Radicación n.° 63543 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL418-2019 Radicación n.° 63543 Acta 05 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 9 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA YICEL GRAJALES GALLEGO, en nombre propio y en representación de su hijo EDWIN PERAFÁN GRAJALES, contra la sociedad recurrente.

I.

ANTECEDENTES La señora María Yicel Grajales Gallego, en nombre propio y en representación de su hijo Edwin Perafán Grajales, llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el propósito de que fuera condenada al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes a partir del 16 de febrero de 2008, fecha en que falleció el señor Luis Alberto Perafán Chamizas, quien era su compañero permanente y padre del citado menor; igualmente, solicitó el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas del proceso.

Asimismo, pretendió que se ordene que una vez su hijo deje de ser beneficiario de la pensión, el porcentaje que él percibía, se acrecenté a ella. En respaldo de sus pretensiones, en esencia, refirió que convivió con Luis Alberto Perafán Chamizas durante los 17 años anteriores a su fallecimiento, hecho que ocurrió el 16 de febrero de 2008; que de tal unión nació Edwin Perafán Grajales el 5 de julio de 1994; que el 4 de marzo de 2008 solicitó a la demandada el reconocimiento de la prestación de sobrevivientes, la que fue negada a través de comunicación adiada el 24 de junio de ese mismo año, bajo el argumento que el causante no se cumplió con el requisito de fidelidad exigido por la Ley 797 de 2003, pues solo tenía 144.86 semanas, cuando en verdad se requería 387 semanas (f.° 1 a 9).

La AFP Protección S.A., al dar respuesta a la demanda, aceptó los hechos relativos a la condición de compañera y de hijo que ostentan los demandantes, la fecha del fallecimiento del causante, la solicitud elevada para el reconocimiento pensional, así como su negativa por parte de la administradora de pensiones. Precisó que la razón de esta determinación obedeció a que, efectivamente, como lo relató la parte demandante, el causante no cumplía con la exigencia de fidelidad de cotizaciones al sistema, requisito este que estaba vigente para fecha en que falleció su compañero.

Se opuso a las pretensiones. En su defensa formuló las excepciones de falta de cumplimiento de la norma legal vigente al momento de la ocurrencia de la muerte, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. (f.° 39 a 45). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá, puso fin a la instancia mediante fallo del 4 de marzo de 2013, por medio del cual condenó a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. a pagar a María Yicel Grajales Gallego y a su hijo Edwin Perafán Grajales, a partir del 16 de febrero de 2008, la pensión de sobrevivientes causada por el fallecimiento de su compañero permanente y padre respectivamente, señor Luis Alberto Perafán Chamizas.

Pensión que fue reconocida en un 50% para cada uno de ellos, con la condición de que una vez el menor ya no cumpla los presupuestos para percibir la pensión de sobrevivientes, el porcentaje que él perciba se acrecentará a su señora madre. Igualmente, condenó a pagarles los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, los cuales se causan a partir del 4 de julio de 2008 y hasta que se efectúe el reconocimiento y pago de la pensión. Declaró no probadas las excepciones propuestas e impuso costas a la entidad convocada al proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien mediante la sentencia dictada el 9 de abril de 2013, confirmó el fallo del a quo, no sin antes imponerle costas de la alzada a la demandada.

Para tomar su decisión y en lo que en estricto rigor corresponde al recurso extraordinario de casación, recordó que la norma que regulaba el derecho a la pensión de sobreviviente dentro del régimen de ahorro individual con solidaridad, para la fecha de fallecimiento del afiliado, lo era el artículo 73 de la Ley 100 de 1993, que se remite a los artículos 46 y 48 ibídem, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que definió que ésta prestación se causa cuando se verifican tres supuestos fácticos: el fallecimiento del afiliado; la realización de cotizaciones por parte de éste durante 50 semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores a la muerte y la realización efectiva de aportes como requisito de fidelidad durante el 20 o 25%, según el caso del término o el tiempo transcurrido entre el momento que cumplió 20 años de edad y la fecha de su deceso.

Sostuvo que, sin embargo, el aparte de la norma que consagraba la fidelidad al sistema, que lo era los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia CC C-556 del 20 de agosto del año 2009; esto es, más de un año después de la muerte del afiliado.

Señaló que ante tal situación, sin desconocer que la sentencia que profiere la Corte Constitucional sobre los actos sujetos a su control por parte de tal Corporación, tienen efectos hacia el futuro en los términos del artículo 45 de la Ley 270 del 1996; tampoco puede desconocerse que es la misma Constitución Política, la que en su artículo 4º faculta al operador judicial a fin de aplicar de preferencia a las disposiciones legales las de rango constitucional, cuando se presente una oposición o incompatibilidad entre la Constitución y una ley, tal como ocurre de forma evidente en el presente asunto.

Precisó que, aunque al momento de la muerte del causante, que se recuerda lo fue el 16 de febrero del 2008, aún no se había proferido la sentencia CC C-556 del 2009, se debe hacer efectiva la excepción de inconstitucionalidad de los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, aunado al hecho de que, con posterioridad al fallecimiento del causante, tales literales fueron excluidos del ordenamiento jurídico.

Todo lo anterior llevó al ad quem a confirmar la sentencia recurrida, en la medida en que se acreditan los presupuestos necesarios para el reconocimiento de la pensión reclamada por la parte actora, pues conforme al citado artículo 12 de la Ley 797 de 2003, « sin los literales a y b » del numeral 2º que referían a la fidelidad de las cotizaciones al sistema; resulta claro que el causante en los últimos tres años a la fecha de su fallecimiento, cotizó la densidad suficiente, esto es, 106.48 semanas, además, que en el proceso no se discutió la condición de beneficiarios que tenían la actora y su hijo.

En ese mismo sentido, el Tribunal encontró acertada la condena que por intereses moratorios que impartió el a quo, en la medida que el pago de tales intereses proceden para cuando se presente mora del deudor en el reconocimiento de una pensión propia del sistema, la cual se configura desde la fecha en que la entidad debe pagar las mesadas por haber transcurrido los plazos legales para el reconocimiento de la prestación previamente reclamada por su titular e independientemente de que exista buena o mala fe en su actuar.

En efecto, una vez revisado el expediente, advirtió que la demandada negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, estando obligada a reconocerla, pues tal derecho cierto nació a partir del momento en que falleció el afiliado, prestación que fue reclamada por la parte demandante el 4 de marzo del 2008, fecha a partir de la cual, la entidad tenía cuatro meses para concederlo, según lo ordena el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, más como no lo hizo, debe reparar los daños que su conducta causó en la forma como lo ordena el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN De forma principal, busca que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y, en su lugar, la absuelva a la demandada de todas las pretensiones formuladas en su contra por la parte demandante.

En subsidio, solicita que se case parcialmente el fallo recurrido, en cuanto confirmó la condena por intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y en tanto no dispuso descontar las sumas por concepto de aportes a salud y trasladarlos a la EPS correspondiente, para que en sede de instancia, revoque la decisión del a quo, en cuanto la condenó a pagar los citados intereses moratorios, para, en su lugar, la absuelva de esta pretensión y además disponga, del retroactivo pensional, descontar las sumas a las que haya lugar por los aportes a salud y trasladarlos a la EPS que según corresponda.

Con tal propósito, formula tres cargos que no fueron objeto de réplica. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos 4, 48 y 53 de la Constitución Política; 141 de la Ley 100 de 1993; 45 de la Ley 270 de 1996; 12, numeral 2º de la Ley 797 de 2003, que a su vez llevó a la infracción directa de los artículos 16 del CST; 20 de la Ley 393 de 1997; 1, 29, 230, 241 y 243 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo comienza por indicar que se equivocó el Tribunal al haber concedido la pensión de sobrevivientes, teniendo en cuenta, únicamente, el cumplimiento del requisito de las 50 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha del fallecimiento del causante, omitiendo el requisito de fidelidad exigido por la norma vigente para la época del deceso del causante, que, recuerda, lo fue el 16 de febrero de 2008.

En esa perspectiva, se remitió a lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, rad. 39792, 22 jun. 2010, donde se dijo que los fallos de la Corte Constitucional dictados en sede de constitucionalidad tienen efectos hacia el futuro, a menos que se disponga lo contrario, situación que no ocurrió al dictar la sentencia CC C-556-2009. A su vez, trae a colación la decisión CSJ SL, rad. 42625, 15 mar. 2011, en la que la Sala, respecto al principio de progresividad, sostuvo que no es absoluto y debe aplicarse siempre y cuando no se afecte el sistema financiero.

Más adelante dice que de conformidad con lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, es potestad exclusiva de la Corte Constitucional otorgarles efectos retroactivos a sus decisiones de inexequibilidad, por lo que la jurisdicción ordinaria laboral no puede concederlos a la sentencia CC C-556 de 2009, de la que transcribe la parte resolutiva.

Agrega que el juzgador de segundo grado estaba obligado a dirimir el litigio con base en el texto completo y original del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, toda vez que la inexequibilidad del numeral 2, literal b) de la citada ley producía efectos erga omnes, pero únicamente desde el momento en que quedó en firme la sentencia CC C-556 de 2009.

Argumenta, además, que conforme al parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, no es válido que otra autoridad pueda valerse de la excepción de inconstitucionalidad para abstenerse de aplicar lo regulado en el mencionado artículo 12. Finalmente, sostiene que de conformidad con el artículo 230 de la CN y el 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el Tribunal erró al conceder la pensión solicitada por la parte actora, pues a la luz de tales preceptivas de rango constitucional, para concederla debió exigir el cabal cumplimiento de todos los requisitos contemplados en la normativa vigente, para con ello no vulnerar la sostenibilidad financiera del sistema pensional, pues en este caso, y no es materia de discusión, el causante para la fecha de su fallecimiento no cumplía con el número de semanas de fidelidad al sistema.

CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que Luis Alberto Perafán Chamizas falleció el 16 de febrero de 2008; (ii) que para el momento de su deceso contaba con más de 50 semanas cotizadas en los tres últimos años anteriores a su fallecimiento, pero no con el requisito de fidelidad exigido por los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y, (iii) que María Yicel Grajales Gallego y Edwin Perafán Grajales, ostentan la calidad de compañera e hijo del causante, respectivamente.

Precisado lo anterior la Sala procede a dilucidar, desde una perspectiva meramente jurídica, si es viable la inaplicación del requisito de fidelidad exigido por los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando el derecho se causa con anterioridad a la expedición de la sentencia CC C-556-2009, por medio de la cual se puso fuera de órbita jurídica tal exigencia. En lo que tiene que ver con el asunto bajo estudio, esto es, la inaplicación del requisito de fidelidad al sistema de pensiones, es oportuno recordar que esta Corporación en sentencias CSJ SL, 10 jul. 2010, rad. 42423 y CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832 (pensión de invalidez), y luego, en providencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501 (pensión de sobrevivientes), cambió su criterio para señalar que tal exigencia incorporada en las reformas pensionales (Leyes 797 y 860, ambas de 2003) del sistema general de pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente, con el principio de progresividad y no regresividad.

Tal postura en momento alguno implica darle retroactividad a la sentencia CC C-556-2009, y con ello violentar el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, como lo pregona la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad previsto en el artículo 4º de la CN, las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política, tal como acertadamente lo consideró el fallador de segundo grado.

En ese orden, la decisión del fallador de segundo grado está acorde con este criterio, que ha venido reiterándose en múltiples sentencias a cuyo contenido se remite la Sala (CSJ SL17484-2014; CSJ SL9182-2014; CSJ SL4346-2015; CSJ SL7099-2015; CSJ SL 5671-2016; CSJ SL6317-2016; CSJ SL6326-2016; CSJ SL9250-2016; CSJ SL12207-2016; CSJ SL12489-2016;

CSJ SL1087-2017 y CSJ SL1096-2017, entre otras). En cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que dicho enunciado prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

Igualmente, corresponde recordar que el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes sin atender al requisito de fidelidad al sistema, en momento alguno vulnera el principio de sostenibilidad financiera, previsto en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como pretende hacerlo ver la recurrente, esto en razón a que fue a la luz de dicho principio que, el Tribunal Constitucional al proferir la sentencia CC C-428 de 2009, sostuvo que tal exigencia, no obstante buscaba proteger la especialidad y viabilidad financiera del sistema de seguridad social, se muestra injustificadamente regresiva y desproporcionada.

De ahí que no sean de recibo las alegaciones planteadas por la censura respecto del equilibrio económico pretendido por el artículo 48 de la CN, en razón del sostenimiento financiero. Resulta pertinente traer a colación los argumentos de la Corte Constitucional plasmados en la citada sentencia CC C-428 de 2009 a la que expresamente se remitió al dictar la sentencia CC C-556 de 2009, que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad contemplado en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, en tanto en el desarrollo de este específico aspecto precisó que « […] a pesar de poder tener un fin constitucional legítimo, en tanto busca asegurar la estabilidad financiera del sistema mediante la cultura de afiliación y disminución del fraude, […] no es conducente para la realización de dichos fines […] », lo que conduce a la inaplicación del mencionado requisito de fidelidad al sistema (se subraya).

De manera que, en este asunto, se concluye que el Tribunal no cometió yerro jurídico alguno, pues, conforme se dijo en precedencia, era viable dicha inaplicación de la citada exigencia, con lo cual queda dilucidado el problema de puro derecho planteado por la censura y en esta mediada el cargo no tiene vocación de prosperidad. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10 de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, 26 y 65 del Decreto 806 del 1998, 2°, 4°, 5°, 7 ° y 8° de la Ley 797 de 2003.

En desarrollo del cargo, en síntesis, afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta la obligación legal que tienen las administradoras de efectuar sobre el retroactivo pensional los descuentos correspondientes al sistema de seguridad social en salud a cargo de la señora Grajales Gallego y de su hijo, como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes.

Asevera que de acuerdo a lo estipulado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los aportes a salud están a cargo del pensionado y que, así mismo, por mandato del inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, deben ser trasladados a la EPS a la cual este afiliado el pensionado, incluido el dinero correspondiente al Fondo de Solidaridad Pensional. recursos que de conformidad con lo dicho en la sentencia CC SU-480 de 1997, una vez causados, adquieren la calidad de contribuciones parafiscales.

Agrega, que como el reconocimiento de la pensión está totalmente ligado a los aportes a salud, en la sentencia deben ordenarse los correspondientes descuentos. Cita en su apoyo lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2013, rad. 48873. Todo lo anterior lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar. CONSIDERACIONES Para resolver el asunto puesto a consideración de la Sala, es pertinente recordar que por ministerio de la ley las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización destinadas al sistema general de seguridad social en salud y transferirlo a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado o la que escoja para tal fin.

Así lo consagra expresamente el artículo 42 inciso 3 del Decreto 692 de 1994, según el cual: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.

De igual manera, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, pues al contar con capacidad de pago están llamados a contribuir con el financiamiento del mismo.

Sobre el particular, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 46576, reiterada en CSJ SL, 17 abr. 2012, rad. 52643, CSJ SL4430-2014 y CSJ SL2756-2017 indicó: Afirma la entidad recurrente que el Tribunal cometió yerro jurídico, al no autorizarla a descontar de la condena impuesta por el retroactivo pensional a favor del actor el valor de las cotizaciones respectivas del Sistema de Seguridad Social en Salud, toda vez que, afirma, así lo disponen los incisos segundo del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, así como los artículos 3º del Decreto 510 de 2003 y 2º, 4º, 5º, 7º y 8º de la Ley 797 de 2003, aspecto que se observa fue objeto del recurso de apelación de la entidad demandada.

Sobre este argumento, encuentra la Sala que, en efecto, el inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 dispone que la cotización en salud de los pensionados, quienes son afiliados obligatorios a este sistema en el régimen contributivo, tal como lo determina la misma ley en los artículos 157 y 203, se encuentra en su totalidad a cargo de aquéllos.

En consonancia con ello, se encuentra no solo el inciso 3º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la ley en mención, que establece que las entidades pagadoras de las pensiones deben descontar las cotizaciones en mención y transferirlas a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado el pensionado y girar un punto porcentual de aquéllas al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud –FOSYGA–, sino también los artículos 26 y 65 del Decreto 806 de 1998, los cuales señalan que los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos deberán ser afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizantes y que los aportes de éstos se calcularán con base en su mesada pensional.

Del conjunto de estas disposiciones, se entiende con facilidad que todos los pensionados en el país, sin excepción alguna, al tener capacidad de pago, están llamados a cotizar y, por ende, financiar el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo de cargo de los mismos la totalidad de la cotización, pues no de otra manera podría sostenerse económicamente el mismo, ni, menos, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas, tales como las indicadas en los artículos 206 y 207 de la pluricitada Ley 100, además que, bien es sabido, de los aportes de los cotizantes al régimen contributivo, como es el caso de los pensionados, se descuenta un punto porcentual para la subcuenta de solidaridad del FOSYGA, encargada de cofinanciar, junto con los entes territoriales el régimen subsidiado, cuya destinación es la prestación del servicio de salud de la población colombiana sin capacidad de pago alguna, por lo que, en consecuencia, las cotizaciones de los pensionados resultan vitales para el financiamiento del sistema en salud.

En virtud de esta finalidad y para proteger los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados obligatorios al sistema en mención, el artículo 161 de la Ley 100 de 1993 consagró, dentro de las obligaciones de los empleadores, la de girar oportunamente los aportes y cotizaciones a la entidad promotora de salud, de acuerdo con la reglamentación vigente, pues de lo contrario, aquéllos serían sujetos de las sanciones previstas en los artículos 22 y 23 del Libro Primero de la citada ley, es decir, los intereses moratorios por el no pago de las cotizaciones, dentro de las fechas establecidas para tal efecto.

De lo dicho hasta el momento, se entiende no solo que todos los pensionados del país están llamados a cotizar al Sistema de Seguridad Social en Salud, quienes deben asumir en su totalidad el valor de la cotización, sino que, además, la misma debe hacerse desde la fecha en que se causa el derecho pensional, pues no otra puede ser la interpretación que se deriva sistemáticamente de las disposiciones citadas de la Ley 100 de 1993, al haberse establecido las cotizaciones de los afiliados obligatorios, tal como es el caso de los pensionados, como parte esencial del financiamiento del sistema, además que, encuentra la Sala, éstas constituyen un requisito de los afiliados a la hora de acceder a las diferentes prestaciones económicas, como las contempladas en los artículos 206 y 207 de la Ley 100 de 1993, reglamentados en varias oportunidades posteriores, por lo que el hecho de no descontarse las mismas desde la causación de la pensión devendría en detrimento de los posibles derechos derivados de este sistema a favor de los pensionados cotizantes.

De esta manera, observa la Sala que el Tribunal sí cometió yerro sobre las disposiciones citadas, al ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a cargo del actor sin autorizar a la entidad pagadora a descontar las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud, desde la fecha de causación de aquélla (sic). Así las cosas, resulta claro que el ad quem cometió el yerro jurídico endilgado por la censura al no autorizar a la administradora demandada a descontar del valor del retroactivo pensional las cotizaciones a salud, por consiguiente, el cargo está llamado a prosperar.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, que a su vez lo llevó a la infracción directa de los artículos 19 del CST, 1608 del CC y 8º de la Ley 153 de 1887. En la demostración del cargo, en suma, sostiene que el Tribunal se equivocó al condenar a la administradora a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, de una parte, porque la obligación de sufragar la pensión pretendida por la demandante, sólo nace al mundo jurídico cuando queda en firme la sentencia que así lo determine y, de otra, porque la entidad demandada negó el derecho pensional, teniendo en cuenta la norma vigente al momento del fallecimiento de la causante, la que era clara en exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad de las cotizaciones al sistema, el que no cumplía el causante para la fecha de su deceso.

Todo lo anterior lo lleva a sostener que Protección S.A. contrario a lo concluido por el Tribunal, no incurrió en mora en el reconocimiento pensional, pues la negativa a su otorgamiento, reitera, estuvo soportada en la norma vigente al momento del fallecimiento de la causante, la que era clara en exigir el cumplimiento del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema.

CONSIDERACIONES En casos como el presente, en el que se debate el derecho a la pensión fundado en la ausencia del requisito de fidelidad de cotizaciones al sistema de pensiones, esta Corporación ha estimado que los intereses moratorios resultan improcedentes, dado que el reconocimiento pensional se ordena por la inaplicación de la aludida exigencia, pues la actuación de la AFP demandada, como bien lo sostiene la censura, estaba amparada en una preceptiva de orden legal vigente para el momento en que se cumplió la reclamación por parte de la actora (CSJ SL5863-2014).

En efecto, sobre el tema en cuestión, esta Sala a través de fallo CSJ SL10504-2014, adoctrinó: En el sub lite procede entonces la exoneración de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues como se dejó suficientemente explicado con ocasión del recurso extraordinario, la concesión de la pensión de sobrevivientes obedeció a la inaplicación del requisito de fidelidad por su evidente contradicción con el principio constitucional de progresividad que rige en materia de seguridad social, aún antes de la declaratoria de inexequibilidad operada en sentencia CC C-556/09, lo que implicó un cambio de jurisprudencia que no podía prever la administradora demandada.

Y posteriormente, en sentencia SL10637-2014, manifestó: No se dispondrá el pago de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en razón a que la entidad aplicó la normatividad que estaba vigente en ese momento para negar el derecho pensional, pues el reconocimiento de la prestación económica a la demandante se hace en virtud al nuevo criterio que viene adoptando la Sala sobre la inaplicación del requisito de fidelidad, aun frente a derechos que se causaron en vigencia de aquellas normas que consagraban tal exigencia. De ahí que se revocará la sentencia, en cuanto condenó a la demandada al pago de los referidos intereses, para en su lugar, absolver sobre ellos.

La anterior postura fue recientemente reiterada, entre otras, en sentencias CSJ SL6326-2016, CSJ SL8231-2016, CSJ SL8552-2016, CSJ SL12207-2016 y CSJ SL15407-2016. Así las cosas, en el presente caso resultan improcedentes los intereses de mora aludidos, por tanto, al advertirse la existencia del yerro endilgado, el cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, para revocar parcialmente el fallo dictado por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de marzo de 2013, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y no autorizó a la administradora demandada a descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, son suficientes las consideraciones expuestas en el estadio de la casación, donde se dejó en claro que tales intereses no son procedentes cuando la negativa encuentra apoyo en una norma que se encontraba vigente para la fecha en que se causa el derecho, en este caso el requisito de fidelidad previsto en los literales a) y b) del numeral 2º del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, y en cuanto no dispuso los descuentos con destino al sistema de seguridad social, tal como lo prevé el artículo 42, inciso 3º del Decreto 692 de 1994 e inciso 2º del artículo 143 de la Ley 100 de 1993.

En ese orden, se revocará la sentencia de primer grado, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar, se absolverá a la demandada de tal pedimento. Igualmente, se adicionará tal decisión en el sentido de autorizar a Protección S.A. descontar del retroactivo pensional que le corresponde tanto a María Yicel Grajales Gallego como a su hijo Edwin Perafán Grajales, los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, a fin de que sean trasladados a la EPS que estén afiliados o que ellos elijan.

Se confirmará en lo demás la decisión del a quo. Así se dispondrá en la parte resolutiva. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la sociedad demandada. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior Distrito Judicial de Bogotá, el 9 de abril de 2013, en el proceso ordinario laboral seguido por MARÍA YICEL GRAJALES GALLEGO en nombre propio y en representación de su hijo EDWIN PERAFÁN GRAJALES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., sólo en cuanto confirmó la condena por concepto de intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y se abstuvo de autorizar los descuentos del retroactivo pensional, con destino al sistema de seguridad social en salud.

NO SE CASA en lo demás. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR PARCIALMENTE la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá el 4 de marzo de 2013, en cuanto condenó a pagar los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en su lugar, se absuelve a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. de tal pretensión.

SEGUNDO: ADICIONAR el fallo de primera instancia, en el sentido de autorizar a la administradora demandada, para que del retroactivo pensional que le corresponde tanto a María Yicel Grajales Gallego como a su hijo Edwin Perafán Grajales, efectué la deducción de los aportes a salud y los transfiera a la EPS a la que los beneficiarios de la prestación se encuentren afiliados o, en caso contrario, a la que ellos elijan.

TERCERO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.

CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00