Radicación n.º 62214 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4181-2018 Radicación n.° 62214 Acta 30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior Cartagena el 17 de octubre de 2012, dentro del proceso que promovió ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cartagena, Ana Elvira Bolaño de Ceballos demandó a ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., para que luego de declarar la nulidad del acuerdo conciliatorio suscrito entre las partes el 21 de enero de 2010, y que le asiste derecho a la sustitución de la pensional convencional por la muerte de su esposo Fernando E. Ceballos Pineda (q.e.p.d.), en los mismo términos y monto en que él la venía disfrutando, con sus respectivos ajustes, fuera condenada a reconocérsela a partir del 20 de agosto de 2009, más los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en contrajo matrimonio con el señor Fernando E. Ceballos Pineda, con quien convivió ininterrumpidamente y de quien dependía económicamente; que la Electrificadora de Bolívar S.A., hoy Electricaribe S.A., le reconoció a su esposo la pensión de jubilación convencional; que su cónyuge falleció el 20 de agosto de 2009; que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció la sustitución pensional de vejez; que ante la solicitud de sustitución pensional que elevó, la empresa se la negó bajo el siguiente argumento: «En primer término quiero reiterar que de conformidad con la posición legal de la Compañía, la pensión convencional no se transmite a los beneficiarios del pensionado ya que ni la ley ni la Convención lo prevé expresamente.

En concordancia con lo anterior, la empresa ELECTRICARIBE S.A. E.S.P. realizó las cotizaciones correspondientes a la seguridad social con el único fin de cubrir los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, es decir, que no es la Empresa sino al Seguro Social a quien le corresponde el cubrimiento de los riegos antes mencionados »; que el 21 de enero de 2010, las partes celebraron ante el Inspector del Trabajo una conciliación en la que se estableció: «Que el ISS reconocerá la pensión de sobrevivientes a la señora ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS; lo cual subroga enteramente a la Empresa en el cumplimiento de las obligaciones pensionales, por virtud de la unidad prestacional del sistema y en razón de que no existe normatividad legal ni convencional que disponga la compartibilidad o compatibilidad entre la pensión de jubilación o la de vejez y la de sobrevivientes», igualmente, pactaron una « diferencia pensional de naturaleza voluntaria» a cargo de la empresa, y se declaró a paz y salvo por concepto de «expectativas de pensión sanción o cotización sanción, pensiones convencionales o extralegales, indemnizaciones, perjuicios morales o de cualquier índole (…)», por lo que el referido acuerdo era nulo, al haberse conciliado derechos ciertos e indiscutibles.

La Electrificadora del Caribe S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el vínculo matrimonial entre el pensionado y la demandante, su convivencia y dependencia económica, la fecha de fallecimiento del señor Ceballos Pineda (q.e.p.d.), la reclamación pensional, la respuesta a la misma en los términos relatados, y la suscripción del acta de conciliación en las condiciones también reseñadas.

Propuso las excepciones de compensación, prescripción, y la innominada o gerencia. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 14 de diciembre de 2011, y con ella, el Juzgado Tercero Ajunto Laboral del Circuito de Cartagena, decidió:

PRIMERO: DECLARAR la ineficacia e inaplicabilidad del Acta de Conciliación No. 171 de enero 2010, llevado a cabo ante el Ministerio de la Protección Social, suscrita entre ELECTRICARIBE S.A., E.S.P., y la demandante, señora ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS, por las razones expuestas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a la Empresa demandada ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., a reconocer y pagar a favor de la demandante señora ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS, la sustitución pensional en 100% de la Pensión Convencional causada con el fallecimiento del causante, señor FERNANDO ERNESTO PINEDA, a partir del 20 de agosto de 2009, con los respectivos ajustes, en forma vitalicia.

TERCERO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: Condenar en costas a la demandada por haber sido vencida en juicio. Por auto del 30 de enero de 2012, y ante la solicitud de adición elevada por la apoderada de la demandada, complementó la sentencia en los siguientes términos:

PRIMERO: COMPLEMENTAR la sentencia adiada 14 de diciembre de 2011 y adicionar a la misma el numeral QUINTO, el cual quedará así:

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de fondo de COMPENSACIÓN incoada por el apoderado demandante (sic), ordenando que los dineros cancelados por la demandada ELECTRIFICADORA DEL CARIBE, a la demandante ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS, por concepto de reconocimiento de “una diferencia pensional de naturaleza voluntaria” reconocida en acta de conciliación No. 171 de 21 de enero de 2010 (folios 25 a 29), deben compensarse y deducirse del 100% reconocido a la actora como sustitución pensional originada por el fallecimiento del causante, señor FERNANDO ERNESTO CEBALLOS PINEDA, hasta que se verifique el pago total de dichas diferencias.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandada, del proceso conoció el Tribunal Superior de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión del a quo sin imponer costas por la alzada. El tribunal centró el problema jurídico en establecer «si el acuerdo conciliatorio entre las partes es ineficaz como lo estableció el a quo», el cual obraba a folios 1 a 5.

Seguidamente, indicó que no le asistía razón al recurrente por cuanto la actora tenía derecho a la sustitución pensional de la pensión convencional de la que venía disfrutando en vida el causante Fernando E. Ceballos Pineda, por ser un derecho cuya finalidad era no dejar desprotegido al grupo familiar antes y después de la muerte del pensionado, además de que era un derecho que nace por el fallecimiento del pensionado, teniendo como único límite la ley o el acto convencional que lo creó, sentido en el cual se había pronunciado la jurisprudencia de esta Sala de casación entre otras, en la sentencia del 26 de enero de 2005, radicación 23718.

De otra parte, en cuanto al acta de conciliación celebrada, consideró que al ser un derecho susceptible de trasmisión, dicha acta, como lo sostuvo el a quo en la sentencia de primera instancia (fl. 140 – 141), era ineficaz por violentar normas constitucionales y legales establecidas para salvaguardar los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores y más cuando se trata de garantizar la protección del grupo familiar y de su sostenibilidad, condiciones que hacen que derecho a la seguridad social sea irrenunciable, más aún, cuando se trata del derecho a una pensión o como el caso de la actora, a la sustitución de la misma, tal como lo había adoctrinado la Corte Constitucional en sentencia T–404 de 2009.

En ese orden, como a la actora le asistía derecho a que se le transmitiera la pensión convencional que devengaba en vida el señor Ceballos Pineda, resultaba menester establecer si dicha prestación económica «es compatible con la pensión que devengaba a cargo del Instituto de Seguros Sociales la cual le fe reconocida mediante Resolución No. 05150 del 31 de diciembre de 1991», señalando al respecto: Observa la Sala que a folio 28 del cuaderno número 2, que al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, le fue reconocida pensión convencional mediante Resolución No 0123 del 10 de marzo de 1981, de conformidad con el artículo 5 de la convención colectiva 1976 – 1978.

La Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la Empresa Electrificadora del Bolívar S.A. y el Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A., con la cual le fue reconocida al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, la cual reza:

ARTÍCULO QUINTO: JUBILACIÓN, CCT 1976 -1978 (folio 10 – 20) La EMPRESA jubilará a todos los trabajadores que cumplan o hayan cumplido Veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos al servicio de la EMPRESA y cincuenta (50) años de edad, con una pensión vitalicia equivalente al ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios en la EMPRESA «…» Para establecer la compatibilidad o compartibilidad de la pensión, se remitió a la jurisprudencia de esta Sala, citando apartes de la sentencia del 30 de enero de 2001, rad. 14207, a partir de la cual y en sucesivos pronunciamientos ha destacado esos conceptos, según los cuales, «para establecer que las pensiones convencionales o voluntarias reconocidas con posterioridad de 17 de octubre de 1985, solo son compatibles si expresamente las partes así lo acuerdan; porque de lo contrario, el empleador solo pagará el mayor valor como lo establece el artículo 18 del acuerdo 049 de 1990 emanado del I.S.S».

Reproduce el artículo 5 del Acuerdo 029 de 1985, para concluir que, Del estudio realizado anteriormente encuentra la Sala que al causante señor FERNANDO CEBALLOS PINEDA, le fue otorgada pensión convencional el 10 de marzo de 1981, fecha para la cual no había entrado en vigencia el artículo 5º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, razón por la cual se entiende que la pensión convencional reconocida por la ELECTRIFICADORA DE BOLÍVAR S.A., es compatible con la pensión reconocida por el Instituto de Seguros Sociales al causante.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque la del a quo, y en su lugar, se le absuelva de las pretensiones de la demanda inicial. Con tal finalidad, formuló cuatro cargos por la vía directa, no replicados, los cuales, por metodología, se resolverán conjuntamente, en primer lugar, el tercero y cuarto, y seguidamente, el primero y el segundo, en iguales condiciones.

VI. CARGO TERCERO Acusa la infracción directa de los artículos 1494, 1495, 1496, 1497, 1502, 1508, 1524, 1527, 1536, 1602, 1618 y 1621 del Código Civil, y la consecuente, aplicación indebida de los artículos 1 de la Ley 12 de 1975; 1 de la Ley 33 de 1973; 1 de la Ley 33 de 1985; 3 de la Ley 71 de 1988;46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, 13, 16, 22, 260, 275, 467 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo.

Asevera que las pensiones voluntarias son intuitu personae, toda vez que la relación laboral, que constituye un origen remoto, tienen igualmente esa naturaleza, como se desprende, sin duda, del artículo 22 del C.S.T., por lo que partiendo del hecho indiscutido de que el causante Ceballos Pineda ostentaba el carácter de pensionado convencional, la conclusión arriba señalada de ser tal pensión voluntaria intuitu personae, surge, además, de la conjugación de los artículos 1602 y 1618 del Código Civil y 13 y 22 del C.S.T. Y también del hecho incuestionado de que el pensionado falleció el 20 de agosto de 2009, por lo que «dicho acuerdo pensional rigió hasta la muerte de éste, sin que nunca fuera invalidado por causa legal o mutuo acuerdo entre las partes», de manera que su vigencia no podía hacerse extensiva a la aquí demandante, pues la pensión acordada entre las partes se extinguió por la muerte del pensionado.

Además, afirma que las pensiones voluntarias están sujetas, como mínimo, a una condición resolutoria implícita, «esto es, el fallecimiento del beneficiario, pues fue solo a él a quien se le concedió el derecho, lo que equivale, en términos del artículo 1536 del Código Civil, a la extinción del beneficio acordado, precisamente por el acaecimiento de esa propia, implacable e inexorable condición de los seres vivos ».

Entonces, si las partes, al acordar la pensión voluntaria no dejaron expresa su intención de que fuera transmisible, por ejemplo, vía sustitución pensional, mal podía el tribunal arrogarse la función de extender ese derecho a otra persona, como lo es la demandante, tercero totalmente ajeno al acuerdo convencional referido, porque con ello se desconoce el querer de las partes que bajo el imperio del Código Civil y al amparo de las normas laborales pertinentes convinieron el nacimiento de la prestación, que para el presente asunto fue vitalicia para su beneficiario, que lo fue el trabajador, lo que significa que solo duraría ese reconocimiento hasta el final de la vida de éste.

VII. CARGO CUARTO Acusa la violación medio los artículos 19 y 78 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, lo que lo condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, y 467, 469 y 470 del Código Sustantivo de Trabajo, e interpretación erróneo de los artículos 15 del Código Sustantivo de Trabajo, y 53 de la Constitución Política.

Manifiesta que la ineficacia del acta de conciliación que dedujo el tribunal por considerar « el derecho susceptible de transmisión» fue equivocada, al negarle la «validez a lo convenido por las partes» ya que al haber fallecido el señor Ceballos Pineda (q.e.p.d.) el 20 de agosto de 2009, «ha debido aceptar que la pensión de jubilación acordada extralegalmente, se extinguió con el deceso de aquel, y por lo tanto, lo discutido con la ahora demandante, resultaba constituir una situación debatible».

Y que por tal tazón dicho documento «era eficaz y de plena aplicabilidad entre las partes firmantes», por tratarse de un derecho incierto y discutible para la aquí demandante. Asevera que con tal interpretación, el tribunal infringió los artículos 53 de la Constitución Política, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, pues al declarar equívocamente la ineficacia del acuerdo conciliatorio, «concluyó que la actora tenía derecho a la transmisión de la pensión convencional que en vida devengaba el señor Fernando E. Ceballos Pineda», aplicando indebidamente el artículo 15 del Código Sustantivo del Trabajo, y a su vez, en el desatino de aplicar indebidamente los artículos 467 y 469 ibídem, al concluir que «ante la ineficacia e inaplicabilidad del acuerdo conciliatorio, la actora tenía derecho a la pensión convencional que en vida disfrutaba el señor Fernando E. Ceballos Pineda, pues era evidente que dicho derecho era cierto e indiscutible para éste, pasó a convertirse en incierto y discutible para la aquí demandante señora Ana Elvira Bolaño Pineda, al fallecer el pensionado extralegal señor Ceballos Pineda, precisamente porque el derecho acordado se agotó con el fallecimiento de éste».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica de los cargos, no se discuten por la censura los supuestos fácticos establecidos por el tribunal en cuanto que por Resolución nº. 0123 de 10 de marzo de 1981, la Electrificadora de Bolívar S.A., le reconoció pensión al señor Fernando E. Ceballos Pineda, con fundamento en el artículo 5 de la Convención Colectiva de Trabajo vigente entre 1976 – 1978; que el pensionado falleció el 20 de agosto de 2009; que por Resolución n.º 05150 del 31 de diciembre de 1991, el ISS le reconoció pensión de vejez, y que entre la demandante y la Electrificadora del Caribe S.A., suscribieron acta de conciliación el 21 de enero de 2010.

En ese orden, el cuestionamiento jurídico que plantea la censura radica en la validez del acuerdo conciliatorio celebrado entre las partes, pues mientras para el tribunal fue ineficaz, «por violentar normas constitucionales y legales establecidas para salvaguardar los derechos y garantías mínimas a favor de los trabajadores […] y […] garantizar la protección del grupo familiar y sus sostenibilidad, lo cual hacen que el derecho a la seguridad social ser irrenunciable y más cuando se trata del derecho […] a la sustitución pensional», la censura considera, en cambio, que dicho derecho, si bien era cierto e indiscutible para el pensionado «pasó a convertirse en incierto y discutible para la aquí demandante señora Ana Elvira Bolaño Pineda, al fallecer el pensionado extralegal […], precisamente porque el derecho acordado se agotó con el fallecimiento de éste».

Planteadas así las cosas, advierte la Sala que no le asiste razón a la censura, puesto que en situaciones como la que se ventila en el sub lite, esto es, sobre la trasmisión de un derecho pensional de origen extralegal a sus herederos, ha adoctrinado la jurisprudencia entre otras, en la sentencia CSJ SL, 8 sep. 2005, rad. 26109, que «[…] las prestaciones de jubilación extralegales, y respecto de las cuales no haya sido objeto de previsión la transmisión a los herederos, esta Sala […] sentó el criterio de que se rigen por las mismas normas de la pensión legal en cuanto a los alcances y repercusiones del derecho con posterioridad a la muerte del titular […]».

Además, en sentencia CSJ de 30 nov 2010, rad. 41137, reiteró: […] que la transmisibilidad de las pensiones convencionales a los beneficiarios del causante, se hace, en los mismos términos y bajo las mismas condiciones que consagra el acto de reconocimiento. Así lo ha dicho en diversos pronunciamientos, como en las sentencias de 31 de agosto de 2006, radicación Nº 26810, 14 de febrero de 2005, radicado Nº 22699 y 5 de enero de 2005, radicado Nº 23718, referidas en la de 11 de septiembre de 2007, radicado Nº 29782: “Respecto del tema de la transmisibilidad de las pensiones, tanto convencionales como voluntarias, manifestó la Sala en sentencia 22699 de 14 de febrero de 2005: ““De otro lado, como también lo ha determinado la Corte, en el caso de los pensionados, la pensión de sobrevivientes susceptible de transmisión no configura un derecho nuevo a favor de los beneficiarios, sino un derecho derivado, valga decir, una verdadera “sustitución pensional” del mismo derecho adquirido, que conduce a que no sea de recibo la argumentación de la censura en el sentido de haber nacido, con la muerte del señor, un derecho diferente sujeto a nuevos condicionamientos.” “Y, en fallo del 9 de marzo de 1978 (citado dentro de la sentencia 23718 de 5 de enero de 2005), se dijo: ““Conviene examinar ahora, si las pensiones de origen distinto al mandato de la ley, como las convencionales o las simplemente voluntarias, también son transmisibles y deben incrementarse en la misma forma que las legales”.

““Es sabido que las leyes del trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías que merecen los asalariados (C.S.T., Art. 13), los cuales pueden ampliarse o superarse a virtud de convenciones colectivas, acuerdos individuales entre empleado y empleador, conciliaciones ante autoridad laboral y aun por voluntad unilateral del patrono expresada en el reglamento de trabajo o en acto de simple liberalidad”.

““Así pues, en tratándose de pensiones de retiro o de jubilación, el patrono puede dispensar el requisito de tiempo mínimo de servicios o el de edad exigido por la ley y aún ambos requisitos para pensionar en forma vitalicia a quien labora en su favor, ya por acuerdo particular de voluntades de uno y otro o ya mediante convenio refrendado por juez o inspector del trabajo, con las características de conciliación y la fuerza de cosa juzgada prevista para ella por los artículos 20 y 78 del Código de Procedimiento Laboral”.

““Pero de todos modos el derecho a pensión vitalicia de retiro reconocida por el patrono al trabajador ( voluntaria o pensional, agrega ahora la Sala ) tiene la misma naturaleza de la pensión por jubilación que impone la ley a cargo del empleador cuando el asalariado cumple las condiciones de edad y tiempo de servicios exigidos por ella para poder disfrutarla, y debe en consecuencia regirse por las mismas normas de la pensión legal en cuanto atañe a las repercusiones y alcances de ese derecho con posterioridad al fallecimiento de su titular, aun en la hipótesis de que el empresario al conceder voluntariamente la pensión, diga obrar “a título de mera liberalidad”, porque de todos modos nació para el antiguo servidor una prerrogativa vitalicia de recibir pensión y el status de pensionado tiene para los servidores particulares las consecuencias post mortem que determinan las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975, que ampliaron, como quedo visto, lo estatuido en normas anteriores”.

( Negrillas y subrayas de la Sala). “Agrega ahora la Sala que se consolida lo anterior, al observar que el artículo 11 de la Ley 71 de 1988 es del siguiente tenor: ““Esta ley y las Leyes 33 de 1973, 12 de 1975, 4ª de 1976, 44 de 1980, 33 de 1985, 113 de 1985 y sus decretos reglamentarios, contienen los derechos mínimos en materia de pensiones y sustituciones pensionales y se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión social del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.” (Destaca la Sala).

“Desprendiéndose de su texto, indubitablemente, a pesar de su redacción un tanto deshilvanada, la aplicabilidad del haz de leyes que menciona, en materia de sustituciones pensionales, a todos los ámbitos y personas (naturales o jurídicas) por él indicados, sin distinción, lo cual conlleva sin hesitación alguna a confirmar que la pensión convencional de la que acá se trata, tiene, como mínima particularidad, el mismo carácter transmisible de las legales.

“El artículo pretranscrito actuó, a no dudarlo, como un conector entre la normatividad generada ordinariamente por el Estado y la derivada de los particulares, ratificando, entonces, la subordinación que ésta tiene respecto de aquélla, evitando así que se le pueda estimar como ínsula independiente regulada bajo el arbitrio privado. De aceptarse lo contrario, se podrían presentar aberrantes casos como pensiones convencionales de cuantías congeladas so pretexto de no serles aplicables las normas sobre reajustes automáticos, o inferiores al salario mínimo legal, o revocables unilateral y caprichosamente y, en fin, toda una casuística de contenido irregular derivada de la presunta inaplicabilidad de la normatividad general, extensible, con sus deletéreos efectos, a materia tan sensible y delicada como la de salarios convencionales.

“Lo anterior no se modifica por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma, en su artículo 11, inciso segundo, dispuso que se respetarían y mantendrían su vigencia los derechos adquiridos conforme a disposiciones normativas anteriores, pacto o convención colectiva de trabajo. De manera que, ante el derecho obtenido -con base en la normatividad precedente- a la transmisibilidad de la pensión convencional, el artículo 10 de la citada ley no se erige en obstáculo alguno para esta figura, como lo alega la censura.

“Así pues, el apoyo o fundamento legal que echa de menos la recurrente como “única posibilidad de acceder a lo pedido por la actora”, según se vio, sí existe. Por lo tanto, al quedar en evidencia esta circunstancia, queda sin piso el eje de la argumentación de la censura, y se evidencia que el ad quem no incurrió el dislate endilgado, por lo cual se concluye que el cargo no prospera.” Así las cosas, acertó el tribunal al declarar la ineficiencia e inaplicabilidad del acta de conciliación suscrita entre las partes, pues contrario a lo aseverado por la censura, la sustitución pensional reclamada por la actora se constituye en un derecho cierto e indiscutible, y por ende no podía ser objeto de conciliación por las partes.

Además, el hecho de que las partes no hubieran dejado plasmada la intención expresa de que el derecho pensional reconocido al señor Fernando E. Ceballos Pineda era trasmisible, dicho silencio lo suple la ley, en atención a que procura, no solo garantizar la subsistencia del trabajador pensionado, sino también la de sus causahabientes en el evento de que fallezca, No prosperan los cargos.

IX. CARGO PRIMERO Acusa la aplicación indebida de los artículos 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 049 de 1990; 11 y 60 del Acuerdo 224 de 1996; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 y 259, 260 y 467 del Código Procesal del Trabajo, lo que llevó al Tribunal a infringir directamente el artículo 48 de la Constitución Política, en lo tocante con la modificación introducida por el Acto Legislativo n.º 1 de 2005.

En la demostración del cargo expone que su discrepancia con la sentencia recurrida está orientada a que se determine que con apoyo en lo dispuesto en el Acuerdo 029 de 1985 y en la Ley 100 de 1993, «la pensión de jubilación extralegal reconocida por la Empresa al causante Fernando E. Ceballos Pineda, es compartible con la de vejez que el Instituto de Seguros Sociales le reconoció y le paga a la demandante.

En tanto se tenga definido la condición de compartible de la citada pensión, procede la aceptación de la conciliación celebrada por mi mandante con la actora, pues ese el punto de partido del acuerdo que en su momento fue celebrado». En ese orden, sostiene que el tribunal se equivocó al sostener que «la demandante tenía derecho a la sustitución pensional que venía gozando el señor Fernando E. Ceballos Pineda, por cuanto era un derecho dirigido a no dejar desprotegido el nucleó familiar antes y después de la muerte del pensionado, finalizando el tema con la transcripción de apartes del pronunciamiento jurisprudencial 23718 del 26 de enero de 2005», con lo que infringió el artículo 48 de la Constitución Política, y su reforma a través del Acto Legislativo 01 de 2005, pues a pesar de no ser una norma de rango legal, sin embargo, genera en forma automática una mutación de cómo deben aplicarse las disposiciones legales expedida a la luz del texto constitucional antes de su reforma.

De manera, que al ser claro que las pensiones extralegales no pueden continuar existiendo, dado el mencionado postulado de rango superior de vigencia inmediata, que en sentido estricto no hizo nada diferente a contextualizar la realidad de esas pensiones a cargo del empleador, pensiones cuyo pacto obedeció en su momento, a una medida de emergencia transitoria destinada a desaparecer gradualmente con el inicio de riesgo pensional por parte del Instituto de Seguros Sociales, donde una vez el trabajador reuniera los requisitos exigidos por dicho Instituto para tener derecho a la pensión pertinente, este la asumía, transición que se ha denominado como la teoría de la subrogación del riesgo, sobre el cual gira el fondo de la acusación. Asegura que con la Ley 90 de 1946 se concibió el reemplazo de la pensión de jubilación por el denominado “seguro social”, pues en ese contexto, «la obligación del reconocimiento de la pensión de jubilación se ubicó en cabeza de los empleadores, pero solo en forma provisional y condicionada, pues precisamente la normativa estableció que los patrones se liberarían de la obligación del pago de las pensiones de jubilación, mediante la subrogación por parte del sistema pensional creado por el legislador en cabeza inicial del ISS, tal como lo había ratificado el Acuerdo 224 de 1966, por lo que si el empleador cumplía con las cargas que en esa materia se le imponían por la ley, éste quedaba totalmente liberado, por subrogación, de reconocer y pagar pensiones de jubilación, y por consiguiente, podía finiquitar las que en su oportunidad pudo haber otorgado, en el momento que las entidades que conformaran el Sistema de Seguridad Social Integral otorgaran o reconocieran la respectiva prestación social a los trabajadores que tengan derecho».

Dentro de ese entendimiento, dijo que no cabía distinguir sobre el origen de la pensión, en tanto esta se haya otorgado por el empleador con el propósito de cubrir el riesgo de vejez, dado que el tratamiento jurídico debe ser igual, sea la pensión concebida con los requisitos fijados por la norma legal o que tal causación de la pensión se concrete con base en parámetros más favorables, sin que en ningún caso la mayor favorabilidad que pueda otorgar el fallador llegue a convertirse en un motivo para una sanción. Además, que ante la circunstancia del reconocimiento de una pensión extralegal, orientada por razones distintas a las del cubrimiento del riego de vejez, podría ser admisible «pensar en la dualidad pensional, pero si ello no es así, por el contrario, las dos pensiones, la extralegal o voluntaria y la legal, cubren la misma contingencia o la misma realidad, no es posible legalmente desde ninguna arista, el pago simultáneo de dos pensiones, precisamente porque ese cubrimiento idéntico del riesgo de la pensión legal elimina de tajo la denominada “compatibilidad pensional”, dado que un objeto no puede cumplir dos veces y eso sería lo que sucedería si se admitiera que con pensiones, la extralegal y la legal, puede cubrirse el mismo riego de vejez», lo que está en armonía con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, con el que « se terminaron las pensiones extralegales, incluidas las de origen convencional, pensiones que son consecuencia, como antes se precisó, del absurdo de considerar el cumplimiento del riego de vejez en función del empleador y no del sistema de seguridad social» De manera, que si las pensiones de carácter extralegal no fueron excluidas de la posibilidad de compartibilidad, resultaba “viable aplicar dicha compartibilidad al presente asunto, pues aunque se admite que los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 pudieran dar pie para admitir que sí existe esa exclusión», lo cierto es que dentro del contexto que se ha explicado, ello debe ser discutible a partir de la reforma constitucional por medio de la cual se declara, como voluntad soberana del constituyente, que las pensiones diferentes a las rigurosamente legales, deben desaparecer por nocivas del contexto social, tal como se lee en la exposición de motivos de dicho acto, máxime, que en el sub lite no se configura el llamado «derecho adquirido” puesto que se trata de condiciones especiales en las que se enfrentan la definición de una situación discutible, que necesariamente debe dilucidarse a la luz de lo previsto por la Constitución Política, Concluye que, «aunque se acepta para efectos esta acusación, que solo a partir del 17 de octubre de 1985 se inició la compartibilidad pensional de las pensiones extralegales, ello resultaría aplicable únicamente a aquellas pensiones que no corresponden a una prestación dirigida a cubrir el riesgo de vejez, pues las que tienen tal característica necesariamente por la subrogación prevista desde la expedición de la Ley 90 de 1946, tanto para el sector público como para el particular o privado, y por tanto la compartibilidad que invoca mi representada es totalmente viable y legal, pues se insiste, dicha compartibilidad nació mucho antes de la expedición de los acuerdos de 1985 y 1990, y no como equivocadamente lo entendió el tribunal, que solo a partir de la expedición de la reglamentación era viable la compartibilidad pensional aludida».

X. SEGUNDO CARGO Acusa la interpretación errónea de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 5 del Acuerdo 029 de 1985; 18 del Acuerdo 029 de 1990, en relación con los artículos 259, 467, 468, 470 y 480 del Código Sustantivo del Trabajo, y 48 de la Constitución Política. Expresa además de los argumentos esbozados en el cargo anterior, que la pensión de jubilación extralegal reconocida al señor Ceballos Pineda (q.e.p.d.), «entró a ser compartida con la que le otorgó a la demandante el Instituto de Seguros Sociales, dado que a partir de la vigencia de la mencionada ley, cumplió con uno de sus objetivos cual era la extinción de la duplicidad pensional, que corresponde al sentido teleológico que necesariamente debe imprimirse al nuevo sistema de seguridad social integral frente a esta clase de pensiones extralegales, dado que tanto la pensión reconocida por el empleador contra la pensión otorgada por el Instituto de Seguros Sociales cubren sin lugar a dudas el riegos de vejez, a la vez que protege el nucleó familiar dado el fallecimiento del pensionado.

XI. CONSIDERACIONES Al igual que en los dos ataques jurídicos precedentes, tampoco se discuten los supuestos fácticos establecidos por tribunal, de los cuales, vale rememorar que el señor Ceballos Pineda, desde la Resolución nº. 0123 de 10 de marzo de 1981, y hasta el 20 de agosto de 2009, cuando falleció, gozó de una pensión de origen convencional.

Ahora, lo que se pretende rebatir por la censura en las anteriores acusaciones, se concreta en dos aspectos: por un lado, que dicha prestación era de carácter compartida y no compatible con la de vejez como lo determinó el tribunal, y por otro, que con la expedición del Acto Legislativo 1 de 2005, se extinguieron las pensiones convencionales, por considerarse contrario a lo que se venía entendiendo, esto es, que el riesgo de vejez estaba a cargo del sistema de seguridad social y no del empleador.

En ese orden, desde ya se advierte que en ningún yerro incurrió el tribunal al señalar que la pensión convencional reconocida por la empleador al señor Ceballos Pineda (q.e.p.d), era compatible con la de vejez por haber sido reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha en que entró en vigencia el Acuerdo 029 de 1985, pues así lo ha adoctrinado reiteradamente esta Sala entre otras, en la sentencia CSJ SL16026-2017, en la que se precisó lo siguiente: (…) En todo caso el Tribunal definió conforme a la jurisprudencia laboral vigente, sobre la compatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación convencional, con la reconocida por el Instituto de Seguros Sociales, expuesta, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 11 sep. 2007, rad. 29782, reiterada entre otras, en la CSJ SL4927-2017, 29 mar. 2017, rad. 56514 en la que se precisó lo siguiente: […] En el sub judice lo que se impone predicar es la pensión de jubilación convencional le fue otorgada por la empleadora al causante, antes del 17 de octubre de 1985 - hechos demostrados en el proceso y sobre los cuales no existió cuestionamiento por parte de la censura luego entonces, es evidente que el Ad quem no incurrió en ningún desatino factico y en consecuencia, aquella prestación no puede ser compartida con la de vejez que ulteriormente le reconoció el ISS.

Si bien no surge ningún error evidente de hecho, corresponde precisar que la no compatibilidad, en casos como el analizado, es el criterio que ha mantenido la Corporación y que aún conserva, para lo cual basta recordar la sentencia de 24 de febrero de 2005, radicación 20825, reiterada en la de 31 de mayo de 2007, radicación 26506, proferida en un proceso que se adelantó contra la misma empresa que funge como demandada en este juicio y, donde se debatieron similares argumentos.

Allí se dijo: “En esas condiciones, si se tiene en cuenta la fecha de reconocimiento de la pensión convencional de jubilación al demandante, es razonable que el Tribunal hubiera acudido a lo que en materia de compartibilidad y compatibilidad de pensiones regulan los reglamentos del ISS y entre ellos, específicamente, el Acuerdo 029 de 1985, en cuanto por su artículo 5º dispuso que habría lugar a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985 con las de vejez, a menos que en la convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes se hubiera dispuesto expresamente que las primeras no serían compartidas con las segundas, lo que indica que antes de la vigencia de dicho acuerdo, las unas y las otras podían ser compatibles, situación que en el presente proceso no quedó acreditada.

Y más adelante, en esa misma providencia, al referirse a la trasmisión de la prestación a sus herederos por la muerte del titular, asentó: Bajo esa óptica, para la Sala es diáfano que, dado que la pensión jubilación que aquí se discute, fue causada antes del 17 de octubre de 1985, es compatible con la prestación por vejez y no pierde tal naturaleza por el fallecimiento de su titular, pues el derecho se transmite a los sustitutos en las mismas condiciones en que lo recibió el causante, como también lo ha dicho la Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL10484 del 29 de julio de 2015, en la que se precisó lo siguiente: […]Pues bien, cabe advertir que cuando la pensión de jubilación es sustituida a los beneficiarios, como aquí acontece, el parámetro relevante para definir la compartibilidad sigue siendo la fecha de reconocimiento de la pensión y no su sustitución. Ello se debe a que tanto la naturaleza convencional de la prestación como su compatibilidad, son propiedades inherentes a la pensión sustituida, con vocación de ser igualmente transmitidos.

Al respecto, esta Sala en sentencia SL493-2013, señaló: Así las cosas, debe resaltarse que no hay discusión alguno en torno a que las pensiones otorgadas por Álcalis a quien fueron sus trabajadores, se reconocieron antes de la vigencia del Acuerdo 029 de 1985, como expresamente fue admitido en la contestación de la demanda. En ese orden, es evidente que los pensionados fallecidos tenían derecho a la compatibilidad pensional de la misma manera que lo tenían adquirido los beneficiarios que venían percibiéndolas.

Por tanto, si las pensiones de aquellos eran compatibles con las de vejez que el ISS pudiera reconocerles, ese derecho a la compartibilidad es transmisible a las personas que de acuerdo con la ley hubieran accedido a la sustitución pensional, pues en principio no resulta lógico que la muerte afectara derechos ya consolidados, que como tales deben ser extendidos a dichas personas.

Si las pensiones de jubilación concedidas a los trabajadores o a su grupo familiar post mortem, eran de origen convencional, lo cual, como ya se ha dicho, fue admitido por la empresa en la contestación a la demanda, sus sustituciones siguen teniendo ese mismo origen, pues también es de la esencia de ese tipo de pensiones su transmisibilidad.

Y si los fallecidos podían disfrutar de la pensión de vejez por tener derecho a la misma, lo que se frustró por sus decesos, pensión que es igualmente transmisible, es lógico que los beneficiarios legales accedan a esa prestación. De otra parte, frente a lo relacionado con la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, vale precisar que esta Sala también ya se pronunció al respecto en sentencia CSJ SL6116 26 abr. 2017, así: (…) Por último, en lo concerniente al reparo jurídico consistente en la infracción directa del Acto Legislativo 001 de 2005, sustentado en que se impuso una obligación con fundamento en la norma convencional cuando la reforma constitucional ordenó que las reglas pensionales previstas en la convención perderían vigencia el 31 de julio de 2010, no le asiste razón al recurrente, toda vez que las modificaciones introducidas por el mencionado Acto Legislativo en modo alguno aparejan la pérdida de los derechos adquiridos en vigencia de acuerdos colectivos y leyes anteriores, como lo es la compatibilidad pensional.

Al respecto, la Sala en sentencia CSJ SL 29907, 3 abr. 2008, reiterada en CSJ SL34044, 20 oct. 2009, y CSJ SL13267-2016, dijo: «Una vez más, la Corte precisa que los derechos adquiridos al abrigo de acuerdos jurídicos vigentes cuando entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, permanecen indemnes y, por tanto, no pueden ser negados o transgredidos.

Entonces, la pérdida de vigencia de las reglas de carácter pensional contenidas en convenciones colectivas de trabajo, en pactos colectivos de trabajo, en laudos arbitrales y en acuerdos válidamente celebrados, no comportan la pérdida de los derechos válidamente adquiridos mientras esas reglas estuvieron en vigor. Dicho de otra manera: los derechos adquiridos legítimamente continúan en cabeza de sus titulares, siguen formando parte de su patrimonio, así los actos jurídicos, a cuyo abrigo nacieron, hubiesen desaparecido del mundo jurídico.

En conclusión, aquí se trata de un pensionado que adquirió el derecho antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, cuyo parágrafo transitorio 2 lo protegió, como también lo hace el artículo 58 de la Constitución Política, lo que no puede ser de otra manera ni afectar situaciones definidas o consumadas conforme a leyes anteriores, circunstancias todas éstas que conducen a la improsperidad del cargo planteado por la recurrente».

Por lo expuesto los cargos no prosperan. Sin costas en casación, por no haber sido replicada la demanda. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cartagena el 17 de octubre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió ANA ELVIRA BOLAÑO DE CEBALLOS contra la ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.P.S. Sin costas.

Cópiese, nnotifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 26 SCLAJPT-10 V.00