CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4175-2022 Radicación n.° 90728 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación formulado por NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre de 2019, en el proceso ordinario laboral que adelanta contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Nancy Consuelo de la Torre Quintero promovió una demanda ordinaria laboral para que se declare la nulidad y/o Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 2 ineficacia de la vinculación realizada al RAIS a través de la AFP Colpatria, hoy Porvenir, por el incumplimiento de los deberes legales de información; que todas las afiliaciones posteriores efectuadas en el RAIS carecen de validez jurídica y, por tanto, que se encuentra válidamente vinculada al RPM.
En consecuencia, solicitó que se condene a la AFP Old Mutual, a la que se encuentra afiliada, a que traslade la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, sus rendimientos, gastos de administración «y demás»; y a Colpensiones, a que active su afiliación al RPM. Igualmente solicitó condenar en costas a las demandadas.
Informó que nació el 11 de julio de 1962, estuvo vinculada al ISS desde el 10 de marzo de 1988 hasta noviembre de 1997, tiempo durante el cual cotizó 187 semanas. Indicó que en noviembre de 1997 se trasladó a la AFP Colpatria, hoy Porvenir S. A. y que esta administradora la persuadió para que se afiliara al RAIS con fundamento en que «el Gobierno es inestable y es mejor estar en un fondo privado para seguridad de la pensión» y que el dinero invertido durante todo el tiempo cotizado estaría más seguro en el RAIS que en el sistema que ofrece el Gobierno. Sin embargo, adujo que no le fue informado que perdería el RPM; no se le explicó la naturaleza y características del RAIS ni las condiciones y requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, que esta se financiaba únicamente con el capital ahorrado en la cuenta individual, los riesgos que surgen en el RAIS como que el Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 3 monto pensional depende de los rendimientos financieros y el mercado bursátil.
Tampoco se les ilustró acerca de las consecuencias, ventajas y desventajas de suscribir el formulario de vinculación a la AFP, ni que en el RAIS la mesada pensional se disminuía en más del 63% respecto de la generada en el RPM; no le mostró los escenarios comparativos de pensión entre los dos regímenes, las implicaciones negativas del traslado, la posibilidad de retornar al RPM, ni que la fecha de redención del bono pensional sería a los 60 años de edad.
Aclaró que la AFP Colpatria, hoy Porvenir S. A. le manifestó que era el fondo más rentable del mercado, hecho que la motivó a vincularse a esa administradora, pero no se le explicaron los riesgos de tal decisión. Dijo que en julio de 2005 se trasladó a la AFP Protección S. A. donde permaneció hasta enero de 2010, fecha en la que se afilió a la AFP Porvenir S. A. y en enero de 2014 pasó a Old Mutual.
Agregó que cuenta con más de 1200 semanas cotizadas y que en septiembre de 2017 contrató una asesoría particular para conocer el monto de su pensión, y se dio cuenta de que la «administradora del RAIS» le hizo tomar una decisión que la perjudicó. Refirió que los días 21, 23, 26 de marzo y 11 de abril de 2018 solicitó ante las accionadas la nulidad y/o ineficacia de su vinculación al RAIS y su traslado al RPM; la AFP Porvenir no dio respuesta a esta petición y las demás entidades la negaron.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones dio contestación a la demanda e indicó que no se oponía ni allanaba a la pretensión de ineficacia de la vinculación al RAIS y traslado del capital ahorrado; frente a las demás se opuso. En relación con los hechos admitió la fecha de nacimiento de la demandante, la reclamación administrativa y su respuesta; de los restantes expresó que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa explicó que a la actora no le era posible retornar al RPM, dado que superaba la edad mínima exigida para obtener la pensión, y, por ende, el límite para realizar el traslado de régimen; y como no era beneficiaria de la transición, no podía trasladarse en cualquier tiempo. Afirmó que no le constaban las circunstancias en que se brindó la asesoría por parte de las administradoras del RAIS, pero que debían probarse las omisiones que estas pudieron cometer.
Formuló las excepciones de mérito que denominó validez de la afiliación al RAIS, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Protección S. A. contestó la demanda, se opuso a lo pretendido y admitió los hechos relativos a la afiliación de la actora a esta AFP y su traslado a Porvenir S. A. en 2010; de los demás indicó que no le constaban.
En su defensa argumentó que la afiliación a Colpatria, hoy Porvenir, fue la que dio lugar al traslado de régimen pensional, no la realizada a Protección S. A. y que la administradora legitimada para responder por la eventual devolución de capital pretendida es Old Mutual Pensiones y Cesantías a la Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 5 que actualmente se encuentra vinculada la demandante.
Agregó que en este evento no se invierte la carga de la prueba, como quiera que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición. Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento; saneamiento por ratificación de la nulidad alegada y prescripción. Al responder la demanda, Porvenir S. A. se opuso a las pretensiones.
En relación con los hechos aceptó los referidos a la fecha de nacimiento de la demandante, su afiliación a la AFP Colpatria, hoy Porvenir, en 1997 y la reclamación administrativa; de los demás señaló que no eran ciertos o no le constaban. En su favor señaló que la afiliación de la actora cumplió los requisitos legales exigidos para la época en que tuvo lugar; además, la información que se le suministró fue precisa, clara, detallada, comprensible y oportuna, por lo que no existen fundamentos para declarar la nulidad de dicho acto jurídico; tampoco se presentaron vicios del consentimiento que afecten el traslado de régimen realizado en 1997, por el contrario, su vinculación a la AFP Porvenir fue libre, voluntaria y sin presiones.
Propuso las excepciones de fondo de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe e inexistencia de algún vicio del Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 6 consentimiento al haber tramitado el formulario de vinculación al Fondo de Pensiones. Old Mutual al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones, salvo la referida a la ineficacia del traslado de régimen frente a la cual manifestó que ni se oponía ni se allanaba.
En relación con los hechos admitió el número de semanas cotizadas por la actora en el RPM, su afiliación a esa administradora en enero de 2014, el total de aportes en toda la historia laboral de la accionante, la reclamación administrativa y su respuesta; de los demás adujo que no le constaban. Para defenderse señaló que la afiliación de la actora a esta AFP no obedeció a un cambio de régimen pensional sino a un traslado entre administradoras dentro del RAIS.
Indicó que no basta alegar vicios del consentimiento, sino que se debían acreditar en el proceso y en todo caso, no serían atribuibles a Old Mutual. Resaltó que para el momento en que la demandante se vinculó a esta AFP tenía 51 años de edad, por lo que no le era dable retornar al RPM, pues le faltaban menos de 10 años para cumplir la edad mínima para pensión. Planteó las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación y buena fe.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia proferida el 29 de julio de 2019, resolvió: Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR PROBADAS las excepciones de validez de la afiliación al RAIS formulada por Colpensiones; inexistencia de la nulidad alegada por no haberse configurado un vicio en el consentimiento alegada por la AFP Protección S. A.; inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante formulario de vinculación a la AFP y debida asesoría del fondo por parte de la AFP Porvenir S. A. y la de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación formulada por la AFP Old Mutual S. A.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ABSOLVER a las demandadas de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por la demandante.
TERCERO: COSTAS a cargo de la demandante y a favor de las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció el recurso de apelación de la parte actora, y a través de sentencia dictada el 13 de noviembre de 2019 confirmó la decisión de primer grado y se abstuvo de imponer condena en costas.
Indicó que le correspondía determinar si había lugar a declarar la nulidad de la vinculación de la actora al RAIS y, en consecuencia, disponer su traslado al RPM. Adujo que para resolver este problema jurídico debía tener en cuenta todas las pruebas documentales allegadas, así como los interrogatorios de parte, y como marco jurídico, los artículos 13 y 61 de la Ley 100 de 1993, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, 1502, 1508 y 1509 del CC, 11 del Decreto 692 de 1994.
Precisó que no eran objeto de discusión los siguientes hechos: i) que la convocante se trasladó al RAIS, pues así se acredita con el formulario de afiliación, el interrogatorio de Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 8 parte y la carta de bienvenida al fondo; ii) que no era beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues no cumplía la edad allí prevista; iii) al vincularse al RAIS, sometió su aspiración pensional a las disposiciones, requisitos y parámetros contemplados en la Ley 100 de 1993 y no estaba dentro de las causales de exclusión previstas en el artículo 61 de esta ley; iv) la afiliada diligenció el formulario de traslado de manera voluntaria, tal como se desprende de este mismo documento y v) antes de pasarse al RAIS, estaba cotizando en el ISS, por lo que «podía trasladarse de régimen en cualquier momento».
El Tribunal aseguró que de las circunstancias anteriores era dable inferir que el cambio al RAIS cumplió los presupuestos legales que regulaban la materia en ese momento, y atendió los postulados legales para su validez, pues el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 permitía que el trámite se realizara con documentos preimpresos. Adujo que en relación con la falta de asesoría a la actora y el error al que se le indujo por parte de las AFP demandadas, resaltó que, «no informa en relación con la demandante», cuáles serían las ventajas, desventajas e implicaciones de «dejar el régimen, dado que estas deben ser verificadas de manera particular por quién acude al proceso y en el presente caso, a la demandante se le aplica la Ley 100 de 1993, incluidas sus reformas».
Estimó que del interrogatorio de parte absuelto por la accionante se deriva que recibió una asesoría durante media Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 9 hora, que le llamó la atención la información sobre que la rentabilidad en Colpatria resultaba más alta que la ofrecida por el Estado y que en el RAIS su pensión estaría segura. Datos que se corroboran con la carta de bienvenida al fondo, en la que se alude a una rentabilidad del 32,73%.
El colegiado aseguró que, desde el inicio de su vinculación al RAIS, la convocante conocía que la pensión podía ser inferior a la que le correspondería en el RPM, -tal como se constata con la proyección allegada al proceso-, pero que dada la rentabilidad de la cuenta de ahorros la demandante consideró que podría lograr que fuese superior.
Así las cosas, para el juzgador, de acuerdo con los criterios de la sana crítica, podía establecerse que la actora sí recibió asesoría sobre la afiliación al RAIS y la comparación entre regímenes. Encontró que además de ser informada, su afiliación fue libre, espontánea y sin presiones, como lo coligió del documento de folio 44 del expediente, en el que se hizo constar tal circunstancia. Además, a folio 48 obraba un documento expedido por Colpatria en el que se evidencia la diferencia entre los dos regímenes, dado que se hizo un comparativo de ahorros, edad de jubilación, semanas cotizadas, monto de pensión, número de mesadas y estado de cuenta, el cual fue entregado a la accionante, pues ella lo allegó al proceso.
Recordó que las reglas de la experiencia y la sana crítica enseñaban que cuanto los particulares celebran negocios Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 10 jurídicos en virtud de la autonomía de su voluntad, no era razonable que alguno de los contratantes prestara su consentimiento para adquirir obligaciones o compromisos que le generaran algún perjuicio.
Lo anterior descartaba que la actora no hubiese recibido información sobre el RAIS, además que era deber de quien decidía realizar este tipo de actuaciones, definir sus condiciones y términos, ventajas y desventajas, circunstancias acreditadas en este caso. Aclaró que los plazos para retornar al RPM están previstos legalmente y, además, fue una posibilidad ampliamente publicitada por los fondos a través de los medios de comunicación, por lo que no se podía alegar ignorancia de la ley.
Concluyó que la actora no estaba incursa en alguna prohibición legal para llevar a cabo su traslado del RPM al RAIS, acto que se realizó de manera libre, voluntaria e informada y en cumplimiento de los lineamientos vigentes para ese momento. Concluyó que, si en gracia de discusión se admitiera que la demandante incurrió en un error, sería de derecho y lo cierto es que según el artículo 1509 del CC, esta clase de errores no vician el consentimiento.
Explicó que no se cumplían los presupuestos fácticos de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que han declarado la «nulidad» del traslado de régimen, toda vez que la accionante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima, pues le faltaban más de 20 años para cumplir el requisito de edad para obtener la pensión en el RPM.
Además, al aplicar los principios de carga y comunidad de la prueba, se podía Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 11 concluir que el traslado fue informado, libre y voluntario. Por tanto, consideró que en este asunto no se daban los supuestos legales ni jurisprudenciales para declarar la nulidad o ineficacia del acto de traslado al RAIS.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue presentado por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que esta corporación case la decisión de segundo grado, y en sede de instancia, «conceda la totalidad de las pretensiones». Con tal propósito presenta tres cargos por la causal primera de casación, los cuales son replicados por las demandadas, salvo por Protección S. A. Se estudiarán de manera conjunta, dado que persiguen el mismo fin y su argumentación se complementa.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria de la ley sustancial por la senda indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96, 97, 114, 141, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; «11 del 5» Decreto 692 de Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 12 1994; 97 y 98 del Decreto 663 de 1993; 5, 11 del Decreto 720 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502 a 1516 y 1603 del CC; 19 del CST; el Acto Legislativo 01 de 2005; 8 de la Ley 153 de 1887; 48 y 53 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Afirma que el colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que la vinculación de la demandante al fondo se realizó cumplimiento con los requisitos dispuesto para ello, puesto que se le suministró la información que era pertinente en el momento de la afiliación. 2. Considerar, en contra de la evidencia, que la demandante firmó voluntariamente, en forma expresa, libre y sin presiones el formulario de afiliación. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que en el expediente no obran pruebas de las cuales se pueda concluir válidamente que se le hubiese brindado información clara, precisa, suficiente y veraz, y por supuesto que aparezca la supuesta libertad y voluntariedad necesaria para realizar el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandante suscribió el formulario de afiliación por el error inducido y/o por el dolo con el que obró la administradora de pensiones, de modo que el consentimiento que prestó está viciado. 5. No dar por demostrado, estándolo, que procede la nulidad de la vinculación y el traslado efectuado por la demandante del RPM al RAIS. 6.
Considerar, en contra de la evidencia que para el momento de la afiliación año 1997, resultaba imposible para cualquier persona conocer e informar en forma detallada sobre la conveniencia de la afiliación a uno o a otro régimen pensional. 7. Considerar, sin corresponder a la evidencia, que solo resultaría claramente conveniente mantener la vinculación en el RPM a los afiliados que habían cumplido los dos requisitos Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 13 dispuestos en la ley para alcanzar la pensión, entendiéndose que operaba para quienes tenían una expectativa cercana de acceso a la prestación por el cumplimiento de uno de los dos requisitos. 8.
Considerar, sin ser verídico, que la nulidad procede por poseer una expectativa, un derecho próximo a consolidarse o ser beneficiario del régimen de transición. Señala que estos yerros obedecieron a la falta de valoración del interrogatorio de parte rendido por el representante legal de Porvenir y por la indebida apreciación de las siguientes piezas procesales y pruebas: 1.
Demanda inicial. 2. Contestaciones de la demanda presentadas por Colpensiones, Protección, Porvenir y Old Mutual. 3. Historia Laboral (folios 98 a 102, 182 a 189). 4. Interrogatorio de parte absuelto por la demandante. Refiere que del interrogatorio absuelto por el representante legal de la AFP Porvenir es dable establecer que dicha administradora no analizó la situación particular de la actora, por tanto, no puede entenderse que le hubiese brindado algún tipo de información en aras de efectuar un traslado correcto o que le hubiese explicado los beneficios y consecuencias de la decisión de cambio de régimen.
Luego de transcribir algunas de las respuestas suministradas por el absolvente, concluye que es evidente la falta total de asesoría, pues no se evidencia que se le hubiesen informado a la actora las características y naturaleza del RAIS; los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el monto exigido para pensionarse, las ventajas y Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 14 desventajas en relación con el derecho pensional ni la inconveniencia de cambiar de régimen.
Por tanto, la AFP Porvenir descuidó sus obligaciones y no existió un traslado libre y voluntario. Resaltó que la representante legal de esta demandada aceptó que no conocía documento alguno sobre la asesoría inicial ni cuál pudo ser la ilustración suministrada por el asesor comercial a la demandante; admitió que no había constancia física de la información y tan solo supuso que este transmitía los datos que se le brindaba a él en las capacitaciones.
Aduce que la falta de valoración de esta prueba generó los errores endilgados al colegiado, pues no se tuvo en cuenta que de ella se derivaba la ausencia de información veraz, oportuna y completa en relación con los beneficios y desventajas del traslado al RAIS. Insiste en que la administradora de pensiones provocó los defectos en el consentimiento de la demandante, y omitió sus deberes de asesoría, por lo que el traslado de régimen resultó contrario a las enseñanzas que al respecto ha previsto la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en especial, las indicadas en sentencia CSJ SL 9 sep. 2008 rad. 31989, de la cual citó varios apartes.
Advierte que el ad quem no constató cuál fue la información que se le pudo brindar a la actora, en especial frente a las desventajas del traslado. Además, explica que la confesión derivada del interrogatorio de parte de la demandada desvirtúa las respuestas dadas por las Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 15 accionadas Porvenir, Protección y Old Mutual a los hechos 4 a 13 de la demanda inicial, puesto que el representante legal de la primera administradora mencionada admitió que desconocía el proceder del asesor comercial y que debía entenderse o presumirse que obró en debida forma, lo que no resulta suficiente para evidenciar un consentimiento informado.
Resalta que el planteamiento de la demanda inicial conllevó la inversión de la carga de la prueba, al formularse una negación indefinida en torno al deber de informar; sin embargo, la AFP no demostró la asesoría suministrada al momento de su traslado de régimen, pues no hay ningún documento que así lo evidencie. Explica que el formulario de afiliación no acredita el consentimiento informado de la demandante, y, por ende, que el traslado de régimen fue libre y voluntario.
Además, si no se hicieron los cálculos correspondientes, las proyecciones y las respectivas comparaciones entre los dos regímenes, es evidente que ella fue engañada. De otra parte, expone que resulta equivocada la decisión del Tribunal porque no tuvo en cuenta que la controversia se centraba en la falta de ilustración para tomar la decisión de traslado, la cual queda en evidencia con el interrogatorio de parte denunciado; de esta forma, obró de manera contraria a las indicaciones de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en la materia, en especial, las expuestas en decisión CSJ SL1452-2019, de la que citó varios apartes.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 16 Resalta que del interrogatorio de parte del representante legal de Porvenir y las contestaciones a la demanda presentadas por las AFP accionadas, se establece que no existe documento alguno que evidencie cuál fue la información que supuestamente se le transmitió a la actora para que decidiera sobre su cambio de régimen.
Además, refiere que el juez plural valoró equivocadamente el interrogatorio rendido por la accionante, pues de este no se desprende una confesión en relación con el cumplimiento del deber de asesoría, por el contrario, reitera la ausencia total de tal ilustración. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone a este cargo porque considera que las pruebas denunciadas evidencian la ausencia de vicios del consentimiento al momento de la afiliación de la actora al RAIS.
Además, teniendo en cuenta la evolución jurisprudencial y normativa del deber de asesoría a cargo de las administradoras, es claro que, en su primera etapa, cuando ocurrió el traslado de régimen, esta obligación se cumplía con el diligenciamiento del formulario de vinculación al RAIS. Porvenir S. A. presenta oposición conjunta a los cargos.
Indica que la vinculación de la actora al RAIS es válida, pues se realizó de manera libre, voluntaria y sin presiones, tal como se desprende del formulario de afiliación respectivo. Aclara que el requisito del consentimiento debidamente informado para efectuar dicho acto jurídico solamente surgió Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 17 con la Ley 795 de 2003, luego de que la demandante se hubiese trasladado al RAIS en 1997, por lo que para ese momento no resultaba exigible.
Agrega que lo pretendido por la demandante desconoce el entendimiento del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 efectuado en la sentencia CC 1024- 2004 en relación con el periodo de carencia para trasladarse de régimen. Explica que para la época en que la promotora se vinculó al RAIS, no existían situaciones que requirieran una explicación o asesoría tan detallada como la exigida por la jurisprudencia; la diferencia entre los regímenes que motivó las reclamaciones de nulidad e ineficacia fue el cambio abrupto y significativo de las tablas de mortalidad que afectó al RAIS, pero no al RPM, aspecto que no podía preverse cuando la actora se trasladó. Old Mutual se opone a esta acusación y resalta que no discute todos los argumentos fácticos del colegiado, como, por ejemplo, que las reglas de la experiencia indican que la actora sí tuvo que recibir alguna asesoría y que no es razonable que, en los negocios jurídicos, alguna de las partes consienta obligaciones que le resulten perjudiciales.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia proferida en segunda instancia por la vía directa en la modalidad de «interpretación errónea, aplicación indebida» de los artículos 1, 3, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 18 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516 CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 48, 53, 334 y 335 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Para sustentar la acusación, asegura que, contrario a lo afirmado por el colegiado, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia no prevé que el «deber de obrar» a cargo de las administradoras de pensiones solamente sea aplicable respecto de quienes tuviesen una expectativa cercana a obtener la prestación pensional o ya tuviesen cumplidos los requisitos legales para ello.
Agrega que, en criterio de esta corporación, las obligaciones de las AFP las conminan a notificar a quien pretende trasladarse del RPM al RAIS, toda la información requerida para garantizar que tal determinación de cambio de régimen sea libre y voluntaria. En ese orden, considera que el razonamiento jurídico del colegiado resulta equivocado, por lo que el cargo debe prosperar, y en sede de instancia, la Sala deberá acceder a lo pretendido, como quiera que no existe prueba que dé cuenta de la información «que se echa de menos en el proceso».
IX. RÉPLICA Colpensiones se opone a esta acusación con fundamento en que se plantean dos modalidades de violación de la ley respecto de las mismas normas, lo que resulta improcedente. No obstante, precisa que el Tribunal no Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 19 incurrió en error, pues la actora no era beneficiaria del régimen de transición ni existió vicio del consentimiento en su afiliación al RAIS, lo que impedía declarar la ineficacia de tal acto jurídico, máxime cuando existieron múltiples traslados entre AFP de dicho régimen.
Old Mutual presenta réplica porque considera que la referencia a la jurisprudencia y las condiciones para aplicarla no fue el fundamento de la decisión impugnada, sino un argumento complementario. El verdadero pilar de la sentencia del Tribunal fue la conclusión fáctica de que la actora sí fue asesorada. X. CARGO TERCERO Acusa la decisión de alzada por ser violatoria de la ley sustancial por la senda directa en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, que condujo la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 4, 5, 11, 13, 33, 36, 64, 68, 96 y 97 de la Ley 100 de 1993; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 2 de la Ley 797 de 2003; 1 y 3 del Decreto 3800 de 2003; 3 del Decreto 1161 de 1994; 1502, 1508 a 1516, 1604, 1610 y 1740 del CC; 19 del CST; 8 de la Ley 153 de 1887; 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990, 48 y 53 de la Constitución Política, 145 del CPTSS en relación con los artículos 164 y 167 del CGP.
Explica que el traslado de régimen no se rige por lo dispuesto en las normas civiles denunciadas, sino por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 que aluden a una Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 20 decisión libre y voluntaria, por lo que se exige que la información ofrecida para adoptarla sea cierta, real, veraz y sin ningún tipo de sesgo.
De incumplirse esta condición, la consecuencia jurídica es la ineficacia del acto. Refiere que la administradora de pensiones ha debido cerciorarse de que la determinación de cambio de régimen fue adoptada de manera consciente, reflexiva e informada, con conocimiento de sus efectos, y para ello, a la AFP le correspondía asegurarse de brindar la información necesaria.
En este caso, como no se acreditó el cumplimiento de la asesoría debida que le incumbía a la administradora y que incluía la ilustración sobre las bondades, consecuencias, puntos adversos del traslado al RAIS, dicho acto no puede reputarse libre y voluntario, precisamente por falta de información. Indica que, si no existieron los cálculos correspondientes, no se elaboraron proyecciones ni se establecieron las comparaciones pertinentes entre uno y otro régimen pensional, es evidente que se privó a la actora de la asesoría e información mínima requerida para cambiarse de régimen; ello implica, a su vez, que la AFP incumplió su deber de gestión. Aclara que la demandante fundó sus pretensiones en una negación indefinida, esto es, que no le fueron informadas las implicaciones del traslado, por lo que se invierte la carga de la prueba, la cual debe ser asumida por la AFP, a quien le corresponde desvirtuar tal afirmación y demostrar que obró Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 21 conforme a los deberes de administración, gerencia, tutela e información que le incumbían.
Sin embargo, el juez de la alzada no atendió tal «dinámica probatoria», ya que no verificó la controversia que se le puso en consideración, esto es, que a la actora no se le brindó la ilustración debida para tomar la decisión de cambiarse de régimen. Manifiesta que la referida carga probatoria no se cumple con la simple suscripción del formulario preimpreso de vinculación, pues este no permite concluir válidamente si en verdad el interesado fue debidamente informado.
Resalta que la decisión impugnada en contraria a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, toda vez que desconoce las implicaciones del ejercicio del buen consejo a cargo de las AFP. Además, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 prevé que la escogencia de régimen pensional debe ser libre y voluntaria, lo que impone el deber de suministrar la información necesaria para que el eventual afiliado pueda conocer las consecuencias de su decisión. XI.
RÉPLICA Colpensiones presenta réplica porque considera que el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 no regula este asunto, sino aquellos eventos en que se debate el régimen sancionatorio impuesto a los empleadores que impidan o atenten contra el derecho de afiliación y selección de régimen. Old Mutual se opone al cargo. Indica que el Tribunal sí Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 22 tuvo en cuenta la obligación de asesoría que les incumbía a las administradoras de pensiones; cosa distinta es que hubiese encontrado que la accionante sí recibió la ilustración suficiente para considerar que su consentimiento frente al traslado de régimen fue debidamente informado.
XII. CONSIDERACIONES Aunque en el segundo cargo se endilga tanto la interpretación errónea como la aplicación indebida de las mismas normas, lo cierto es que de la sustentación de la acusación es dable advertir que lo pretendido en realidad es discutir la equivocada intelección de la ley. Esto, como quiera que se cuestiona que se hubiese desatendido la jurisprudencia vigente en la materia, lo cual corresponde al primero de los submotivos mencionados, como lo ha reiterado esta corporación. Precisado lo anterior, se recuerda que el Tribunal consideró que el traslado de la actora al RAIS efectuado en el año 1997 cumplió los requisitos legales y que recibió la información exigida para ese momento.
También señaló que, de admitirse la existencia de algún error en la celebración de dicho acto jurídico, este sería de derecho, el cual no vicia la voluntad del contratante, como lo indica el artículo 1509 del CC. Finalmente, aclaró que en este caso no se cumplían los presupuestos indicados en el precedente jurisprudencial en torno a la ineficacia del traslado, toda vez que la convocante no tenía un derecho adquirido ni una expectativa legítima.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 23 La censura asegura que no se acreditó el cumplimiento del deber de informar a cargo de las AFP, el cual implica la asesoría oportuna, concreta y suficiente en relación con las características, ventajas y desventajas del RAIS y las consecuencias jurídicas del traslado, en los términos en que ha sido entendido por la jurisprudencia de esta corporación. Además, refiere que no era procedente acudir a la legislación civil, pues la materia controvertida se rige por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, y que la ineficacia del traslado no depende de la existencia de expectativas legítimas o de derechos adquiridos al momento del traslado.
Bajo el anterior planteamiento, le corresponde a la Sala establecer si el juez plural incurrió en error al considerar que: i) estaba demostrado el deber de asesoría exigido para el momento del traslado al RAIS; ii) descartar las pretensiones de la demandante, con base en que el eventual error de derecho que pudiese presentarse no vicia el consentimiento y que iii) en todo caso, las reglas jurisprudenciales sobre ineficacia del traslado y el deber de informar a cargo de las AFP, solamente eran aplicables cuando existía una expectativa legítima de pensión o un derecho adquirido.
Cumplimiento del deber de informar a cargo de la AFP 1. El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 establece que la selección de cualquiera de los regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria por parte del afiliado y la jurisprudencia ha considerado que tal expresión presupone un conocimiento informado, el cual solo se Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 24 alcanza cuando se ha sido ilustrado a plenitud de las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, para la Corte no puede afirmarse que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica. De ahí que, desde el inicio le hubiese correspondido a las AFP dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito (CSJ SL12136-2014 reiterada en CSJ SL4061- 2021).
En ese orden, desde su fundación las AFP estaban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado. Este deber ha sido desarrollado por el ordenamiento jurídico y catalogado por la jurisprudencia así: primera etapa: «deber de información»; segunda etapa: «deber de información, asesoría y buen consejo» y; tercera etapa: «deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría».
Lo anterior, se ha esquematizado, entre otras, en la decisión CSJ SL1688-2019, así: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1.° del Decreto 663 de 1993, Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 25 modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3.°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3.° del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n.° 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En este caso, no se discute que el traslado de régimen pensional de la actora tuvo lugar en el año 1997, por lo que es evidente que para que pueda considerarse válido, ha debido acreditarse que Colpatria, hoy AFP Porvenir S. A. le brindó la información completa relativa a las condiciones, características, consecuencias de cada uno de los regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993, esto es, tanto el de prima media con prestación definida como el de ahorro individual con solidaridad, -para que el afiliado pudiera entender la lógica de cada uno de ellos-, y que incluso le dio a conocer la posible pérdida de beneficios pensionales, según las condiciones particulares que debían ser analizadas.
En decisión CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras en CSJ SL1689-2019 se explicó la manera como debe entenderse esta obligación particular: 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 26 En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole.
De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 27 pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Así las cosas, para el momento de la afiliación de la actora al RAIS, Colpatria, hoy Porvenir, tenía el deber de brindarle la información necesaria y transparente sobre todos los aspectos relacionados con dicho acto según las condiciones particulares de la accionante, para poder establecer su consentimiento informado. Lo anterior, dado que lo que establecía el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993 era dar a conocer «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado», mandato que implica una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 28 pueda conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y le permite entender con exactitud la lógica de los sistemas público y privado de pensiones y los riesgos financieros o del mercado.
Este es el contenido de la asesoría que le incumbía brindar a las AFP y que, por ende, debía ser constatado por el Tribunal para determinar si el traslado al RAIS resultaba ineficaz o no. 2. El artículo 271 ibídem prevé que, si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, -que implica un consentimiento informado-, esta quedará sin efecto y el artículo 272 de la misma ley consagró que la actuación que menoscabe la libertad, dignidad humana o derechos de los trabajadores perderá toda consecuencia jurídica.
Siendo ello así, el examen del cambio de régimen debe abordarse desde la institución de la ineficacia, y no desde la nulidad, toda vez que una de las maneras de atentar contra el derecho del trabajador a una afiliación libre, es omitir suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de régimen pensional.
Por tanto, la definición del consentimiento en el cambio de régimen no debe fundarse en la verificación de los vicios de error, fuerza o dolo relativos a la validez del acto, sino que debe centrarse en la constatación del cumplimiento del deber de información a cargo de las AFP, tal como lo ha precisado esta corporación entre otras, en sentencia CSJ SL2208-2021.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 29 En decisión CSJ SL4803-2021 se explicó que la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esta particular materia se ha basado, precisamente, en avanzar del mero estudio del elemento «consentimiento» sobre la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para llegar al análisis del «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia, tal como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Sala de Casación. Por tanto, siendo que para que el traslado de régimen sea eficaz debe ser libre y, para tal efecto debe provenir de un consentimiento informado del interesado, no le compete al juzgador constatar la existencia o no de los vicios de la voluntad en los términos de las normas civiles; de ahí que también resulta equivocada la inferencia del ad quem al concluir que lo alegado por la demandante constituiría un error de derecho, para de ello derivar la imposibilidad de que anule o invalide su consentimiento.
Al respecto, en decisión CSJ SL950-2022 se precisó: De tal suerte que se equivocó el sentenciador al tipificar la falta de información alegada por el demandante en la demanda como un «error de derecho» y en la aplicación del art. 1509 del CC, pues ciertamente, como se acaba de decir, las pretensiones no se fundaron en un error derecho, sino en el incumplimiento de un deber legal a cargo de la AFP enjuiciada consistente en el suministro de la información técnica y, en particular, de la situación pensional del potencial afiliado. 3.
Partiendo de lo antes expuesto, es evidente que ni la legislación ni la jurisprudencia han establecido que el afiliado deba contar con una expectativa pensional o un derecho ya Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 30 consolidado para que se active esta obligación de información que le incumbe a las AFP y para que, ante su incumplimiento, proceda la ineficacia del traslado de régimen.
Por el contrario, esta Sala ha aclarado que la violación del deber de informar se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto, de manera que elementos como la proximidad frente a la adquisición del derecho o la causación de este no constituyen presupuestos sustanciales para reclamar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen.
Por tanto, el deber de las AFP de brindar una información clara, cierta, comprensible y oportuna sobre las implicaciones del cambio de régimen pensional es ajeno a circunstancias como la señalada por el Tribunal, pues lo cierto es que la ineficacia alegada se analiza frente al acto mismo de traslado. Así se expuso en decisión CSJ SL5595- 2021: La Sala ha sido reiterativa en señalar que, ni la jurisprudencia desarrollada por la Corporación y, mucho menos el ordenamiento jurídico laboral y de la seguridad social prevén como requisito para que proceda la declaratoria de ineficacia del traslado que el afiliado al momento del cambio de régimen pensional fuese beneficiario del régimen de transición, tuviese un derecho consolidado o una expectativa legítima, por el contrario se ha estimado que para que resulte viable la referida declaratoria lo que se exige es que la administradora de pensiones hubiese faltado a su deber de información ya que «el acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 31 decisión acarrea» (CSJ SL3719-2021), todo ello por cuanto «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» (CSJ SL1452- 2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4025-2021), de manera que el Tribunal se equivocó al señalar que al presente asunto no resultaba aplicable las reglas jurisprudenciales desarrolladas por esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado, pues como quedó visto, las situaciones fácticas echadas de menos por ese juzgador no resultan ser un presupuesto esencial para que puedan aplicarse los lineamientos de la Sala en relación con la ineficacia pretendida en el sub judice.
Así las cosas, el deber de información a cargo de las AFP, así como la consecuencia de su incumplimiento, esto es, la ineficacia del traslado no puede restringirse únicamente a los casos en que el afiliado contaba con una expectativa legítima de consolidar el derecho pensional. Esto, toda vez que la referida obligación se fundamenta en el mandato legal general de una vinculación libre y voluntaria al régimen de pensiones, el cual no puede ser limitado a cierto tipo de usuarios o asegurados, sino que rige para todo aquel que pretenda afiliarse a cualquiera de los regímenes previstos en la Ley 100 de 1993.
Siendo ello así, es evidente el equívoco del colegiado al limitar las reglas jurisprudenciales sobre la ineficacia del traslado solamente respecto de quienes estaban próximos a pensionarse o tenían consolidado el derecho. 4. Tal como se explicó, para que el acto jurídico de traslado pueda considerarse válido, es necesario que se acredite que fue libre y voluntario, y para ello, es indispensable establecer la presencia de un consentimiento debidamente informado al momento en que tal acto tuvo lugar.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 32 Así las cosas, no es posible considerar que lo consignado en el formulario de afiliación visto a folio 44, acredite el deber de asesoría a cargo de Colpatria, hoy Porvenir S. A., en los términos antes analizados. En el referido documento diligenciado el 7 de noviembre de 1997, la demandante suscribió la siguiente constancia: VOLUNTAD DE AFILIACIÓN: Hago constar que la selección del régimen de ahorro individual con solidaridad la he efectuado en forma libre, espontánea y sin presiones.
Manifiesto que he elegido al Fondo de Pensiones Colpatria para que administre mis aportes pensionales y que los datos proporcionados en esta solicitud son verdaderos. Aunque lo anterior corresponde a la exigencia prevista en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 vigente para la época en que se surtió el traslado, ello no permite dar por demostrado el cumplimiento de la obligación de obtener un verdadero consentimiento informado de la afiliada para efectuar su traslado de régimen.
Al respecto, en decisión CSJ SL2482-2022 se explicó lo siguiente: Al respecto, se advierte que la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877-2020 y CSJ SL4062-2021).
Por tanto, el acto jurídico de traslado de régimen debe estar precedido de una ilustración al usuario, como mínimo, de las condiciones y particularidades de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los efectos tanto positivos como negativos del cambio, lo cual no se acredita con la suscripción de un formato preimpreso. Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 33 En esa medida, el juez de la alzada se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de la existencia de un traslado de régimen libre y voluntario, pues el deber de información que ello implica no se limita a verificar la existencia de la voluntad de traslado, sino a que sea debidamente informada en los términos precisados en las reglas jurisprudenciales antes señaladas para la época en que se surtió dicho acto jurídico, 1997.
La referida circunstancia, requerida para establecer la validez del traslado de régimen, tampoco se acredita con las afirmaciones efectuadas por la accionante en su interrogatorio de parte. En esa diligencia, Nancy Consuelo de la Torre Quintero explicó que el asesor de Colpatria le ofreció la opción de vincularse a ese fondo de pensiones y que para ello enfatizó en que era más conveniente afiliarse al RAIS que permanecer en el ISS, porque esta última entidad era estatal y, por ende, insegura, «que podía tener problemas financieros en el futuro por lo que era más conveniente cambiar».
También afirmó que la conveniencia del traslado se hizo consistir en la mejor rentabilidad que ofrecía el fondo, que era del 32%, la cual nunca iba a obtenerse en el «régimen del Gobierno», así como en las bondades del banco al que pertenecía el fondo de pensiones Colpatria. Y agregó que el asesor igualmente aludió a que recibiría una mejor pensión y que en el ISS el monto máximo de esta prestación sería de 20 SMLMV, mientras que en el RAIS no existía tal tope.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 34 Estas manifestaciones de la actora no permiten considerar que hubiese admitido que al momento del traslado recibió la asesoría debida, pues simplemente se refirió a un ofrecimiento de mayor rentabilidad y de una mejor pensión, lo que no corresponde al contenido del deber de información y debida diligencia a cargo de la AFP accionada, en los términos en que le era exigible para el momento de la vinculación de la accionante al RAIS – año 1997-; pues se exigía efectuar una descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pudiera conocer, de manera objetiva, la información pertinente o relevante que aluda tanto a las ventajas como a las desventajas de los regímenes pensionales y la lógica de cómo funciona cada uno de ellos, en relación con sus circunstancias particulares.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que la promotora insistió en que no se le aclararon desde el comienzo las características y naturaleza del nuevo sistema, no tuvo la posibilidad de un cálculo o una proyección a futuro, no se le brindó claridad sobre las ventajas, desventajas y riesgos de su decisión, ni de los requisitos para obtener la pensión. De lo anterior se colige que no confesó haber recibido la ilustración necesaria, clara, suficiente y completa para adoptar la decisión de traslado de manera informada, en los términos exigidos para el año 1997, por el contrario, insistió en la falta de asesoría, por lo que el Tribunal se equivocó al derivar de esta prueba la demostración de un traslado libre y voluntario, pues como se explicó, para ello se requiere de un consentimiento informado que la demandante no admitió. Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 35 Además, en su interrogatorio de parte la representante legal de la AFP Porvenir S. A., antes Colpatria, manifestó que no le constaban las circunstancias materiales en que se realizó el traslado de la demandante, pero que, según las directrices de la AFP, esta entidad sí informa las características del RAIS.
Aun así, al indagársele sobre el contenido de la información suministrada y de las directrices a las que hizo alusión, se limitó a precisar que sus agentes son capacitados para brindar la asesoría debida y que en relación con el cumplimiento de esa obligación no existe un documento diferente al formulario de vinculación, aunque aclaró que dicho formato permitía probar que la actora sí quiso cambiar de régimen.
De lo anterior se puede colegir que la AFP Porvenir reconoció o admitió que no cuenta con soporte alguno sobre el cumplimiento del deber de informar diferente al formulario de afiliación, que como se vio, es insuficiente para tal propósito, pues solo da cuenta de la voluntad de vinculación, no de que ese consentimiento fuese debidamente informado.
De ahí que, al asegurar que la obligación de asesoría se garantizó con la suscripción de tal documento, sin que exista otro soporte al respecto, evidencia que, en verdad, tal deber no fue cumplido a cabalidad. Aspecto que no tuvo en cuenta el juzgador, dado que no valoró este medio de prueba. Ahora bien, contrario a lo afirmado en el cargo, el Tribunal no acudió a las contestaciones de la demanda para sustentar alguna de sus conclusiones y menos aún, el cumplimiento de la obligación de informar por parte de las Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 36 AFP.
Por tanto, resulta inane denunciar estas piezas procesales y señalar que la confesión de la representante legal desvirtúa lo indicado en ellas, pues, se reitera, ninguna circunstancia se dio por demostrada con base en estas contestaciones. Igual ocurre con el cuestionamiento frente a la demanda inicial, ya que, a diferencia de lo señalado en el recurso de casación, el colegiado sí tuvo en cuenta que la accionante planteó una negación indefinida en relación con la ausencia de información al momento del traslado; cosa distinta es que encontrara que sí se había acreditado el hecho contrario, esto es, la existencia de asesoría, solo que, como se vio, tal conclusión resulta equivocada.
Siendo ello así, sí reconoció la inversión de la carga de la prueba a la que se refiere la jurisprudencia en estos eventos. Según lo expuesto, quedan en evidencia los errores endilgados al colegiado, pues no es cierto que se hubiese acreditado el cumplimiento del deber de informar en los términos en que ha sido precisado por esta corporación de cara a establecer la validez del traslado de régimen.
Además, restringir la exigencia de tal obligación solo a los casos en que se ostente un derecho adquirido o una expectativa legítima y constatar su cumplimiento desde la óptica de los vicios del consentimiento, como el error, no resulta procedente, ya que desconoce que se trata de verificar la eficacia del acto jurídico mismo en los términos de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, los cargos prosperan y deberá casarse la sentencia. Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 37 Por este mismo motivo, no se impondrá condena en costas en casación. XIII. SENTENCIA DE INSTANCIA El a quo consideró que las pruebas allegadas al proceso acreditaban el cumplimiento del deber de asesoría a cargo de la AFP Colpatria, hoy Porvenir, para el momento del traslado de la demandante.
Además, refirió que los diferentes traslados entre AFP del RAIS ratificación la decisión de cambio de régimen y la permanente asesoría brindada a la accionante. Con base en ello, desestimó las pretensiones y absolvió a la parte demandada. La actora apeló tal decisión, pues señaló que no se demostró que la referida administradora le hubiese suministrado la información adecuada, suficiente y necesaria para trasladarse al RAIS.
Afirma que, aunque existió una «proyección», no se le indicaron los requisitos previstos en cada régimen para acceder a la pensión, ni los riesgos del mercado y, además, los diferentes cambios entre AFP del RAIS no convalidan el traslado ni la obligación de asesoría. Por tanto, le corresponde a la Sala establecer, como tribunal de instancia, si en este asunto se acreditó que Colpatria, hoy Porvenir, atendió su deber de gestión, diligencia e información al momento del traslado.
Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 38 La demandada sustenta el cumplimiento de esta obligación en lo consignado en el formulario de afiliación, en el que la actora suscribió la forma preimpresa relativa a haber seleccionado el RAIS de manera libre, espontánea y sin presiones; sin embargo, tal manifestación únicamente prueba la existencia de consentimiento, pero no que este fuese informado.
Ninguna otra prueba se aporta por las accionadas, tendiente a acreditar la asesoría brindada a la demandante al momento de vincularse al RAIS. Como se dijo en sede extraordinaria, el interrogatorio de parte absuelto por la actora no da cuenta de tal circunstancia, pues se limitó a señalar que tan solo se le explicó que en el nuevo esquema pensional obtendría mayor rentabilidad, una mejor pensión y que la entidad financiera a la que pertenecía la AFP era sólida y confiable; aspectos que no evidencian una debida asesoría en los términos dispuestos por la jurisprudencia de esta Sala.
Ahora, el juzgador consideró que el documento aportado por la demandante a folio 48 permitía evidenciar que sí le fueron explicadas las diferencias entre uno y otro régimen pensional. Se trata de un folleto en el que se aprecia una comparación entre el esquema de pensiones del ISS y el ofrecido por Colpatria, en aspectos relativos a la administración de los recursos (fondo común – cuenta individual); edad de jubilación (62 hombres/ 57 mujeres – cualquier edad siempre que tenga el capital requerido); semanas de cotización (1.000 – las necesarias para acumular un capital que brinde una pensión superior al 110% del Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 39 SMLMV); monto de pensión (máximo 85% - no hay tope, depende del ahorro efectuado); número de mesadas (14 en ambos sistemas) y estado de cuenta (anual – trimestral).
Si bien se hace una comparación entre los dos sistemas pensionales, únicamente se alude a aspectos regulados legalmente de manera abstracta o general, sin explicarle a la actora las condiciones particulares de cada esquema que le resultan aplicables y como podrían incidir en su derecho pensional. Este es el contenido de la asesoría que se le debe brindar al potencial afiliado, tal como se precisó recientemente en decisión CSJ SL950-2022, al señalar: Por otra parte, es de advertir por la Sala que el deber de información que le incumbe a la AFP no implica que este deba enseñarle al afiliado lo que dice la ley, en forma general y abstracta, respecto de la forma de operación de los regímenes de ahorro individual y de prima media, sino que debe informar al potencial afiliado sobre las condiciones particulares de cada régimen que son aplicables a su caso, así estén contenidas en la ley de forma general y abstracta, y de cómo estas impactan su proyección pensional.
En esa medida, el texto de este documento no es suficiente para tener por cumplido el deber de información. Tampoco lo es la proyección realizada por Colpatria el 6 de noviembre de 1997, un día antes de la formalización de la vinculación de la actora a dicho fondo, allegada con el escrito inicial de demanda. Se trata de un documento denominado «Cálculo del bono pensional y renta vitalicia», en él se indican los datos de la demandante como fecha de nacimiento, salario, fecha de traslado, edad para pensión, cotizaciones al ISS.
También se Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 40 señala que el eventual capital acumulado correspondería a $91.999.549, integrado por el bono pensional y los intereses ($36.312.692) y el «ahorro obligatorio en el fondo»: ($55.686.856), y que con dichos recursos obtendría una mesada pensional de $510.494 en Colpatria «sin límite de SMLMV», y de $557.131 si continúa en el ISS, «limitado a 20 SMLMV».
En criterio de esta Sala, esta prueba no basta para encontrar satisfecho el deber de informar, dado que, aunque incluye el valor de la posible mesada pensional en uno y otro régimen, carece absolutamente de información sobre otros aspectos fundamentales relativos al funcionamiento del sistema pensional y sus implicaciones prácticas frente a las condiciones particulares de la demandante.
Así, no hay explicación alguna frente a las modalidades existentes en el RAIS para el reconocimiento de la pensión (renta vitalicia, retiro programado o renta vitalicia con retiro programado), ni un análisis o proyección de la prestación en cada una y la consecuente variación en el valor final de la mesada por efectos de la elección de alguna de ellas, conforme los criterios que definen los artículos 80 a 82 de la Ley 100 de 1993.
Tampoco se encuentre referencia a las diferencias entre la indemnización sustitutiva (artículo 37 de la Ley 100 de 1993) y la devolución de saldos (artículo 66 ibid.); o las prestaciones y beneficios adicionales (artículos 50 y 85 ibid.), por referir solo algunas de las diferencias más sobresalientes. Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 41 Esta Sala ha señalado que las proyecciones del derecho pensional «forman parte esencial del deber de información de los fondos pensionales, ya que constituyen elementos de juicio que sirven para otorgarle una mejor ilustración al afiliado de las implicaciones prácticas que en su derecho pensional puede representar su decisión».
(CSJ SL1561-2022 y CSJ SL4805- 2022). Sin embargo, «la información relativa al valor mensual de la prestación es condición necesaria, pero no suficiente, para entender cumplido el deber por parte de la AFP», como lo indicó esta misma Sala en sentencia CSJ SL1330-2022, al analizar un documento similar al aquí estudiado. Por tanto, el juez se equivocó al deducir, con base en este medio de prueba, que la demandada cumplió con la obligación en materia de garantizar el consentimiento informado en el acto de traslado.
Así, se advierte que el fondo Colpatria, hoy Porvenir S. A. no cumplió la carga de la prueba que le incumbía, pues no obran otras pruebas que aludan al hecho discutido, por lo que esta Sala debe declarar la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual efectuado a partir del 7 de noviembre de 1997. De otra parte, se debe aclarar que, contrario a lo considerado por el a quo, el paso entre administradoras del mismo régimen de ahorro individual no convalida la voluntad de traslado ni sugiere un consentimiento informado.
Al respecto, esta Sala de Casación estableció que: […] la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 42 régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales» (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989 reiterada en CSJ SL2877-2020).
Ahora, la ineficacia del traslado, que es el efecto previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, implica que deban retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban antes, es decir, como si el traslado no se hubiera producido, lo que acarrea que Old Mutual Pensiones y Cesantías S. A. deba trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. (Ver CSJ SL5595-2021, CSJ SL4334-2021, CSJ SL2209-2021). En virtud de dicha ineficacia, les corresponde a Porvenir S. A. y a Protección S. A., trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la demandante, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que le corresponde asumir con cargo a sus propios recursos (ver Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 43 CSJ SL5595-2021, CSJ SL3047-2021 y CSJ SL4608-2021).
Como consecuencia, se tendrá como válida la vinculación de la demandante al RPMPD, a través de Colpensiones. Finalmente, debe advertirse que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, pues acciones judiciales como ésta, encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, no prescriben.
Así, esta Sala, actuando como tribunal de instancia, revocará la sentencia de primer grado y en su lugar accederá a las súplicas de la demanda inicial, en los términos antes explicados. Costas en primera instancia a cargo de las demandadas Protección S. A., Porvenir S. A. y Old Mutual; no se causan en la alzada. XIV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 13 de noviembre de 2019 en el proceso ordinario laboral que adelanta NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. y la ADMINISTRADORA Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 44 COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 29 de julio de 2019. En su lugar, declarar la ineficacia del traslado de régimen de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S. A., efectuado en noviembre de 1997, y, por ende, declarar que la actora NANCY CONSUELO DE LA TORRE QUINTERO se encuentra válidamente vinculada al RPM a través de Colpensiones.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Old Mutual Fondo de Pensiones y Cesantías S. A. a trasladar a Colpensiones, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a las AFP Porvenir S. A. y Protección S. A, a trasladar a Colpensiones las comisiones y los gastos de administración que fueron cobrados a la Radicación n.° 90728 SCLAJPT-10 V.00 45 demandante, los cuales deberán cancelar en forma debidamente indexada, así como los valores utilizados en seguros previsionales y garantía de pensión mínima, que les corresponde asumir con cargo a sus propios recursos.
Las costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.