cotizadas, por lo que tampoco cumplía con los requisitos exigidos.
Además, precisó que la empresa no cotizó para que el accionante tuviera la pensión compartida, pues esta cotizaba porque estaba obligado por la ley de la seguridad social a hacerlo; puntualizó que es distinto cuando se pensiona convencionalmente y la empleadora sigue cotizando para lograr la pensión legal con el fin de compartir la pensión, porque sólo en este caso podría hablarse que se está cotizando con ese fin, y no cuando se cotiza hasta los 60 años de edad, momento en el que se reconoce la pensión. Por lo anterior, consideró que el actor no contaba con los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 ni los contemplados en la Ley 100 de 1993.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y, en consecuencia, reconozca las pretensiones de la demanda que fueron resueltas desfavorablemente en la primera instancia. Con tal propósito formula un cargo, el cual fue debidamente replicado por el demandado.
CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa por «indebida aplicación o interpretación» de los artículos 5 del Decreto 3995 de 2008, 13 de la Ley 100 de 1993 y 13 del Decreto 692 de 1994, lo que llevó a que no se aplicara el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990. En la demostración aduce que el Decreto 3995 de 2008 busca prevenir la múltiple vinculación y definir qué grupo de personas estaban excluidas de esa situación «en el sentido de pertenencia a los dos regímenes pensionales o su movilidad del uno al otro».
Sostiene que al interpretar el último inciso del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, se debió tener en cuenta que al establecer que los aportes efectuados al régimen de ahorro individual se entenderán como «cotizaciones erróneas» en términos jurídicos debió entenderse que son «ineficaces». Para sustentar lo anterior, aduce que el alcance jurídico de la expresión «se considerará como cotizaciones erróneas» es la ineficacia de la cotización, para lo cual alude a que los negocios jurídicos y el derecho en general tiende a transformar las situaciones jurídicas y que según la doctrina «ineficaz es el acto o negocio jurídico que no es apto, idóneo, vigoroso, eficiente para la producción, en términos amplios y generales de un efecto en derecho, de un efecto jurídico».
Arguye que la lectura del mencionado artículo refleja con claridad que la intención de la norma es que el trabajador que labore en una empresa que reconozca la pensión de naturaleza convencional, bajo ninguna circunstancia se afilie al RAIS, dado que «la compatibilidad y compatibilidad» (sic) de la pensión legal de vejez con las convencionales es de regulación específica de los acuerdos del ISS, en la medida que una pensión otorgada por el RAIS jamás tendrá la virtualidad de llegar a ser compartida o compartible, pues al RAIS «no le interesa que el trabajador tenga o llegare a tener una pensión de origen convencional».
Indica que el tema de la afiliación aparente que regula el inciso final del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 fue objeto de pronunciamiento por parte de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, rad. 38776, sin precisar la fecha de la misma, en donde se dijo que la afiliación y la cotización hacen parte de la relación jurídica de seguridad social y, por consiguiente, tienen estrechas vinculaciones y recíprocas influencias, pero son conceptos jurídicos distintos porque la afiliación implica la pertenencia al sistema de seguridad social y constituye la fuente de derechos y obligaciones, mientras que la cotización es una de las obligaciones que emanan de la pertenencia al sistema.
Así, dice, de acuerdo a la jurisprudencia, «mientras que la afiliación ofrece una pertenencia permanente al sistema, ganada a merced de una primera inscripción, la cotización es una obligación eventual que nace bajo un determinado supuesto, como lo es la ejecución de una actividad en el mundo de trabajo o el despliegue de una actividad económica».
Sostiene que la «aplicación debida» del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, «no es como un simple error, sin mayores consecuencias jurídicas o entendido como algo simple sin mayores implicaciones en el tráfico jurídico», pues en realidad contiene una «ineficacia de la vinculación y de las cotizaciones». Agrega que «el término vincularse contenido en el inciso último del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, no debe entenderse como sinónimo de afiliación, es una expresión amplia que debe entenderse como trasladarse en el caso que nos ocupa», ya que al disponer que cuando el trabajador tenga el derecho a una pensión compartida no podrá vincularse al régimen de ahorro individual, contiene una prohibición expresa con sus correspondientes consecuencias jurídicas.
Arguye que la errada exegesis de la norma llevó a que se afirmara que el actor perdió el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, negando la pensión prevista por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, estima que, si la vinculación al RAIS es ineficaz, también las cotizaciones, por lo que la consecuencia que deviene, «es la no pérdida del régimen de transición» y, por ende, el reconocimiento de la pensión contemplada en el Acuerdo 049 de 1990.
RÉPLICA El ISS, hoy Colpensiones, se opone al cargo, para lo cual sostiene que es evidente la equivocación del casacionista porque las modalidades de «indebida aplicación» o « indebida interpretación» no existe y de entenderse que se refirió a la aplicación indebida o a la interpretación errónea, no puede acusarse la misma norma por dos sub motivos diferentes.
Sostiene que, de fondo, lo elemental en el caso en razón de las previsiones contenidas en el inciso 5 del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008 era demostrar que tenía derecho a la pensión compartida, pero tal discusión no se desarrolló en las instancias, sino simplemente aportó unas convenciones colectivas, sin que se debatiera si tenía derecho o no a la pensión compartida.
CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión en que las personas que estaban cotizando al régimen de prima media antes del 1 de abril de 1994 y posteriormente se trasladaban a una administradora de fondos de pensiones, podían retornar a aquel régimen en cualquier momento, con lo cual recuperaban el régimen de transición siempre y cuando hubieran cotizado durante 15 años o más al entrar en vigencia el sistema de pensiones, acorde con lo previsto en las sentencias CC C-789-2002, C-2014-2004 y la jurisprudencia del Consejo de Estado.
Al revisar la situación fáctica del actor, encontró que se trasladó a la AFP Porvenir y el 29 de febrero de 2004 le fue aceptado nuevamente su retorno al ISS; sin embargo, antes del 1° de abril de 1994, solo había cotizado al ISS un total de 140,42 semanas, situación que no le permitía recuperar el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por no tener 15 años cotizados al 1 de abril de 1994.
Finalmente, verificó si el actor cumplió las exigencias previstas en la Ley 100 de 1993 para pensionarse, encontrando que no completó la densidad de cotizaciones requeridas. Del confuso recurso extraordinario, se alcanza a comprender que el recurrente acusa al Tribunal de la «indebida aplicación o interpretación» del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, sustentando que cuando dicha norma se refiere a que los aportes efectuados al régimen de ahorro individual se entenderán como «cotizaciones erróneas», debe entenderse que son «ineficaces» y, por ende, que el traslado del actor del ISS a la AFP no surtió efecto alguno y, en consecuencia, que nunca perdió el beneficio de la transición, situación que le permite pensionarse bajo las reglas contempladas en el Acuerdo 049 de 1990.
Dada la vía escogida por la censura, no son motivo de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que el actor nació el 23 de julio de 1950; (ii) que estuvo afiliado al ISS y se trasladó a la AFP Porvenir desde el 1 de noviembre de 2000 (f.° 19); (iii) que retornó al ISS desde el 1 de marzo de 2004 en virtud de lo cual la AFP devolvió los aportes efectuados (f.° 19 y 33);
(iv) que al 1 de abril de 1994 tan solo contaba con 140,42 semanas cotizadas y (v) que al 31 de diciembre del 2010 tenía de 966 semanas de aportes al sistema. Pues bien, la Corte advierte que la demanda de casación no es un modelo a seguir, pues en el alcance de la impugnación se incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal y en sede de instancia conceder las pretensiones, sin indicar la actuación que debe adelantar la Corte una vez case la sentencia de segunda instancia, ello respecto a la decisión del a quo, valga decir, si confirmarla, revocarla o modificarla.
Sin embargo, como la sentencia de primera instancia fue absolutoria, la Corte entiende que se busca que una vez casada la decisión del Tribunal, se revoque la providencia de primer grado, para en su lugar, condenar a la demandada a las súplicas de la demanda. De otra parte, tal y como lo pone de presente el opositor, en el único cargo formulado por la senda de puro derecho el recurrente incurre en una contradicción lógica al acusar simultáneamente al Tribunal de haber aplicado indebidamente una norma y haberla interpretado erróneamente, puesto que no es posible que ambos conceptos concurran, ya que, la aplicación indebida comporta que el juez interpreta adecuadamente la disposición, solo que la aplica a un asunto que no se encuentra regulado por ella, mientras que la interpretación errónea implica que el juez le otorga una hermenéutica equivocada.
Así lo ha adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41526, al enseñar: No puede la acusación ser objeto del análisis planteado puesto que además de adolecer de las dificultades técnicas que le enrostra la opositora, esto es, en la formulación del cargo, acusar a la sentencia del quebrantamiento de unas mismas normas, 177 del CPC y 1757 del CC, por dos modalidades excluyentes, aplicación indebida e interpretación errónea, pues esta última supone la aplicación correcta de la disposición; endilga al tribunal no haber dado aplicación al artículo 305 del CPC, razón por la cual, en criterio de la censura, produjo una resolución extraña a las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran en el proceso; y al artículo 307 del mismo estatuto procesal toda vez que de cumplir con su mandato y ante la realidad probatoria que advertía debió decretar las pruebas que consideró (e) necesarias para tal fin; imputación que constituye un claro error in procedendo impropio del recurso extraordinario, es decir, presentados en la formación procesal de la sentencia, por oposición a los denominados in judicando que ocurren en el discernimiento del juez y que lo conducen a una conclusión contraria a derecho.
(Resaltado fuera del texto original). En todo caso, la Corte al revisar la providencia cuestionada advierte que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, dado que en modo alguno se refirió a tal disposición ni menos aún a su verdadero entendimiento. En efecto, la providencia recurrida únicamente aludió a los artículos 3 de la Ley 100 de 1993, 2 de la Ley 797 de 2003, 1, 2 y 3 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, y a las sentencias de constitucionalidad CC C-789-2002 y C-1024 -2004, así como a la jurisprudencia emitida por el Consejo de Estado, lo que descarta de plano la errada interpretación del referido artículo 5 denunciado.
Así las cosas, todo el esfuerzo argumentativo del censor en punto a cuál debe ser la hermenéutica que se le debe imprimir a la norma que fundamentó su recurso de casación resulta infructuoso, en la medida que parte del error de entender que el Tribunal la interpretó equivocadamente cuando, en verdad, el colegiado nunca se refirió a ella y, por ende, no efectuó el ejercicio hermenéutico denunciado.
Tampoco el Tribunal aplicó indebidamente el artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, pues no lo llamó a operar para resolver el caso, dado que, como ya se dijo, su decisión estuvo cimentada en las disposiciones atrás aludidas. Lo anterior descarta de plano la violación de tal disposición bajo las modalidades aludidas por el censor. Ahora, si la Corte por holgura entendiera que al dirigir el cargo por la vía directa, y el sub motivo en realidad era la infracción directa, encontraría que en el presente caso no es aplicable tal disposición, en la medida que el Decreto 3995 de 2008 regula únicamente los conflictos de multiafiliación existentes al 31 de diciembre de 2007, situación que no se aprecia en la litis.
Para demostrar lo anterior, baste señala que el traslado efectivo del régimen de prima media al régimen de ahorro individual se dio en noviembre de 2000 y el retorno efectivo al régimen de prima media ocurrió en marzo de 2004 sin problema – esto último según lo definido por el Tribunal y no controvertido a través del recurso extraordinario-.
Ahora, a la luz del inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994, como el actor se encontraba vinculado al ISS para el 31 de marzo de 1994 (f.°14), podía trasladarse al régimen de ahorro individual en cualquier momento, tal y como en efecto lo hizo, de ahí que el traslado de régimen se realizó acorde con la normativa que lo regulaba.
Sobre el particular, la Sala en providencia CSJ SL, 8215-2016 dijo: Así las cosas y conforme al tenor literal de los artículos 3º, último inciso del 11 y 15 del Decreto 692 de 1994, se concluye que no pudo presentarse el hecho alegado de la multiafiliación, dado que el traslado de régimen pensional se produjo con el lleno de los requisitos que estatuye la ley de seguridad social, en la medida en que: conforme con el último inciso del artículo 11 del citado Decreto, si el afiliado se encontraba vinculado al ISS el 31 de marzo de 1994, podía trasladarse de régimen en cualquier momento como en efecto lo hizo. […] Sobre la figura de la multiafiliación, la Sala en sentencia CSJ SL del 4 de jul. 2012, Radicación N° 46106, explicó: Planteadas así las cosas, lo primero que debe acotar la Sala en relación con los temas propuesto en el primer cargo, es que en el asunto a juzgar no estamos frente de una situación de multiafiliación, por lo siguiente: 1.- La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley.
El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. […] De ahí que, en este asunto, no se presenta una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por la prestación de vejez, sino que en distintas épocas la actora estuvo afiliada al de prima media con prestación definida y al sistema de ahorro individual, respetando los términos de permanencia mínima.
Tampoco se presenta simultaneidad en la fecha de vinculación a los regímenes; y por lo mismo, no podía realizarse un acuerdo entre las administradoras para definir un conflicto originado en una multiafiliación que realmente no existió. Lo anterior descarta la existencia de una situación de múltiple afiliación y la ineficacia del traslado al RAIS, así como la aplicación del Decreto 3995 de 2008, ya que si la Corte con extrema laxitud abordara el tema de la presunta multiafiliación, encontraría que esta no se dio entre el ISS y la AFP.
En efecto, conforme lo evidencian la historia laboral del ISS y la certificación emitida por la AFP Porvenir, se advierte que: (i) el actor estuvo afiliado al mencionado Instituto desde mayo de 1969 y cotizó de forma interrumpida; (ii) que para la entrada en vigencia del sistema general de pensiones estaba cotizando a dicho instituto (f.° 25);
(iii) que se trasladó a la AFP Porvenir el 1 de noviembre de 2000; (iv) que cotizó al RAIS hasta el 29 de febrero de 2004 (f.° 29) y, (v) que desde marzo de este año retornó al ISS trasladando los aportes realizados ante la AFP durante el mencionado interregno y que efectuó aportes al ISS hasta el 31 de diciembre de 2010 (f.° 28). Además, en la Resolución 013571 del 25 de octubre de 2011 a través de la cual se negó la prestación, el ISS determinó que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual, por lo que para determinar a quién correspondía resolver la solicitud pensional revisó las novedades en línea del afiliado, encontrando que era el ISS a quien le correspondía definirlo (f.° 1).
De acuerdo con lo anterior, como el ataque formulado en casación no logró demostrar la ineficacia del traslado al RAIS por la supuesta multiafiliación derivada de la aplicación del Decreto 3995 de 2008 – tesis planteada en el cargo-, la Corte estima pertinente resaltar que le asistió razón al fallador de segundo grado al considerar que el actor no logró recuperar el régimen de transición pese a retornar al ISS, en la medida que para ello era indispensable contar con 15 años de servicios o cotizaciones al 1 de abril de 1994, exigencia que de acuerdo a los presupuestos fácticos definidos por el Tribunal y no cuestionados en sede extraordinaria, no cumplía el actor.
Sobre el particular la Corte ha señalado que para recuperar el régimen de transición se requiere el cumplimiento de dos requisitos, a saber: (i) el retorno al régimen de prima media y, (ii) tener 15 años o más de servicio a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sin consideración a la edad. Sobre el particular, se pueden revisar entre otras las sentencias CSJ SL11852-2016, CSJ SL8292-2017, CSJ SL14590-2017, CSJ SL15430-2017, CSJ SL15489-2017 y CSJ SL696-2019.
Criterio que por demás se acompasa con el expuesto por la Corte Constitucional (CC SU-120-2013). De ahí que, el solo requisito de la edad contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no permite la recuperación de la aludida prorrogativa (CSJ SL12182-2016 y CSJ SL15489-2017). Al respecto, la Sala en providencia CSJ SL14617-2017 señaló que: De suerte que, aparece ya bastante decantado por la jurisprudencia de esta Sala que la única población beneficiaria del régimen de transición, que no lo pierde por el hecho del traslado al régimen de ahorro individual, es precisamente, la que a la vigencia del sistema general de pensiones tenía 15 años de servicios cotizados, lo que traduce que, los afiliados que eran beneficiarios del régimen de transición por razón de su edad, 35 años o más en el caso de las mujeres o 40 años o más en el caso de los hombres a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, pierden sus derechos de transición si se trasladan al régimen de ahorro individual, y no lo recuperan por un posterior traslado al régimen de prestación definida Así las cosas, el Tribunal no se equivocó al señalar que el actor no recuperó el régimen de transición y, por ende, que el derecho pensional no estaba regulado por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, en la medida que pese a retornar al régimen de prima media no recuperó el beneficio de la transición, ya que, al 1º de abril de 1994 no contaba con los 15 años de servicios o cotizaciones, exigencia que resultaba imprescindible para recuperar la aludida prerrogativa.
De acuerdo a lo expuesto, el Tribunal no cometió los yerros jurídicos endilgados y, por ende, el cargo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo la parte actora, toda vez que su demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000.oo M/cte., que se incluirá en la liquidación que practicará conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 13 de septiembre de 2013, en el proceso que instauró JAVIER ENRIQUE GALVIS LLERENA, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00