CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4175-2021 Radicación n.° 84795 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ENISA NURY MERCHÁN LINARES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de octubre de 2018, en el proceso que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
AUTO Se reconoce personería a los doctores David Santiago Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 2 Lara Ospina, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.567.737 y tarjeta profesional n.° 299.625 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, Juan Francisco Hernández Roa identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.248.144 y tarjeta profesional n.° 35.277 del CSJ, como apoderado de Porvenir S.A. y John Edison Valdés Prada, identificado con cédula de ciudadanía n.° 80.90.973 y tarjeta profesional n.° 238.220 del CSJ, como apoderado de la UGPP, para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, Enisa Nury Merchán Linares promovió proceso contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad del traslado y la afiliación con Porvenir S.A. y, como consecuencia de ello, se declarara que la afiliación con CAJANAL, hoy la UGPP, se mantuvo vigente sin solución de continuidad, se ordenara a Porvenir S.A. trasladar a la UGPP la totalidad de los aportes, junto con los rendimientos e intereses que tiene a favor de la demandante, se declarara que la demandante conserva el régimen de transición, se condenara a la UGPP a recibir los aportes de la demandante y a activar su afiliación; y se condenara a las demandas a Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 3 pagar los perjuicios morales, a pagar las costas procesales y a lo ultra y extra petita.
Y como declaraciones y condenas subsidiarias, solicitó que se ordenara a Colpensiones afiliarla al régimen de prima media con prestación definida; que se condenara a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes, rendimientos e intereses; y se ordenara a Colpensiones aceptar y recibir los aportes trasladados por Porvenir S.A. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 6 de enero de 1959; que estuvo vinculada con la Presidencia de la República hasta el 31 de diciembre de 1993, realizando aportes a Cajanal; que estuvo vinculada a la Red de Solidaridad Social desde el 1 de enero de 1994 hasta el 1 de noviembre de 2001, realizando aportes a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998 y luego a Porvenir S.A.; que se trasladó de la Caja Nacional de Previsión Social – Cajanal (hoy la UGPP) a Porvenir S.A. el 30 de diciembre de 1998; que registra aproximadamente 918 semanas cotizadas a Porvenir S.A.; que es beneficiaria del régimen de transición por acreditar al 1 de abril de 1994 más de 35 años de edad; que se trasladó a Porvenir S.A. por engaño de parte de los asesores del fondo de pensiones; que la asesora de Porvenir le informó que podía pensionarse a una edad menor que en Colpensiones pero que le ocultó informar bajo qué condiciones; que la asesora de Porvenir le informó que podía pensionarse con el monto que quisiera pero no le informó el capital que debía acumular; que la asesora le informó que podía retirar el saldo de la cuenta en cualquier momento y Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 4 regresar al fondo de pensiones anterior; que se le informó que Cajanal como el ISS desaparecerían por lo cual perdería sus aportes.
También señaló que la asesora de Porvenir le informó únicamente las posibles ventajas pero no las desventajas terribles de régimen de ahorro individual; que no fue informada de qué depende el valor de la pensión en cada uno de los regímenes; que Porvenir nunca le informó que podía regresar al anterior régimen durante el año siguiente a la vigencia de la Ley 797 de 2003; que cuando decidió afiliarse a la UGPP se le informó que ya no recibían afiliados y que, además, era mayor de 47 años de edad; que Porvenir le informó que a los 59 años le correspondería una pensión mensual de $737.717, mientras que en el régimen de prima media la mesada ascendería a la suma $1.008.200,00; que Porvenir no le líquido la pensión con régimen de transición, solo con ley 797 de 2003; que el 27 de marzo de 2017 radicó en Porvenir una solicitud de anulación de la afiliación y copia de la asesoría que se le brindó al momento del traslado; que Porvenir dio respuesta el 7 de abril de 2017, informando que la vinculación quedó ratificada con la rúbrica en el formulario; que el 17 de marzo de 2017, solicita a Colpensiones su afiliación al régimen de prima media; que Colpensiones responde el 28 de marzo de 2017 informando que no se encuentra afiliación y que no es posible afiliarla, porque se encuentra a menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión; que el 30 de marzo de 2017 solicitó a la UGPP copia de la asesoría brindada por Cajanal al momento del traslado, especialmente sobre la posibilidad de perder el Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 5 régimen de transición; que la UGPP le informa que la entidad fue creada para administrar derechos pensionales, sin que le fueran asignadas funciones de administradora de fondos de pensiones, asesoramientos ni traslados; que según el cálculo realizado por Porvenir el 17 de enero de 2017, le corresponde un IBL de $1.563.214, por lo que su pensión con la Ley 71 de 1988 se le hubiera liquidado con el 75% de se IBL.
En su defensa Colpensiones se opuso a las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación a la Presidencia de la República, a la Red de Solidaridad Social, la vinculación a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998, la afiliación a Porvenir S.A., el número de semanas cotizadas al régimen de ahorro individual, la respuesta negativa de la UGPP para efectuar la afiliación, la solicitud de la anulación de la afiliación radicada a Porvenir S.A., la petición a Porvenir S.A. para que se le suministrara las pruebas de la asesoría, la reclamación a Colpensiones de aceptar la afiliación al régimen de prima media, el requerimiento a la UGPP para que suministrara la asesoría que Canajal brindó al momento del traslado, la respuesta negativa de Colpensiones para realizar la afiliación, la contestación de Porvenir donde informó que la asesoría brindada fue verbal, la respuesta negativa de la UGPP y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros que no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada o genérica. Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 6 Al dar respuesta a la demanda, La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la actora, la vinculación a la Presidencia de la República, a la Red de Solidaridad Social, la vinculación a Cajanal hasta el 30 de diciembre de 1998, la afiliación a Porvenir S.A., el número de semanas cotizadas al régimen de ahorro individual, la solicitud que le fue presentada y su respuesta, las funciones asignadas por el Decreto 4262 del 8 de noviembre de 2011 por lo que a la fecha del traslado no tenía ninguna obligación con la demandante y, sobre los demás dijo que no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de prescripción, buena fe, cobro de lo debido, compensación, inexistencia de responsabilidad y la genérica o innominada. Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Porvenir a partir del 30 de diciembre de 1998, el número de semanas cotizadas en el régimen de ahorro individual, la solicitud de la simulación pensional efectuada el 17 de enero de 2017, la mesada pensional que le fue calculada, la solicitud de la nulidad de la afiliación, al solicitud de copias de la asesoría brindada, la respuesta donde se indica que la afiliación fue válida, que la asesoría brindada fue verbal y, sobre los demás dijo no ser cierto unos y otros que no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de prescripción de la acción que persigue la nulidad de la afiliación, falta de causa para pedir, inexistencia del perjuicio alegado, ausencia de Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 7 responsabilidad atribuible a mi representada, buena fe, genérica e inexistencia de la obligación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 5 de junio de 2018 (fls. 160 y 161), resolvió:
PRIMERO: Declarar la nulidad y/o ineficacia de la afiliación efectuada por la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES a la sociedad Administradora de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. realizada el 30 DE DICIEMBRE DE 1998, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Declarar como aseguradora de la demandante para los riesgos de invalidez, vejez y muerte a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a la sociedad PORVENIS S.A., devolver la totalidad de los aportes girados a su favor por concepto de cotizaciones a pensiones de la afiliada ENISA NURY MERCHAN LINARES, junto con los rendimientos financieros causados y bonos pensionales si los hubiese, con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES EICE.
CUARTO: ABSOLVER a LAS DEMANDADAS ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Y PORVENIR S.A. de las demás pretensiones incoadas en su contra.
QUINTO: ABSOLVER a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, de todas y cada una de las pretensiones de la demanda incoadas en su contra.
SEXTO: CONDENAR en costas a las demandadas PORVENIR S.A., y COLPENSIONES a favor de la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES. Téngase por secretaría, incluyendo como agencias en derecho el equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, a cuota parte.
SÉPTIMO: De no ser apelada la presente decisión remítase el expediente al H. Tribunal Superior de Bogotá, para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandante y el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, mediante fallo del 3 de octubre de 2018 (fl.177), revocó la sentencia de primer grado y en su lugar absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas por la actora y ordenó costas en primera instancia a cargo de la parte demandante, sin costas en la alzada.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, determinar en grado jurisdiccional de consulta, si hay lugar a declarar la nulidad de la afiliación efectuada por la actora al régimen de ahorro individual y, en caso de ser procedente, establecer cuál entidad era la responsable de recibir los aportes de la demandante.
Señaló que para resolver el problema jurídico se tendría en cuenta la totalidad de los elementos de prueba que obran en el expediente, así como el interrogatorio rendido por la de la demandante. Como marco normativo y jurisprudencial estableció que se encontraba determinado por «[…] la ley 100 de 1993 artículos 13, 36 y 61, el decreto 656 de 1994 artículos 14 y 15, artículo 1502, 1508, 1509 del Código Civil, el artículo 11 del decreto 692 de 1994, las sentencias proferidas por la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral en los procesos identificados con las radicaciones 31989, 31314 y Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 9 33083».
Aseveró que en el proceso no era materia de discusión que la demandante: (i) se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual; (ii) que era beneficiaria del régimen de transición por acreditar más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; (iii) que no estaba incursa en las causales de exclusión señaladas en el artículo 61 de la ley 100 de 1993 para afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad; y (iv) que diligenció el formulario de vinculación con Porvenir de manera voluntaria.
Asentó que las anteriores circunstancias permiten establecer que el traslado al régimen de ahorro individual «[…] cumplió con los presupuestos legales que regulan el tema en la fecha en que ocurrió y de conformidad con el artículo 11 del decreto 692 de 1994 el traslado es válido, por lo que se debe determinar sobre la falta de asesoría a la demandante y la existencia de vicios del consentimiento».
Aseguró que en relación con la asesoría que debió brindar la entidad demandada se pudo observar de los hechos 9, 10 y 11 de la demanda, que la actora aceptó que «[…] el asesor de provenir le ofreció información para motivar su traslado, situación que fue corroborada en el interrogatorio de parte […]», no obstante que consideró que la misma fue completa y engañosa, sin que se indicaran y acreditaran los supuestos del engaño o fraude.
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 10 Anotó que desde la demandan se aceptó que recibió información sobre «[…]aspectos propios del régimen de ahorro individual, tales como la pensión anticipada, al punto que indica claramente que se le informó que en el régimen de prima media debía cumplir el requisito de edad, aspectos que no son contrarios a la realidad legal de cada uno de los regímenes de pensiones».
Advirtió que, si bien era cierto que la demanda no aportó prueba escrita de la asesoría suministrada, «[…] era de anotar que, de lo expuesto por la propia demandante en su escrito de mandatorio y el interrogatorio, se puede colegir que sí se entregó la misma, por lo que el carácter de ser verbal no le quita la categoría de ser asesoría». Planteó que la actora afirmó en los hechos de la demandada que solo se le informaron las ventajas del traslado al RAIS, lo que implica que la asesora realizó una comparación entre los dos regímenes, «[…] porque de qué otra manera se puede entender una ventaja respecto de un hecho desconocido».
Precisó que al aseverar la demandante – hechos 9 y 10 de la demanda - que la asesora de Porvenir le informó que se podía pensionar anticipadamente, «[…] también se puede colegir que la demandante efectivamente conoció las características del régimen de ahorro individual que son las que se encuentran contempladas en la ley 100 de 1993». Planteó que se debía descartar que la demandante no Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 11 recibió ninguna información suficiente y completa respecto del traslado de régimen, por considerar pues no resultaba razonable que hubiera prestado su consentimiento a compromisos que le ocasionarían alguna clase de perjuicios.
Al respecto precisó: Las reglas de la experiencia y la sana crítica indican que cuando entre los particulares se suscriben diferentes negocios jurídicos, en virtud de la autonomía de la voluntad privada, no resulta razonable que alguno de los contratantes preste su consentimiento a compromisos y obligaciones que la ocasionan alguna clase de perjuicios, lo que de contera descarta que la demandante no hubiera recibido información suficiente y completa respecto del cambio de régimen pensional, pues como es bien sabido, es deber de quien decide efectuar esta clase de actuaciones definir las condiciones y términos de los mismos, las ventajas y desventajas que traerán sus determinaciones.
Señaló que por el paso del tiempo no se recuerdan todos los aspectos de la asesoría, sino que con mayor facilidad generalmente se recuerdan aquellos que dan lugar a escoger determinada opción, que para este caso «[…] fueron los beneficios del régimen de ahorro individual o las características propias del régimen individual, que son la pensión anticipada, un mayor monto por el ahorro, aspectos que por demás se encuentran regulados en la ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios, por lo que no se puede alegar la ignorancia de la ley en estos aspectos».
Aseveró que de la demanda se lograba advertir – hecho 24 – que la actora presentaba inconformidad con el monto de la pensión, a lo que correspondía señalar «[…] que el mismo solo se define al momento de definir el derecho a la pensión y no al momento de la afiliación […]» pues dicho mondo Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 12 dependía de varios factores según cada régimen pensional, «[…] por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación es sólo, una proyección que puede ser afectada por varias variables».
Aseguró, respecto a los vicios del consentimiento, lo siguiente: […] al analizar las pruebas documentales, no se acredita que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir tal solicitud con lo que se pudiera concluir que su consentimiento estuvo viciado por error de hecho, fuerza o dolo, máxime cuando la misma gestora en su interrogatorio de parte confesó que no fue obligada a suscribir el formulario de afiliación, engaño qué tampoco se patentiza dado que lo que se pretendía en su momento era un traslado y efectivamente esto fue lo que ocurrió. Ahora, si se aceptara que la actora incurrió en un error para la toma de su de su decisión, dicho error es de derecho porque de acuerdo a la definición doctrinal se refiere a la existencia, naturaleza o extinción de los derechos que son objeto del negocio jurídico y para el caso concreto, el error se relaciona con la naturaleza del régimen de ahorro individual que le otorgaba los derechos diferentes a los que tenía si hubiese permanecido en el régimen de prima media.
Por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento de quien lo presta, razón suficiente para confirmar la decisión recurrida, máxime de cuando las consecuencias del traslado se encontraban reguladas en la norma años antes de que la persona se trasladará. Finalmente, como conclusión señaló que «[…] al encontrarse acreditado el cumplimiento de la normativa que rige el traslado entre el régimen de prima media y el de ahorro individual, no encontrase acreditados vicios del consentimiento para tener afectado de nulidad o ineficacia del traslado y que la encargada suministró la información a la demandante, hay lugar a revocar la sentencia de primera Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 13 instancia».
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, y que la Corte resolverá conjuntamente, ya que a pesar de plantearse por vías distintas se acusa similar elenco normativo, se complementan y buscan el mismo propósito.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar la Ley sustancial por la vía directa en el concepto de infracción directa el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993; así como los artículos 4 y 17 del Decreto 656 de 1994; el literal f) del artículo 12, 21 y 23 de la Ley 795 de 2003; el literal a) y c) del artículo 3, literal a) y c) del artículo 5 y literal b) del artículo 11 de la Ley 1328 de 2009, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, artículo 13 y 19 del Código Sustantivo del Trabajo, articulo 48 y 53 de la Constitución Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 14 Política de Colombia; artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; artículos 1511, 1603, 1604, 1740, 1741 y 1742 del Código Civil y del artículo 167 del Código General del Proceso lo que produjo la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 y 36 de la Ley 100 de 1993 y artículo 11 del Decreto 692 de 1994, artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y artículos 1502, 1508 y 1509 del Código Civil.
En la demostración sostiene que el Tribunal desconoció que en el proceso lo que se alega es la falta de diligencia de la administradora de pensiones al abstenerse de brindar una información oportuna y suficiente con respecto a las consecuencias que conlleva el traslado de régimen pensional, «[…] situación que condujo a la demandante a cometer el error de firmar el formulario de afiliación que conllevó su desafortunado traslado al RAIS y la pérdida del beneficio del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993».
Asevera que el Tribunal desconoció las normas que regulan el deber de asesoría de las administradoras de pensiones - artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 - al sostener que el traslado se surtió de manera libre y voluntaria, «[…] las cuales deben interpretarse en armonía con las normas que establecen el deber de asesoría e información a los potenciales afiliados, concluyendo que la sentencia de primera instancia debía ser revocada para, en su lugar, relevar a la administradora de pensiones de su deber Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 15 de demostrar que asesoraron e informaron en debida forma a su afiliada, hoy demandante, sobre las bondades y desventajas que conllevaba estar afiliada a uno u otro régimen pensional[…]» Atribuye al Tribual la desatención del deber de información de las administradoras de pensiones definido en el numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, con el fin de «[…] lograr la mayor transparencia en las operaciones y que los consumidores financieros conozcan sus derechos y obligaciones y puedan, con fundamento en todo ello, tomar decisiones debidamente informadas, independientemente de tener o no consolidado el derecho a la pensión, sin importar su nivel académico, si son o no beneficiarias del régimen de transición […]» Expone que cuando la decisión de traslado de régimen pensional esta precedida de promesas fraudulentas y de información errada, la afiliación no produce ningún efecto e implica que el deber de información se estudie «[…] desde la óptica de la institución jurídica de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades como equivocadamente lo hizo el Tribunal».
Precisa que si bien es cierto el deber de información a cargo de las administradoras de pensiones con el paso del tiempo se ha vuelto más exigente, «[…] ello no implica que las personas, entre 1994 y el año 2014 se hallaran desprotegidas Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 16 a merced de los fondos de pensiones pues, se reitera, la obligación de informar y asesorar siempre existió y desde 1994, con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se castigaba, con la ineficacia del traslado, la falta a ese deber de informar y asesorar (artículo 271 y 272 de la Ley 100 de 1993)».
Aduce que es evidente el desacierto del Tribunal al concluir que el traslado se surtió cumpliendo los requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico; y al señalar que la demandada sí suministró a la actora la información «[…] y que ello se deduce del escrito demandatorio y del interrogatorio de parte y que por ello firmó voluntariamente el formulario de afiliación».
En este mismo sentido, afirma que «Deducir, de la firma estampada en el formulario de afiliación, que la actora recibió la información que correspondía y que el fondo de pensiones asesoró en debida forma, constituye un claro desconocimiento a principios como el de la primacía de la realidad sobre las formas, libera al fondo de pensiones de demostrar que actuó con la diligencia y el cuidado profesional requerido y favorece a la parte fuerte de la relación contractual».
Arguye que la prueba de la diligencia o cuidado incumbía demostrarla al fondo de pensiones «[…] vulnerando claramente el Ad quem el artículo 1502 del Código Civil […]» al señalar que al revisar las pruebas documentales «[…] no se acredita que la demandante haya sido engañada o presionada al momento de afiliarse o que se le brindaran Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 17 información engañosa […]» Advierte que en virtud de la carga dinámica de la prueba – art. 167 del CGP-, a la administradora de fondos de pensiones Porvenir S.A., le correspondía, […] demostrar que asesoró y suministro la información necesaria, clara, oportuna, cierta y suficiente para que la demandante pudiera tomar una decisión informada con respecto al traslado de régimen, y se predicara así que su traslado fue libre, consciente y voluntario, máxime cuando era el Fondo de pensiones Porvenir S.A. el que se encontraba en una situación más favorable para aportar las evidencias toda vez que en sus archivos, deben reposar los soportes del traslado y cuando, a través de la demanda se hacen diferentes afirmaciones y negaciones indefinidas, las cuales no requieren prueba, según el artículo mencionado.
Finalmente, plantea que el Tribunal quebrantó «[…] el artículo 11 de la Ley 1328 de 2009 que incluye dentro de las cláusulas abusivas la prohibición de invertir la carga de la prueba al consumidor financiero». VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar, por la vía indirecta, por aplicación indebida, los artículos 13, 36, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 1509, 1511, 1740, 1741 del Código Civil; 3, 5, 11 y 15 del Decreto 692 de 1994; 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4°, 29, 48 y 53 de la Constitución Política de Colombia; y 167, 176 y 281 de la Ley 1564 de 2012, en relación con el 145 del CPTYSS.
Aduce que la anterior violación se produjo como Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 18 consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación: 1. Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., brindó asesoría verbal e información sobre las ventajas y desventajas relacionadas con el traslado de la actora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2.
Dar por demostrado, sin ser ello cierto, que de las pruebas documentales y del interrogatorio de parte no se acredita que la demandante haya sido presionada o engañada al momento de suscribir la solicitud de traslado de régimen pensional. 3. No dar por demostrado, siendo ello tan palmario, que la señora Enisa Nury Merchan Linares fue engañada y asaltada en su buena fe por parte de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. para que se trasladara del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 4.
No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. bajo engaños y falsas expectativas indujo en error a la demandante al hacerla trasladar al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 5. No dar por demostrado, estándolo, que la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se abstuvo de brindar a la demandante una información completa, comprensible, adecuada y suficiente frente a las ventajas, beneficios y consecuencias que acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 6.
No dar por demostrado, estándolo, que el fondo privado de pensiones Porvenir S.A., omitió al momento del traslado de régimen y vinculación a ese fondo de la demandante, cumplir con su obligación de informarle sus derechos y obligaciones, de manera tal que le permitiera adoptar una decisión informada. 7. No dar por demostrado, estándolo, que el traslado de la demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, realizado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., es ineficaz, y que, por lo tanto, la demandante tiene derecho a regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 19 8. Dar por demostrado, sin ello ser cierto, que el traslado de la demandante al RAIS fue de manera libre, espontánea y voluntaria, aduciendo, además, de manera ligera, que la demandada suministro información a la demandante. 9. No dar por demostrado, estándolo que, con el traslado a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., este fondo provocó la renuncia a un derecho a la seguridad social que por sus especiales características es irrenunciable e imprescriptible. 10.
No dar por demostrado, estándolo, que el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad le generó a la señora Enisa Nury Merchan Linares un perjuicio, cierto y real. Indica como pruebas como mal apreciadas, las siguientes: 1. Demanda con la cual se dio inicio al presente proceso (folio 3 a 25). 2. Formulario de solicitud de afiliación y traslado emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha de elaboración del 30 de diciembre de 1998.
(folio 28). 3. Interrogatorio de parte de la señora Enisa Nury Merchan Linares. Y como pruebas no valoradas: 1. Formato N° 1 para Bono Pensional de fecha 09 de febrero de 2017, emitido por el Departamento Administrativo de la Presidencia de la Republica. (folio 29) 2. Formato N° 1 para Bono Pensional de fecha 08 de marzo de 2017, emitido por el Departamento para la Prosperidad Social – DPS – antes Acción Social.
(folio 30). 3. Reporte Historia laboral consolidada de la demandante emitida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. con fecha 07 de abril de 2017. (folios 31 a 36). Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 20 4. Oficio de simulación pensional de fecha 17 de enero de 2017 emitido por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. (folio 37 a 40). 5.
Certificación laboral y salarial de la señora ENISA NURY MERCHAN LINARES emitida el 24 de julio de 2017 por su empleador Departamento Administrativo para la Prosperidad Social (folio 54). 6. Contestación de la demanda por parte de las demandadas Colpensiones (folios 65 a 74) y Porvenir S.A. (116 a 135). Asevera que desde el mismo escrito introductorio se afirmó que Porvenir S.A. indicó a la actora que se podía pensionar a cualquier edad sin decirle cómo lo podía lograr, al igual que podía pensionarse con el monto que quisiera omitiendo informar el dinero que tenía que acreditar en la cuenta individual, ni le informó que al trasladarse perdería el régimen de transición. Asegura que pese a lo anterior, el Tribunal concluyó que «[…] del escrito demandatorio y del interrogatorio de parte se deduce que si recibió información con respecto a aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuando lo cierto es que dichas pruebas, de ninguna forma permiten inferir que la actora haya recibido información clara, suficiente, completa, concreta, oportuna y veraz, en ningún momento permiten, por el contrario, lo que demuestran, y que no fue desvirtuado, es que la actora fue engañada al indicarle los asesores de Porvenir S.A. que el Instituto de Seguros Sociales se iba a acabar y sus aportes se iban a perder […]» Advierte que lo manifestado por el Tribunal, «[…] resulta un exabrupto, pues, como se observa, ni siquiera en el Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 21 formulario de afiliación se le advierte a la actora que es beneficiaria del régimen de transición, en el mencionado documento no se detallan las ventajas o desventajas de pertenecer a uno u otro régimen, no se mencionan las características de los mismos y no contiene más que datos personales y de trabajo de la demandante […]» Aduce que al no demostrar las demandadas que suministraron la información necesaria, especialmente Porvenir S.A., «[…] no queda más que concluir, contrario a lo afirmado por el Tribunal, que faltaron a su deber en los términos del numeral 1 del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el literal f) del artículo 12 y 23 de la Ley 795 de 2003 y el literal a) y c) del artículo 3 y literal a) y c) del artículo 5 de la Ley 1328 de 2009, impidiendo así, que la afiliación de la demandante se hiciera de forma libre, informada, consciente y voluntaria como exige el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».
Expone que los formatos de los bonos pensionales expedidos por la Presidencia de la República y el Departamento para la Prosperidad Social, la historia laboral emitida por Porvenir S.A., la simulación pensional realizada por Porvenir S.A. en el año 2017, la certificación laboral y salarial expedida por el Departamento para la Prosperidad Social, son pruebas para confirmar el detrimento que le ocasional el traslado a la actora en su mesada pensional, pues, evidentemente, «[…] a pesar de realizar aportes para pensión al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad sobre un ingreso que corresponde al equivalente a 2.8 salarios Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 22 mínimos legales mensuales vigentes para el 2017, se le ofrece una mesada pensional en el RAIS equivalente a un salario mínimo para el año 2018 […]».
Arguye, respecto del formulario de traslado de régimen pensional, que «[…] claramente no fue apreciado correctamente por el Tribunal toda vez que, de la lectura que se hace al mismo, no se logran inferir todo el contenido informativo que le atribuye erradamente el ad quem, al no ser más que un formato preimpreso que no contiene información relevante sobre las consecuencias del traslado y no describe las características, ventajas y desventajas objetivas de uno u otro régimen […]» Por último, señala que desafortunadamente el no haberse apreciado ni valorado las pruebas indicadas, «[…] hizo que el Tribunal cometiera los errores que le impidieron llegar a la conclusión irrefutable que, en efecto, el traslado al Régimen de Ahorro Individual con solidaridad de la demandante, ocurrido el 30 de diciembre de 1998, no estuvo precedido de la información clara, cierta, oportuna y suficiente que establece la ley y la jurisprudencia y que, por lo tanto, dicho traslado no podía más que ser declarado ineficaz en los términos del artículo 271 de la Ley 100 de 1993».
VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Expone la oposición de Colpensiones que la demanda de casación adolece de defectos técnicos que hacen inviable el estudio de los cargos; así, señala que en el cargo primero Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 23 se acusan algunos preceptos por infracción directa pero que luego en el desarrollo del cargo se refiere a ellos como interpretados erróneamente por el Tribunal.
También refiere el ataque al artículo 167 del Código General del Proceso, sin que se haga uso de la violación de medio como corresponde acusar el quebranto de normas procesales. Asevera que en ningún momento se logró acreditar que existió un vicio en el consentimiento o inexistencia de la información suministrada por el asesor de Porvenir, por lo cual no es coherente afirmar que se inaplicaron las normas materia del asunto, ya que el fallo del Tribunal aplicó correctamente el contenido del artículo 13, literal b) de la Ley 100 de 1993, «[…] dado que se logró determinar en el proceso que fue a través de un acto libre de vicio y recubierto de voluntad que se originó el cambio de régimen pensional, el cual ocurrió en diciembre de 1998 de CAJANAL hoy UGPP través del formulario de afiliación firmado y diligenciado por la parte actora […]» Asegura que el ad quem logró exponer que efectivamente se cumplieron los presupuestos de traslado de régimen y que no se encontraba viciado el consentimiento y, por ello, debió decantar las pretensiones de la demandante, razón por la cual se logra concluir que «[…] el Tribunal realiza (sic) no realiza infracción alguna en cuanto el estudio realizado al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por el art. 2° de la Ley 797 de 2003, en donde se dispuso para los afiliados al Sistema General de Pensiones, la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional, y trasladarse entre uno y otro Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 24 régimen una vez cada cinco años contados a partir de la selección inicial […]» Alega respecto al segundo cargo que no le asiste razón a la recurrente por cuanto la administradora de pensiones Porvenir S.A. «[…] entregó información verbal sobre las ventajas y desventajas relacionadas con el traslado de la actora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
De igual forma se acredito a través de las pruebas documentales y del respectivo interrogatorio de parte que la demandante no fue presionada al momento de suscribir la solicitud de traslado de régimen pensional, es decir no tenía ningún vicio en su consentimiento […]» Sostiene que de acuerdo con el artículo 167 del Código General del Proceso «[…] se tiene que incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, motivo por el cual la parte actora tenía el deber procesal de cómo mínimo, desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales, esto en armonía con lo establecido en el ordenamiento jurídico colombiano y en consecuencia, se determinó que existe validez del traslado realizado […]»; agregó, además, que Colpensiones no está llamada a responder dado que nunca se efectuó cotizaciones a esa administradora.
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 25 IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Plantea la réplica que bajo la interpretación dada por la Corte Constitucional al artículo 2° de la Ley 797 de 2003, en sentencia C-1024 de 2004, resulta improcedente que se case la decisión del Tribunal, de hacerlo, «[…] se estaría violando en forma crasa lo previsto en los artículos 243 de la Carta Magna (en materia de cosa juzgada constitucional) y 48 de la Ley 270 de 1996 y, como secuela, lo consagrado en el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, argumento del fallo acusado que la impugnante estaba obligada a rebatir y, no obstante, no lo hizo, con la consecuente y total imposibilidad de que sus ataques prosperen».
Sostiene que el Tribunal hizo énfasis en que el traslado no involucró vicios del consentimiento y que la impugnante sí recibió información sobre las características de los regímenes, lo cual acredita que, «[…] la decisión del cambio de régimen la adoptó la recurrente a ciencia y consciencia, debidamente avisada sobre las consecuencias de su determinación, sin que sobre advertir que ni el RPM ni el RAIS tienen desventajas, tan sólo diferencias […]».
Asegura que el único propósito de la demandante «[es el querer obtener un mayor e infundado beneficio económico, resultando repudiable el buscar anular su decisión sólo después de ver que su actual pensión resultaría más baja que la que hipotéticamente obtendría en el régimen de prima media […]», sin que la diferencia del beneficio sea negligencia de la administradora o a la falta de instrucción apta para tomar la Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 26 decisión, «[…] pues el real origen está en circunstancias ajenas a dicha entidad como lo son las variaciones que sufrieron los diversos indicadores económicos nacionales e internacionales en el curso del tiempo […]».
Aduce que la pretendida nulidad o ineficacia no puede entenderse como un mecanismo donde el afiliado siempre resulte ganador, «[…] apostando al RAIS, si allí le fue bien, o apostando al RPM, si eso le favorece más, soslayando las instrucciones dadas por la Corte Constitucional en sentencias de constitucionalidad de obligado acatamiento (artículo 243 de la Constitución Política) […]» concerniente a respetar «[…] los períodos de carencia o de permanencia en cada uno de los subsistemas pensionales».
Arguye que la reclamante al momento del traslado no contaba con ningún derecho consolidado, ni siquiera con una expectativa de pensionarse en el RPM, «[…] pues en ese momento necesitaba casi dieciocho años más de vida para alcanzar la edad exigida por la ley para poder reclamar una pensión de vejez en ese régimen y cerca de diecinueve años de cotizaciones, es de bulto que la decisión del fallador colegiado fue indefectiblemente justa».
Asevera que dado el bajo número de semanas con que contaba la recurrente al momento del traslado, el régimen más favorable era el RAIS, donde podía acceder a una pensión mínima que no le ofrecía el RPM o a una devolución de saldos mucho más cuantiosa que la indemnización sustitutiva. Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 27 Plantea que la recurrente dejo pasar el término para retornar al RPM, inclusive, faltándole menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión, «[…] incuria que con este proceso trata de corregir alegando la reprochable tesis de que al momento del cambio de régimen no disponía de un consentimiento informado, argucia a la que la justicia no puede dar crédito so pretexto de proteger un dudosísimo derecho individual que carece de toda prueba y que de seguirse garantizando de manera sistemática derruirá el esquema pensional colombiano […]».
Advierte que los jueces no pueden tomar sus decisiones únicamente en negaciones indefinidas «[…] condenando a las entidades del sistema de seguridad social en pensiones a reconocer las prestaciones pedidas aun cuando el demandante no hubiese hecho ningún esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones, o sea, que la instrucción proporcionada por el fondo de pensiones fue deficiente, supliéndose ese ineludible deber del actor con la credibilidad que pueda darse a una supuesta afirmación indefinida del aludido demandante y en su propio favor [..]» Aduce que en 1998 no existía el distanciamiento en el valor de la pensión entre los dos regímenes, que esto sólo ocurrió posteriormente por dos fenómenos, «[…] el cambio de las tablas de mortalidad con las que se hacen los cálculos actuariales […]» estableciéndose más años de vida probable del pensionado «[…] y, por ende, mayor cantidad de mesadas por pagar con un mismo capital ahorrado, y una Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 28 restructuración drástica en los mercados financieros de Colombia y el mundo que llevó a una reducción muy sensible y perpetuada en los rendimientos de las inversiones[…]« Señala que el deber de formación se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, sólo después de la creación de los multifondos «[…] lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.
Y fue únicamente hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de “procedibilidad” para que operase el traslado […]» Resalta que la ignorancia de la Ley no serve de excusa y, por ende, «[…] lo mínimo que estaba obligada a conocer la impugnante eran los preceptos generales rectores del RAIS y del RPM y los que, como ya quedó dicho, el juez colegiado coligió que coincidían con lo que la administradora de pensiones le hizo saber a la señora Merchán».
Con relación al primer cargo manifiesta que «[…] de la simple audición del fallo acusado se infiere que la evaluación de las pruebas que hizo el juzgador de segundo grado fue atinada y de ella no brota un yerro con la fuerza requerida para llevar a la casación de su providencia y, por ende, es de bulto que el ataque formulado no puede triunfar […]» Alega que dado que la prueba demuestra que a la recurrente sí se le dispensó la información necesaria para Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 29 tomar una decisión informada, «[…] la impugnante estaba compelida a rebatirla, pues de otra manera su ataque resultaría exiguo, como en efecto ocurrió dado el sendero seleccionado para emprenderlo, y en tal medida inepto para salir avante, como se verifica con lo dicho por la H. Sala en fallo del 19 de julio de 2017, radicado 49.221 (SL10716-2017) […]» Respecto al segundo cargo señala deficiencias técnicas en la demanda de casación, pues a su juicio no pueden existir pruebas no apreciadas porque el Tribunal baso su decisión en todo el acervo probatorio.
Encuentra a sí mismo, que se entremezclan argumentos de orden fáctico con planteamientos de índole jurídico, suficientes para desestimar el ataque. Asevera que no puede desconocerse la información suministrada por la administradora por el hecho de no contar con la documentación que la soportara, «[…] porque la ley en la época del traslado no consagraba el deber de dejar registro documental de dicha asesoría y menos aún se trata de una prueba ad substantiam actus, de modo que podía acreditarse con cualquiera de los medios previstos en la ley para tal efecto y así lo asumió el sentenciador de segunda instancia con el examen del formulario de traslado y las confesiones que hizo la señora Merchán dentro del interrogatorio de parte que absolvió […]» Esgrime, que Porvenir S.A. no confesó nada en el escrito de contestación de la demanda, por el contrario, Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 30 siempre adujo que «[…] a la señora Merchán se le entregó toda la ilustración necesaria para que adoptara el cambio de esquema pensional con un consentimiento informado […]».
Precisa que en lo que concierne a los formatos para la emisión de bono pensional, o la historia laboral, o la simulación pensional, a la certificación laboral, - que, además, no es prueba hábil en casación - el cargo se limita a «[…] echar de menos su examen pero no dice cuál sería su mérito para demostrar el error que pudo haber cometido el fallador ad quem, y más si se entiende que evaluar las cosas del pasado con ojos de hoy en día y no con los del momento del traslado resulta ser un exabrupto carente de un mínimo sentido de sindéresis y equidad».
X. RÉPLICA DE LA UGPP Aduce que la UGPP por la conformación de la entidad y el objetivo por el cual fue creada «[…] no está en capacidad legal de recibir más afiliados de los que ya tiene y en caso de que se reconozca la nulidad del traslado del régimen que se efectuó del antiguo Instituto de seguros sociales a la administradora de pensiones PORVENIR».
Asevera que la entidad no tiene obligación alguna respecto de las pretensiones y que, «[…] la obligación está en cabeza de porvenir en el sentido de volver los saldos o aportes que afectó a la demandante y trasladarlos a COLPENSIONES, quién es el que tiene el deber de recibir los aportes y pagar la pensión de ser el caso». Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 31 Advierte que en este caso el traslado no es procedente porque a la demandante le hacen falta menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión y si bien acredita 35 años de edad al 1 de abril de 1994, no cumple con los 15 años de servicios cotizados para perder regresar al régimen de prima media con prestación definida (CC SU130-2013).
Arguye frente al segundo cargo que la decisión del ad quem no trasgrede la legislación laboral, y que la UGPP fue creada para el pago de pensiones, pero que «[…] las leyes de creación de la misma nos (sic) atribuye la función de recibir más afiliados, por el contrario solo debe pagar las pensiones de aquellos pensionados que fueron funcionarios del Estado, y basado en ello, la entidad no le ata ningún tipo de responsabilidad respecto a la afiliación de personas como en el caso de la demandante […]» XI.
CONSIDERACIONES El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 32 debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación de la recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión de la demandante fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió a la demandante, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional de la afiliada.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 33 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Así, se observa que no le asiste razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este, el tratamiento que le corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio sobre el elemento Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 34 «consentimiento» para buscar sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 1998 cuando se trasladó la reclamante, correspondía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 35 De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 36 servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 37 financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 38 De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias.
En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente, si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
De igual manera, queda demostrado el error del Tribunal al darle validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
En consecuencia, si la suscripción del formulario de Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 39 afiliación se hizo de manera voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, ello no era una razón justificable para que la administradora de pensiones Porvenir S.A., omitiera informar a la demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora no a la actora, como lo viene señalando la Sala, entre otras sentencias en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 40 necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Al lado de ello, resulta reprochable la pasividad del Tribunal al restringir el estudio acerca de la información que debió brindarse al momento del traslado por parte de la Administradora, estrictamente a lo señalado por la misma recurrente en los hechos de la demanda inaugural, en donde de manera diáfana, reiterada y clara, no ahorro esfuerzos para indicar que la asesoría recibida guardó silencio sobre las desventajas y consecuencias negativas del traslado de régimen que la asesora de Porvenir S.A. le proponía realizar, más tratándose de una afiliada beneficiaria del régimen de transición, cuando ninguna advertencia se le hizo al respecto.
Importa anotar, adicionalmente, que las proyecciones sobre el monto de la pensión que son pertinentes realizar al momento del traslado, para conocer las consecuencias del mismo, según las particulares circunstancias de cada afiliado, es parte fundamental del deber de información de las administradoras de pensiones, contrario a lo manifestado por el Tribunal cuando señala que «[…] por lo que cualquier proyección que se realice al momento de la afiliación, es sólo una proyección, que puede ser afectada por varias variables Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 41 […]», pues cuanto más elementos de juicio acompañen al afiliado en el cambio de régimen, más libre y voluntaria será su decisión, requiriéndose de las administradoras ese acompañamiento técnico que como expertas deben prestar.
Al respecto, precisó la Sala en la sentencia CSJ SL1452- 2019, lo siguiente: Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios.
Por lo expuesto, la acusación prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida. Dado tal resultado, la Sala se releva de estudiar el segundo cargo que formula el recurrente, en cuanto comparte similar argumentación e identidad de propósito. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de la acusación. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala procede a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones y el recurso de apelación interpuesto por la demandante.
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 42 Como complemento a lo dicho en casación, el deber de las administradoras de pensiones de brindar una información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se encuentra regulado suficientemente por el legislador desde el momento mismo de la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados -art. 59 de la Ley 100 de 1993-.
Por tanto, para el afiliado, la permanencia en el régimen que escoja libremente se convertirá en la causa directa de los recursos disponibles con que cuente en el futuro para afrontar el retiro laboral y las consecuencias económicas de las necesidades que acompañan a la vejez, proceso en el que es parte fundamental su administradora de pensiones.
En ese sentido, reiteró la Corte en sentencia CSJ SL4806-2020, que habrá ineficacia de la afiliación: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.
Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 43 Así las cosas, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, no siendo posible determinar cuáles fueron los datos suministrados por la AFP al demandante al momento del traslado. Por tal razón, en tratándose de ineficacia, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida.
Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual y sus rendimientos, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, habrá de adicionarse el numeral tercero del fallo del a quo, en el sentido de que Porvenir S.A. deberá trasladar a Colpensiones, además de lo consignado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y bonos pensionales, lo recaudado por concepto de gastos de administración y comisiones, incluidos el costo de las primas de los seguros previsionales y los aportes realizados al fondo de garantía de pensión mínima, sumas que deberán ser Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 44 indexadas para corregir la pérdida del poder adquisitivo por fenómenos inflacionarios, y durante todo el tiempo que el accionante permaneció en el RAIS, con cargo a sus propios recursos.
En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715- 2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347 y CSJ SL 8397, 5 jul. 1996. Los demás medios exceptivos también se tendrán como no probados, dado el resultado del proceso y lo señalado en precedencia. Ahora bien, en lo que corresponde al recurso de apelación interpuesto por la demandante, específicamente respecto de la solicitud de establecer a cuál de las dos entidades públicas demandadas - Colpensiones - UGPP - le corresponde recibir y administrar los aportes que traslade Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 45 Porvenir S.A. al régimen de prima media con prestación definida como consecuencia de la declaratoria de la ineficacia, más que ser un reparo a lo desfavorable de la decisión, como se menciona en la misma sustentación del recurso, es una aclaración que la apoderada solicita al Tribunal respectos de los ordinales 2°. y 3°. de la sentencia, al parecer por las dudas que le suscita el artículo 34 del decreto 692 de 1994, al quedar Cajanal (hoy la UGPP) autorizada para administrar el régimen de prima media con prestación definida con relación a las personas que estuvieren afiliadas al 31 de marzo de 1994, situación en que se halla la actora.
Al respecto, es oportuno aclarar que, si bien con la expedición de la Ley 100 de 1993 quedaron algunas entidades autorizadas para administrar el régimen de prima media con prestación definida como Cajanal, una vez liquidadas, no es pertinente que la entidad que la sustituyó en el pago de las pensiones (UGPP) quede obligada a recibir afiliados cuando su objeto está más orientado al pago de las obligaciones pensionales de las entidades liquidadas, contrario a Colpensiones quien funge como la entidad principal del sistema que tiene a su cargo la administración del régimen de prima media.
Al respecto, sobre este mismo aspecto la sentencia CSJ SL2208-2021, precisó: Finalmente, y a modo de ilustración, a fin de darle respuesta a la opositora Colpensiones frente al reparo relativo a que la eventual llamada a responder por la aceptación o no de la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional es la UGPP, se Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 46 advierte que uno de los objetivos de la Ley 100 de 1993 fue unificar los regímenes pensionales existentes en el sector privado y en el público.
Como se sabe, el manejo de este último estaba a cargo del sistema de previsión social en el que existía una caja básica que financiaba las pensiones por medio del reparto simple, es decir, que las pensiones se reconocían con el cumplimiento la edad y el tiempo de servicio, y con conocimiento anticipado acerca del monto de la prestación, que era pagada por el fondo común denominado caja de previsión social, tal como ahora lo ejerce el RPMPD a través de Colpensiones.
En efecto, la Ley 100 de 1993 creó el Sistema General de Pensiones, conformado por dos regímenes solidarios y excluyentes, a saber: i) el de prima media con prestación definida y, ii) el de ahorro individual con solidaridad. El artículo 52 ibidem asignó al ISS, la competencia general para la administración del régimen de prima media con prestación definida.
Así mismo, autorizó a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público, para continuar administrando dicho régimen: «respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan», sin perjuicio de que sus afiliados se acogieran a alguno de los regímenes regulados en la misma ley. De modo que, la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE, quedó temporalmente habilitada para administrar el régimen solidario de prima media con prestación definida, respecto de sus afiliados; sin embargo, quienes no se encontraban vinculados a la vigencia de la Ley 100 de 1993, así como los nuevos afiliados que optaron por el RPMPD, los vinculados a cajas fondos o entidades de previsión social «cuya liquidación se ordenare» y los que se trasladaron voluntariamente, fueron inscritos al ISS, hoy Colpensiones.
Por su parte, el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 -artículos 3.º y 4.º- ordenó la supresión y liquidación de Cajanal EICE y determinó el traslado de sus afiliados al ISS, dentro del mes siguiente a la vigencia de tal disposición, es decir, en el mes de julio de esa calenda. Razón por la que dejó a cargo del proceso liquidatorio de Cajanal el reconocimiento de las pensiones de los afiliados que «adquirieron el derecho» a la prestación en la fecha en que se hiciere efectivo el traslado al ISS y la administración de la nómina de pensionados hasta cuando esta función la asumiera la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP.
Igualmente, se tiene que la Ley 1151 de 2007 -por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2006-2010- en su artículo 155 creó una empresa industrial y comercial del Estado del orden nacional, con personería jurídica, autonomía administrativa y Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 47 patrimonio independiente –Colpensiones-, cuyo objeto consiste en la administración estatal del régimen de prima media con prestación definida (Decreto extraordinario 4121 de 2011).
A su vez, en el artículo 156 se ordenó la creación de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP y, entre otras funciones, le encargó el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas anteriormente a cargo de las administradoras exclusivas de servidores públicos del régimen de prima media con prestación definida del orden nacional, «causados hasta su cesación de actividades como administradoras; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras».
Ahora, si bien la Ley 100 de 1993 estableció que el Instituto de Seguros Sociales era el administrador natural del régimen solidario de prima media con prestación definida, a partir de su supresión y liquidación ordenada por el Decreto 2013 de 2012, dicho fondo fue relevado por la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, entidad que conforme la ya mencionada Ley 1151 de 2007 le asignó, entre otros aspectos, ser titular de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida del ISS y de Caprecom, «salvo el caso de los afiliados a esta última entidad que causaron el derecho a la pensión antes de la vigencia del Decreto 2011», las cuales quedaron a cargo de la misma mientras la UGPP y el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional asumían dichas competencias.
Entonces, es claro que para la fecha en que la accionante dejó de cotizar en Cajanal -31 de enero de 1997- y se trasladó al RAIS no tenía aún un derecho consolidado, pues apenas contaba con 34 años de edad y «638.14» semanas de cotización; luego, su situación no se enmarca en las excepciones que previeron las referidas disposiciones para concluir que era la UGPP quien debía responder por las consecuencias de la declaratoria de ineficacia. Por tanto, teniendo en cuenta el marco normativo que rige la materia y, ante la liquidación y supresión de Cajanal EICE, es a Colpensiones a quien le corresponde recibir la totalidad de los aportes realizados por la accionante a Colfondos S.A., junto con los rendimientos financieros.
Puesto que como se analizó, las cajas de previsión tenían la facultad legal de administrar el régimen de prima media, y si la actora cotizó a la extinta Cajanal, ello implicaba considerar que la vigencia de su afiliación lo fue al régimen de prima media con prestación definida y la migración al régimen de ahorro individual con solidaridad se tornó en un Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 48 verdadero traslado de régimen pensional.
Así mismo, con relación a los perjuicios morales que solicita la demandante, se observa que en la sustentación del recurso de apelación no se controvirtieron los fundamentos que llevaron al juzgador de primer grado a estimar que no se probaron, siquiera sumariamente, los perjuicios que el traslado pudo causar a la demandante, razón por la cual, no existen elementos que lleven a un cambio en la decisión del a quo.
Así las cosas, como quiera que esta Sala tiene establecido que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, se modificará el ordinal primero de la sentencia de primer grado, en cuanto declaró la “nulidad y/o ineficacia” de la afiliación para, en su lugar dar claridad en cuanto que lo que se declara es la ineficacia. En lo demás, se confirmará la sentencia de primer grado.
Costas en la alzada a cargo de la parte demandante y las de primera instancia quedan como lo definió el a quo. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 49 dictada el tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ENISA NURY MERCHÁN LINARES contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal 1°. de la sentencia de primera instancia, que declaró «LA NULIDAD Y/O LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN» en el sentido de DECLARAR LA INEFICACIA DE LA AFILIACIÓN al régimen de ahorro individual.
SEGUNDO: ADICIONAR el ordinal 3°. de la sentencia proferida el 5 de junio de 2018, por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el cual quedará así: Condenar a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. La citada AFP también deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 50 momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: Confirmar en lo demás el fallo de primer grado.
CUARTO. Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 51 Radicación n.° 84795 SCLAJPT-10 V.00 52 Aclaro voto LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 84795 Acta 34 Referencia: Demanda promovida por ENISA NURY MERCHÁN LINARES, contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL - UGPP y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel; respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados sobre las condenas adicionales que se le impusieron al fondo de pensiones privado, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 84795 Aclaración de Voto 2 Se observa que, en la sentencia de instancia se adicionó la emitida por el juzgado, disponiendo que la administradora de pensiones Porvenir S.A., también debía trasladar a Colpensiones, «el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos».
Lo anterior, a pesar de que la demandante en su escrito inaugural no reclamó expresamente dichos rubros, como tampoco en el recurso de apelación interpuesto contra la decisión de primer nivel, por lo que en mi prudente juicio, en virtud de principio de consonancia (art. 66 A CPTSS), la Sala en su actuar como Tribunal de instancia, no tenía competencia para pronunciarse sobre aquellos puntos que no fueron materia de controversia y agravar la condena en contra de la entidad convocada a juicio.
En los anteriores términos dejo aclarado mi voto. SCLAJPT-02 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84795 ENISA NURY MERCHÁN LINARES contra COLPENSIONES, PORVENIR y UGPP Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Sala, manifiesto que, aunque comparto la de casar la sentencia proferida el 3 de octubre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, resultan necesarias las siguientes precisiones.
Me remito a lo expuesto respecto a las sentencias CSJ SL1421-2019 y CSJ SL1452-2019, entre otras, en relación con los aspectos que considero fundamentales en materia de nulidad de traslado de régimen pensional, en particular, que el deber de información cuyo contenido incluye condiciones de acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como los riesgos y consecuencias del traslado, en el que la carga probatoria de su cumplimento se asigna a las administradoras, solo es posible predicarlo en Radicación n.° 84795 SCLAJPT-02 V.00 2 situaciones excepcionales, como cuando el afiliado para el momento del traslado contaba con un derecho consolidado o una expectativa legítima por la proximidad al cumplimiento de los requisitos para la causación de la pensión, en aplicación de una normatividad específica, y/o en el evento cierto e indiscutible de su condición de beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, que le permitía favorablemente la aplicación de las prerrogativas consagradas en la normatividad anterior al nuevo sistema pensional traído por esa ley, cuyas condiciones son nítida y previamente definidas.
Lo anterior, por cuanto el régimen de transición pensional fue establecido por el legislador para aliviar el impacto del cambio en las reglas para acceder al cubrimiento de la contingencia de vejez, y en tal sentido, resulta palmario el perjuicio como consecuencia del traslado de régimen pensional, para quienes son beneficiarios del régimen de transición, puesto que al optar por el régimen de ahorro individual, perdían la posibilidad de conservar las reglas de pensión que lo amparaban, conforme a lo previsto expresamente por el legislador.
Tanto así, que el Decreto 1642 de 1995, permitió que aquellas personas que con la entrada en vigencia del nuevo sistema pensional se trasladaron de régimen, pudieran regresar al de prima media con prestación definida hasta el 31 de diciembre de 1996, siempre que fuesen beneficiarias del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, y que su traslado evidenciara un perjuicio frente al sistema del cual Radicación n.° 84795 SCLAJPT-02 V.00 3 se trasladaron, esto es, solo los que pierden el régimen de transición pueden sufrir un daño en su expectativa pensional, determinable en el momento del traslado; entonces, los afiliados tenían una regla clara para que, sin consecuencias, en caso de estimar un detrimento en sus intereses por el traslado, pudieran volver al régimen de prima media, y así intentar con las reglas de la transición, adquirir el derecho a la pensión de vejez, lo cual se traduce en la conservación de sus expectativas.
Si bien el acto de traslado impone un deber de información suficiente de parte de las administradoras, ello, per se, no exonera al afiliado del deber de concurrir suficientemente ilustrado a la escogencia de su régimen pensional, de la cual dependerán sus expectativas económicas y de plazo para acceder a la prestación por vejez, ni lo sustrae de la aplicación de la ley, para darle un tratamiento desigual.
No obstante, pueden presentarse deficiencias que alcancen entidad suficiente para que se afecte su eficacia, como en los excepcionales casos referidos. En cuanto a la prescripción, es asunto medular en un Estado de derecho, en la medida en que determina la seguridad jurídica de los actos y los contratos permitiendo a quienes los celebran, liberarse definitivamente de sus obligaciones, haciendo que cobren firmeza sus expresiones de voluntad.
Empero, resulta importante resaltar que el estatus de pensionado es imprescriptible, se adquiere en el momento en que se cumplen los requisitos previstos en la ley, y solo se pierde con la muerte, la que a su vez habilita el Radicación n.° 84795 SCLAJPT-02 V.00 4 traslado del derecho a los beneficiarios. Dada la imprescriptibilidad de ese estatus de pensionado, no es posible fijar una regla estricta y cerrada respecto a la prescripción en materia de ineficacia y/o nulidad de traslado del régimen pensional, y en mi sentir, solo en el evento en que el acto jurídico de traslado afecta el derecho pensional, como consecuencia de la pérdida del régimen de transición, resulta admisible la imprescriptibilidad de la acción que busca su ineficacia, siguiendo con ello la suerte del derecho principal, pero se itera, solamente cuando tal acción conlleva la única posibilidad de su materialización. En los anteriores términos dejo sustentada mi aclaración de voto.
Fecha ut supra Magistrado