Radicación n.° 67015 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4176-2019 Radicación n.° 67015 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES León Alfonso Orozco Ordoñez promovió demanda ordinaria laboral contra las accionadas con el fin de que se declare que el traslado efectuado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad es nulo. Como consecuencia, pide que se condene a Protección S.A. a trasladarlo de forma inmediata al ISS, sin perder el beneficio de transición; que devuelva a dicho instituto todos los aportes por él efectuados, junto con los respectivos rendimientos financieros y el valor de los bonos pensionales que se hubieran constituido; al pago de los perjuicios que le fueron causados « los cuales se tasan en las mesadas que le corresponden en el régimen de prima media con prestación definida desde el 3 de julio de 2008 […] en cuantía de $2.140.075» (f.° 52) y los intereses moratorios.

Así mismo, solicita que se condene al ISS a cobrar al fondo demandado los rendimientos financieros y el respectivo cálculo actuarial; a reconocer en su favor la pensión de vejez prevista en los artículos 12 y 13 del Decreto 758 de 1990, a partir del 3 de julio de 2008, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, con el respectivo reajuste anual; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo ultra y extra petita y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, informó que desde el 1 de enero de 1968 perteneció al régimen de prima media con prestación definida, actualmente administrado por Colpensiones; que nació el 3 de julio de 1948, por lo que es beneficiario del régimen de transición pues, a 1° de abril de 1994, contaba con más de 40 años de edad y que el 1 de enero de 1997, se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad.

Sin embargo, explicó que adoptó dicha decisión sin contar con la información suficiente y adecuada por parte de Protección S.A., lo que implicó que perdiera el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con ello, la posibilidad de pensionarse a la luz del Acuerdo 049 de 1990; que el 25 de noviembre de 2002, solicitó a dos asesores del fondo que le indicaran a cuánto ascendía el cálculo de su pensión en el régimen de ahorro individual y que se hiciera una comparación con aquella que le correspondería de pertenecer al de prima media y que en virtud de lo anterior, le fueron suministrados cuatro reportes de proyección en los que le señalaron cuantías distintas como valores de las mesadas pensionales en cada caso, esto es, $1.856.390, $1.487.500, $1.909.827 y $1.362.628, todos a partir del 3 de julio de 2008.

Agregó que el 6 de noviembre de 2003, solicitó a Protección S.A. el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada, la cual le fue reconocida mediante Resolución 6495 de 2003, a partir del 1 de diciembre de 2003 y en cuantía inicial de $921.219. Añadió que « en su desespero por la degradación de todos sus derechos pensionales en el régimen de ahorro individual» (f.° 50) solicitó al ISS su traslado al régimen de prima media y el restablecimiento del beneficio de transición, con el consecuente reconocimiento del derecho pensional a la luz del régimen que le resultaba aplicable y los intereses moratorios, petición que no le había sido resuelta al momento de instauración de la presente demanda.

El Instituto de Seguros Sociales, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones que fueron invocadas en su contra. En cuanto a los hechos, aceptó que el actor perteneció al régimen de prima media con prestación definida hasta el 30 de enero de 1997, luego de lo cual, precisó, no se reflejan aportes posteriores en la historia laboral; los demás, dijo no constarle.

Indicó que el actor no ha presentado una solicitud pensional atendiendo los requisitos referidos en la circular del 13 de diciembre de 2005; que el fondo demandado no ha procedido a efectuar el traslado de los aportes que se encuentran en la cuenta individual del afiliado y que, en consecuencia, es Protección S.A. la entidad que debe reconocer la prestación pretendida « por ser la última […] a la cual se encuentra vinculado » (f.° 67).

Invocó las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada. Protección S.A. también se opuso a las pretensiones de la demanda. En relación con los hechos, admitió que el actor perteneció al ISS; su fecha de nacimiento y la proyección que se le realizó sobre el monto de su pensión, aclarando que esta operación es una simple expectativa de un derecho que es fluctuante en cuanto al monto que debe reconocerse, cuya cuantía exacta sólo podrá conocerse en el momento en que se materialice; el reconocimiento de su derecho y el monto de la primera mesada; los demás, dijo no ser ciertos o no constarle.

Indicó que en este caso no es viable acceder a la nulidad invocada por cuanto el fondo actuó lealmente y el afiliado conoció con suficiencia las proyecciones realizadas, sus beneficios y las posibilidades de que las mismas variaran conforme a las fluctuaciones del sistema –a lo que libremente asintió-. Agregó que, de conformidad con lo previsto en la sentencia CC C-1024 sin precisar el año, no era viable aceptar el traslado de régimen solicitado, teniendo en cuenta que el actor ya se encontraba percibiendo mesada pensional.

Presentó las excepciones de falta de causa para pedir, inexistencia de la obligación, cumplimiento de todas las obligaciones y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo de Descongestión Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 21 de junio de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones de “FALTA DE CAUSA PARA PEDIR, INEXISTECNIA DE LA OBLIGACION, CUMPLIMIENTO DE TODAS LAS OBLIGACIONES A CARGO DE MI RERESENTADA, GENÉRICA”, formuladas por la apoderada judicial de la demandada ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS AFP PROTECCIÓN S.A., según lo expuesto en las líneas procedentes.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones de: “INEXISTENCIA DE LA OBLIGACION Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCION, INNOMINADA Y BUENA FE”, formuladas por la apoderada judicial de la parte demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA, como quedó plasmado en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR la nulidad del traslado que el señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V), realizó del Instituto de Seguros Sociales a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A., representada legalmente por el doctor Mauricio Toro Bridge o quien haga sus veces, quien en virtud del regreso automático al régimen de prima con prestación definida del Instituto de Seguros Sociales, deberá devolver a ésta todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

CUARTO: DECLARAR que el señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V), tiene derecho a la pensión de vejez de conformidad con el régimen de transición, de que habla el artículo 36 del estatuto de la seguridad social, prestación a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN.

QUINTO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy EN LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la doctora Beatriz Otero Castro o por quien haga sus veces, a reconocer al señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V), la pensión de vejez a partir del 3 de julio de 2008, teniendo cuenta las cotizaciones que realizó a esa entidad de seguridad social y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS AFP PROTECCIÓN S.A., aclarando que tendrá derecho a reclamar en el Instituto de Seguros Sociales hoy en liquidación, por el tiempo en que le fueron pagadas las mesadas pensionales por la AFP PROTECCIÓN S.A., la diferencia que se presentare entre las mesadas que ya le cancelaron y las que resulten al momento del reconocimiento por parte del Instituto de Seguros Sociales.

Valores que se indexarán de conformidad con el IPC certificado por el DANE, vigente al momento del pago de las mesadas reconocidas en esta providencia, como los que se causen hasta el momento de su cancelación.

SEXTO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Hoy en LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la doctora Beatriz Otero Castro, o por quien haga sus veces, liquidar el IBL de conformidad a lo señalado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o el artículo 21 de la norma en comento, aplicando la más favorable que resulte al señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V) una vez hayan sido trasladadas las cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

SÉPTIMO: ORDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Hoy en LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la doctora Beatriz Otero Castro, o por quien haga sus veces, que a la ejecutoria de esta providencia, incluya en nómina de pensionados al señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cedula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V), a fin que reciba oportunamente el reconocimiento de la prestación.

OCTAVO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES Hoy en LIQUIDACIÓN, representado legalmente por la doctora Beatriz Otero Castro, o por quien haga sus veces, a pagar a la ejecutoria de esta providencia al señor LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, identificado con cédula de ciudadanía No. 14.948.176 de Cali (V), los intereses moratorios causados a partir del momento en el cual la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías AFP Protección S.A., traslade los recursos de la deuda pensional y los mismos deberán ser liquidados de conformidad al artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

NOVENO: La presente decisión judicial surte efectos con relación a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, en cabeza de su representante legal o quien haga sus veces, como administrador del Régimen de Prima Media con Prestación Definida de conformidad al inciso 3o del artículo 35 Decreto 2013 del 28 de septiembre de 2012.

DÉCIMO: COSTAS a cargo de las demandadas. Señálese las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DE PESOS M/CTE ($ 3.000.000.OO) las cuales serán pagadas por partes iguales a favor de la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de todas las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 28 de noviembre de 2013, revocó el fallo de primer grado y, en su lugar, absolvió a las accionadas de las pretensiones incoadas en su contra.

Impuso costas a la parte actora en ambas instancias. Indicó que el problema jurídico que debía resolver en este caso, se centraba en determinar si existía mérito para declarar la nulidad de la afiliación del demandante al régimen de ahorro individual de solidaridad, por la presunta existencia de un vicio en el consentimiento al momento en que adoptó la decisión de trasladarse.

Al respecto, hizo referencias sobre el derecho a la afiliación al sistema de seguridad social y a alguno de los regímenes pensionales que allí se prevén; a los límites consagrados en el artículo 2 de la Ley 797 de 2003 en los eventos de traslado -concretamente que el mismo procede una sola vez cada cinco años y que no es posible hacerlo si al afiliado le faltan menos de 10 años para adquirir la pensión de vejez- y a lo establecido en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, de acuerdo con el cual, la vinculación es libre y voluntaria y debe manifestarse mediante la suscripción previa de un formulario.

Así mismo, precisó que en temas de afiliación, vinculación y traslado entre regímenes, lo central es tener en cuenta la manifestación de la voluntad del afiliado en llevar a cabo esos procedimientos, la cual, una vez exteriorizada, se entiende como soporte del consentimiento prestado. Luego de ello, precisó el concepto del error y aclaró que el mismo se configura cuando se encuentra plenamente demostrada la transgresión del deber de información y de gestión de asesoría, esto es, « que fluya diáfano que existió una indebida, insuficiente e inoportuna información por parte de la AFP privada […] » (f.° 18).

Agregó que también habrá vicio del consentimiento cuando el afiliado hubiera causado los requisitos de edad y semanas para pensionarse en el régimen de prima media y aún sí « opte por autorizar su traslado al régimen de ahorro individual. En este caso por obvias razones la decisión del afiliado se contrapone abiertamente a sus intereses » (f.° 18).

Puso de presente que, contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, ese vicio del consentimiento no se encontraba presente en este caso pues, si bien el actor alegó que la indebida información de Protección S.A. lo condujo a trasladarse, ello no era cierto, ya que su afiliación al régimen de ahorro individual ocurrió en enero de 1997 en el fondo de pensiones Porvenir S.A. y sólo el 29 de noviembre de 2002, se trasladó a Protección S.A., por lo que únicamente a partir de ese momento pudo recibir información del fondo demandando en este proceso.

Entonces, estimó que « no puede predicarse entonces un engaño de la AFP aquí demandada para trasladarse del régimen de prima media al de ahorro individual pues esta conducta se verificó mucho antes de que el actor se hubiere vinculado a aquella, esto es, se repite desde el año 1998» (f.° 19). Explica que lo anterior se puede corroborar al analizar la historia laboral emitida por el ISS, en la cual se advierte que la novedad de traslado registra para el ciclo «1997/01»; al igual que en las proyecciones del régimen de ahorro individual en las que se evidencia que la fecha de traslado fue el 1 de enero de 1997 y en las afirmaciones del demandante al diligenciar el formulario de afiliación a Protección S.A. obrante a folio 118 del plenario, en el que informa que, inicialmente estuvo vinculado a la AFP Porvenir.

Entonces, indicó, lo que ocurrió el 29 de noviembre de 2002, fue un traslado de administradora, pero no de régimen pensional, de donde se deriva la deficiencia probatoria pues « ningún reproche señala el motivo o motivos que condujeron a León Alfonso Orozco Ordoñez a trasladarse a Porvenir, es decir, no precisa, ni prueba el vicio que afectó su decisión de trasladarse en 1997 desde el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a esa AFP, ni mucho menos la convocó a juicio » (f.° 19).

Así mismo, indicó que en el proceso no existen las pruebas suficientes para demostrar que existió indebida e insuficiente información por parte de Protección S.A. sobre la elección de la modalidad de pensión a la cual pretendía acceder el actor. Señaló que la información obtenida de un simulador pensional corresponde simplemente a un valor probable y aproximado de la prestación que le correspondería si optaba por pensionarse a los 60 años de edad, pero de ese simple cálculo no puede derivarse un error transcendental que explique su decisión de cambiarse de administradora del RAIS y, menos aún, de pensionarse con base en dichos cálculos.

Adujo que, según la Resolución 2003-0495, se sabe que el actor fue pensionado anticipadamente a los 54 años de edad, a partir del 1 de diciembre de 2003, en virtud de la modalidad de retiro programado que escogió para tales efectos, de modo que no es posible hablar de un error en las proyecciones si es claro que esta persona « se pensionó antes de acreditar esa edad y escogiendo una modalidad que no da certeza sobre el valor real de la prestación que se va a devengar» (f.° 20).

Por lo anterior, estimó procedente revocar el fallo impugnado. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, con algunas modificaciones y aclaraciones concretas en la parte resolutiva, precisadas a folios 10 y 11 del cuaderno de la Corte.

Con tal propósito, formula dos cargos por la causal primera de casación, replicados oportunamente, los cuales, por razones de metodología, se estudiarán en conjunto. PRIMER CARGO Acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial, por la vía directa, por violación medio de los artículos 305 y 357 del CPC –artículo derogado por el literal c) del artículo 626 de la Ley 1564 de 2012; por aplicación analógica según el artículo 145 de CPTSS, lo que condujo a la violación de los derechos fundamentales del actor (preámbulo Constitución Política), al debido proceso, artículo 29, igualdad de las partes del proceso laboral y del principio de imparcialidad del juez.

Para demostrar el cargo, indica que resulta necesario revisar los escritos de apelación de las partes, pues en ninguno de ellos aparecen relacionados los asuntos de los que se ocupó el juez de segundo grado, concretamente, porque la AFP Protección nunca invocó que ella no fuese la entidad que motivó el traslado del actor, sino que su defensa se centró en alegar que cumplió con el deber de información que se requiere en dichos casos, ni tampoco solicitó que se integrara al proceso a Porvenir S.A. al ser la entidad « primigenia del traslado » al régimen de ahorro individual con solidaridad (f.° 13).

Agrega que, si el Tribunal consideraba que se configuraba un error de conformación de litisconsorcio necesario, debió haber declarado la respectiva nulidad, lo que tampoco hizo. Precisa que, en todo caso, correspondía a las entidades demandadas el deber de integrar el litigio en debida forma, solicitando la vinculación de las entidades que a bien lo tuvieran –pues son ellas quienes se verían afectadas con una decisión de condena- de modo que erró el juez de segundo grado no sólo al tratar un tema que no le había sido propuesto en la alzada, sino al endilgarle a la parte demandante la falencia que pudo advertir.

RÉPLICA Colpensiones considera que el cargo adolece de deficiencias técnicas pues la proposición jurídica se sustenta simplemente en normas procesales y no se específica en qué consiste la violación medio que se denuncia. Aparte de ello, explica que la decisión de segunda instancia guarda armonía con los aspectos que fueron debatidos en los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primer grado y, además, consulta los elementos probatorios obrantes en el expediente.

Indica que no existe prueba que permita establecer con certeza que el traslado de régimen en este asunto, esté afectado con una nulidad insaneable. Añade que no le corresponde el deber de reconocer la pensión de vejez del demandante. Protección S.A. estima que el recurrente no atacó los verdaderos pilares en los que se soporta la decisión de segunda instancia, pues su discurso se limita a plantear simples hipótesis que se asemejan más a un alegato de instancia pero que no logra demostrar un yerro evidente y manifiesto de parte del Tribunal.

Agrega que la proposición jurídica se formuló de manera incompleta pues no refirió normas de carácter sustantivo y que, en todo caso, no existe ningún elemento de prueba en el plenario que demuestre que el actor fue sometido a presión o coacción al momento de tomar la decisión de cambiarse de régimen, ni mucho menos que hubiera sido víctima de un engaño, lo cual impide la prosperidad del ataque.

Por último, añadió que la eventual nulidad originada en un vicio del consentimiento invocada por el actor quedó saneada, en tanto no se adelantó oportunamente la acción pertinente para lograr un pronunciamiento judicial. SEGUNDO CARGO Denuncia la sentencia impugnada de incurrir en violación indirecta de los artículos 1, 3, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Decreto 758 de 1990, lo que condujo a la trasgresión de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; 340 del CST y 11 del Decreto 2127 de 1945.

Considera que el Tribunal incurrió en los siguientes yerros fácticos: Dar por demostrado, sin estarlo que (el actor) no fue inducido a engaño y error para trasladarse de régimen a pesar de contar con un derecho adquirido. Dar por demostrado, sin estarlo, que la AFP Protección no demostró en el proceso la debida información, pues no le advirtió al actor la pérdida de beneficios por el traslado de régimen.

No dar por demostrado, estándolo, que existió renuncia tácita a la pensión legal de vejez ordinaria por ser derechoso (sic) a la transición, la cual se tiene por no escrita y no puede oponerse válidamente a las pretensiones del demandante por tratarse de un derecho de carácter irrenunciable. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió informarle al demandante, de manera clara y por escrito, que por el traslado al Régimen de ahorro individual, perdería el derecho a la transición. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió informarle al demandante, de manera clara y por escrito, que por el traslado al Régimen de ahorro individual, perdería el derecho a un monto pensional mucho más favorable del que le correspondería en el régimen de prima media.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada omitió informarle al demandante, de manera clara y por escrito, el derecho a la retractación de su afiliación, no obstante existir norma expresa al respecto. No dar por demostrado, estándolo, que el sistema de seguridad social es integral, o sea que las entidades AFPS operan el sistema de forma integral y como una unidad, para efectos de prestar el servicio al trabajador.

No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada al ser la última AFP que le prestó el servicio al actor, es la entidad que debe en últimas responder por las falencias del sistema. No dar por demostrado, estándolo, que la entidad demandada al ser la última AFP que le prestó el servicio al actor, es la entidad que debe en últimas responder por las falencias del sistema –lo repite- (sic).

No dar por demostrado, estándolo, que la última entidad que prestó el servicio público de SEGURIDAD SOCIAL al actor fue la AFP PROTECCION, y que esta es la obligada si ve necesario vincular a más entidades. No dar por demostrado, estándolo, que si bien la primera AFP que logró el traslado del actor al RAIS fue PORVENIR (año 1997), la entidad que lo recibió en este caso PROTECCIÓN (año 2002), continúo asesorando y brindando información al actor.

(CONTINUÓ EL SERVICIO). No dar por demostrado, estándolo que la asesoría y la información que le brindo PROTECCIÓN al actor desde 2002, fue información falseada y errónea, que lo que buscaba era que el trabajador permaneciera en el fondo, sin anteponer sus intereses a los intereses del actor. No dar por demostrado, estándolo, que por la asesoría e información brindada por PROTECCIÓN desde el año 2002, indujo a error al actor para que permaneciera en el fondo.

No dar por demostrado estándolo, que por la asesoría e información brindada por PROTECCION desde año 2002, indujo a error al actor para que permaneciera en el fondo. No dar por demostrado, estándolo, que por la asesoría e información brindada por PROTECCION desde año 2002, indujo a error al actor para que escogiera la pensión en la modalidad de retiro programado.

No dar por demostrado estándolo, que el deber de integración de litisconsorcios le corresponde a las entidades demandadas, porque son las que se verán condenadas en el proceso. Estima que los anteriores yerros fácticos se originaron por la apreciación indebida de los siguientes elementos de prueba: Fotocopia cédula de ciudadanía del demandante, folio 5 Simulador pensional ASPEN de noviembre 25 de 2002, proyección de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, folio 16.

Simulador pensional ASPEN de noviembre 25 de 2002, proyección de la pensión en el régimen de ahorro individual, folio 17. Simulador pensional ASPEN de septiembre 2 de 2003, proyección de la pensión en el régimen de ahorro individual, folio 18. Simulador pensional ASPEN de septiembre 2 de 2003, proyección de la pensión en el régimen de prima media con prestación definida, folio 19.

Resolución No. 2003-6495, mediante la cual la AFP Protección S.A. reconoce la pension de vejez anticipada al actor, folios 20 al 22. Derecho de petición presentado el 3 de marzo de 2010 a la AFP Protección S.A., solicitando el traslado al régimen de prima media, folios 23 al 24. Reclamación administrativa presentada el 3 de marzo de 2010, al Instituto de Seguros Sociales, solicitando se restablezca el derecho a la pensión de vejez, folios 25 al 26.

Respuesta del Instituto de Seguros Sociales, mediante oficio DCC-CAYR-0920 de abril 15 de 2010, folio 27. Solicitud de traslado presentada al Instituto de Seguros Sociales con formulario de vinculación o actualización al sistema. Folios 28 al 29. Reporte de semanas cotizadas por el actor en el Instituto de Seguros Sociales, folios 74 al 87.

Formulario de afiliación con fecha del 29 de noviembre de 2002 del actor a la AFP Protección S.A., folio 118. Cálculos preliminares de la pensión de vejez obligatoria realizada por la AFP Protección S.A., folio 121. Carta de elección de modalidad retiro programado, folio 123. Carta de selección de negociación asignada por el demandante, folio 124.

Resolución de 2008 expedida por el Instituto de Seguros Sociales por medio del cual se reconocen cuotas partes financieras de bono pensional tipo A modalidad 2 a la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público, estando en firme el cupón principal, folios 132 al 142. Cálculos para la pensión definitiva en retiro programado, folio 154. Las declaraciones del señor ALPIDIO ARIAS GARCÍA (fls. 182 a 185).

Para demostrar la acusación, afirma que el Tribunal, al apreciar indebidamente la solicitud de traslado de régimen, del documento que contiene el cálculo pensional elaborado por Protección S.A. y las declaraciones rendidas en el proceso, incurrió en un yerro al considerar que no fue engañado y que, además, no hubo renuncia de un derecho adquirido.

Estima que lo que motivó el traslado de régimen pensional fue el error al que se le indujo cuando la demandada le presentó la proyección del cálculo del monto de la pensión, de modo que es evidente que los operadores del sistema privado de pensiones, primero Porvenir S.A. y luego, Protección S.A. lo hicieron incurrir en una equivocación, concretamente, éste último fondo, le proporcionó una falsa asesoría pues calculó una pensión en el régimen privado en un valor supuestamente mayor al que recibiría en prima media.

Refiere que la proyección de la pensión de vejez resultó falsa y se hizo con el único propósito de demostrarle unas supuestas ventajas que nunca tuvo, lo que califica de engaño. Explica lo que debe entenderse por Sistema de Seguridad Social Integral; los principios que lo componen, entre ellos el de integridad, para luego señalar que en este caso es claro que la AFP demandada no fue clara y faltó a su deber de información al momento de indicarle cuáles serían las consecuencias que conllevaba el traslado de régimen, lo que, junto con las proyecciones incorrectas que se hicieron a través del sistema ASPEN, lo llevaron a « 1.

Continuar en el RAIS, 2. A solicitar la pensión en la modalidad de retiro programado» (f.° 20), lo que significa que era necesario que el fondo proporcionara información suficiente y clara sobre las reales implicaciones de su decisión en este punto y las consecuencias futuras que ello suponía. Agrega que la decisión del ad quem desconoció lo previsto por la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, en el entendido de que la prueba para demostrar que se suministró información veraz y completa le asiste al fondo respectivo, lo que no ocurre en este caso, pues no existe documento ni alguna prueba que demuestre que ese deber si se acató. RÉPLICA Colpensiones señala que el cargo incurre en varias imprecisiones técnicas pues, aunque lo dirige por la senda indirecta, escoge una modalidad que no es admisible en esta vía, esto es, la infracción directa; incluye en el discurso aspectos jurídicos, cuando es sabido que no es factible hacer una mixtura de las vías dado su carácter excluyente; no ataca los pilares fundamentales del fallo y los alegatos se asemejan más a un alegato de instancia y no a un recurso de casación. Por lo anterior, pide que se desestime.

Protección S.A coincide con Colpensiones en que el cargo mezcla en una misma senda, aspectos jurídicos y fácticos, incluso, desde la misma enunciación de los supuestos errores de hecho que se le atribuyen al juez de segundo grado, como aquellos relacionados con la renuncia tácita a la pensión de vejez o de un derecho adquirido. Así mismo, precisa que el cuestionamiento no ataca los fundamentos centrales del fallo impugnado, concretamente, que no se logró demostrar un vicio en el consentimiento del actor y tampoco la presunta insuficiencia de información de parte del fondo privado.

CONSIDERACIONES Debe recordarse que, conforme al sistema constitucional y legal, la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que, más que un culto a la técnica, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice. De ahí que al evidenciar falencias de tal orden que, además, resulten insuperables, la prosperidad del ataque no tiene lugar (CSJ SL8293 -2017).

Esa circunstancia se advierte en este caso, en los dos cargos que fueron planteados, tal como se demuestra a continuación: - Primer cargo: 1. Si bien es cierto que el texto del artículo 87 del CPTSS no señaló expresamente como senderos de ataque, la vía directa y la indirecta, también lo es que en casación se ha venido aceptando su existencia como géneros de violación, donde el primero de ellos, comprende los tres conceptos de transgresión de la ley sustantiva, denominados infracción directa, aplicación indebida e interpretación errónea, mientras que en el indirecto, en el cual no tiene cabida la interpretación equivocada de la ley, el reproche se orienta a la cuestión meramente probatoria derivada de la apreciación errónea o de la inestimación de determinada prueba.

Pese a ello, el demandante omite señalar la modalidad en la que fueron infringidas las normas que denuncia, lo que dificulta el entendimiento de su recurso pues impide conocer con certeza si el reproche está relacionado con una indebida aplicación de las normas, una errónea interpretación o un desconocimiento total de su contenido. 2. Ahora bien, aunque el cargo fue planteado por la senda directa, la censura incurre en la imprecisión de incluir en su discurso aspectos de tipo fáctico, mezcla que no es viable hacer en sede de casación. En efecto, nótese que, con el fin de demostrar la procedencia de su acusación, el recurrente invita a la Corte a estudiar los recursos de apelación interpuestos contra la decisión de primera instancia para, a partir de allí, denunciar un presunto desconocimiento de los términos en los que fueron planteadas las inconformidades en la alzada.

Debe recordarse que, si para verificar la posible transgresión del Tribunal se hace mención a piezas del proceso, la acusación debe ser enderezada por el sendero fáctico (CSJ SL5062 -20159). En este caso, aunque en el cargo se ataca a la sentencia a través de la vía directa, gran parte de la sustentación está basada en la indebida apreciación de las pruebas obrantes en el proceso, desatino que supone una inadecuada combinación de conceptos que son excluyentes, lo que resulta contrario a los presupuestos mínimos del recurso, en especial, aquel relativo al planteamiento autónomo, claro, racional y lógico de los cargos (CSJ SL7580 -2016).

Teniendo esto claro, la Corte observa que la demanda contiene una mezcla de argumentos jurídicos y fácticos que imposibilitan advertir los precisos yerros que se le endilgan al Tribunal. Por lo demás, tampoco se observa un cuestionamiento en el que se proponga una discusión de tipo jurídico en el que se cuestione la indebida aplicación o la mala intelección de las normas vigentes en este asunto, por lo que la finalidad del estudio del cargo por la senda elegida, carece de respaldo. 3.

Sin perjuicio de lo anterior, la Corte advierte que los cuestionamientos efectuados por la censura, no logran desvirtuar las conclusiones jurídicas del fallo de segundo grado, de modo que los pilares que lo soportan, permanecen incólumes. En efecto, debe recordarse que el Tribunal entendió que el actor no había aportado elementos de prueba que acreditaran el supuesto error que invocaba como soporte de un vicio en su consentimiento y que, por ello, permitieran declarar la nulidad de la decisión de traslado de régimen.

Esta afirmación no fue cuestionada por el actor, lo que permite mantener la presunción de la decisión impugnada y, dada la senda por la que fue planteada este cargo, tampoco resulta posible entrar a analizar, en tanto conduciría a una discusión probatoria ajena a la vía jurídica. Por lo demás, no es cierto que el juez de segundo grado hubiera emitido una decisión absolutoria porque entendió que no se vinculó al contradictorio a todas las partes vinculadas al asunto planteado, sino que lo hizo porque entendió que no se había probado el engaño invocado por el actor, de manera que la alusión del recurrente sobre la supuesta indebida integración del litisconsorcio no es más que un alegato que busca desviar la discusión a asuntos que no fueron el soporte real del fallo. -Segundo cargo: 1.

Si bien en este cargo, a diferencia del anterior, la censura sí denuncia normas de carácter sustancial que integran correctamente la proposición jurídica, omite señalar la modalidad en la que fueron infringidas, pese a lo cual, la Sala entiende que lo fueron por su aplicación indebida, que es, por regla general, la que procede en los casos en los que el reproche se dirige por la senda fáctica. 2.

Sin embargo, la Sala advierte que, aunque el cargo fue planteado por la vía indirecta, contiene apreciaciones de tipo jurídico relacionadas con la referencia a principios de orden constitucional; a la definición de conceptos propios del Sistema de Seguridad Social Integral y al presunto desconocimiento de pronunciamientos jurisprudenciales, reproches que nada tienen que ver con la apreciación de elementos probatorios, haciendo una mezcla argumentativa que resulta inaceptable en esta sede. 3.

Aparte de lo anterior, la Corte observa que el recurso no satisface las cargas mínimas de precisión y demostración exigidas. Así, al momento de fundamentarlo, el actor incurre en un claro defecto de motivación, pues no incluye un solo reparo a través del cual controvierta el haz probatorio o las conclusiones fácticas que constituyeron el fundamento de la decisión de segundo grado, como era su deber dada la senda escogida.

En efecto, aunque el actor denuncia 17 pruebas y 16 errores de hecho, al momento de fundamentar el cargo, se refiere solamente a dos medios de convicción y lo hace de manera tangencial, limitándose a indicar que el Tribunal apreció indebidamente « la solicitud de traslado de régimen del documento que contiene el cálculo pensional elaborado por Protección S.A. y las declaraciones rendidas en el proceso», pero sin que luego vuelva sobre ellas.

En ese sentido, resulta difícil comprender en qué consisten sus reproches; cuál es la incidencia que tuvo la indebida valoración de los medios de convicción en el sentido del fallo y menos aún, cuál es la relación que existe entre tal ejercicio valorativo y los yerros fácticos que se denuncian, de modo que lo que se plantea en el cargo sugiere ser simplemente el cumplimiento formal de los requisitos que debe contener un cargo dirigido por esta senda, pero sin que materialmente puede entenderse como tal.

En otras palabras, acusar la sentencia por la vía indirecta implica que la parte recurrente señale de manera clara las pruebas que son admisibles en casación, demuestre de modo objetivo qué es lo que acreditan, así como el valor atribuido por el juzgador y la incidencia de éstas en las conclusiones del fallo impugnado, requisitos que indudablemente en el escrito presentado no se observaron, lo que lleva a que los verdaderos soportes que mantienen en pie la sentencia acusada se conserven libres de ataque, toda vez que no logró derruir las conclusiones del fallo de segunda instancia (CSJ SL341 -2019). 4.

Por lo demás, de la lectura de los argumentos contenidos en el cargo no es posible inferir algún elemento que permita hacer un análisis serio y razonable a la luz de la sentencia cuestionada, lo que también conlleva el fracaso de las pretensiones del recurrente. En realidad, lo único que se lee de sus alegatos es una alusión al supuesto error que sufrió al habérsele entregado unas proyecciones matemáticas sobre el monto de su pensión; aspecto que fue desvirtuado por el Tribunal, al entender que esas operaciones no eran suficientes para admitir que fue inducido en un error insalvable que vició su consentimiento –en tanto tuvo conocimiento de que eran simplemente unas proyecciones sujetas a futuros cambios-; que en todo caso, aquellas habían sido intrascendentes dada la modalidad que escogió para pensionarse, esto es, la de retiro programado y que, además, las pruebas no advertían esa irregularidad denunciada por el actor.

De manera que, volver sobre los mismos supuestos invocados en la demanda inicial no permite que el cargo prospere, en tanto lo que se busca en sede de casación, no es obtener un estudio adicional al surtido en las instancias, sino demostrar un yerro evidente de parte del Tribunal, en las conclusiones que dedujo tanto de los hechos como de las normas aplicables al caso y ese reproche, se echa de menos en este asunto.

Por lo anterior, los cargos se desestiman. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora en favor de las entidades opositoras. Se fija como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 28 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró LEÓN ALFONSO OROZCO ORDOÑEZ, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 27 SCLAJPT-10 V.00