CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL4174-2021 Radicación n.° 84347 Acta 34 Bogotá, D. C., ocho (08) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 18 de septiembre de 2018, en el proceso que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
AUTO Se reconoce personería a los doctores Martha Cecilia Rojas Rodríguez, identificada con cédula de ciudadanía n.° 31.169.047 y tarjeta profesional n.° 60.018 del CSJ, como Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 2 apoderada de Colpensiones; Óscar Andrés Blanco Rivera, identificado con la cédula de ciudadanía n.° 19.090.427 y tarjeta profesional n.° 11.289, como apoderado de Porvenir S.A.; y José Roberto Herrera Vergara, identificado con cédula de ciudadanía n.° 19.145.799 y tarjeta profesional n.° 18.316 del CS de la J, como apoderado de Colfondos S.A., para los efectos y en los términos del poder que les fue conferido.
I.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el señor Héctor Hernando Osuna Ávila, promovió proceso contra la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la ineficacia del traslado realizado al Régimen de Ahorro individual con Solidaridad a través de la AFP Colfondos S.A. y, como consecuencia de ello, se condenara a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los aportes cotizados al RAIS; a Colpensiones, a aceptar dichos aportes y a registrarlo como su afiliado a partir del 22 de agosto de 1986 y, a las demandadas al pago de costas y agencias en derecho.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que: (i) se afilio al Seguro Social el 22 de agosto de 1986; (ii) aportó a pensiones previo a su traslado un total de 540,29 semanas; (iii) se encontraba afiliado al ISS al 1 de abril de 1994; (iv) se afilió a Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías el 16 de mayo Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 3 de 2005;
(v) posteriormente se afilió a Porvenir S.A. donde se encuentra afiliado; (vi) al momento de su traslado el asesor de Colfondos S.A. no le informó que su pensión sería menor en el RAIS que en el ISS, ni le elaboró una proyección sobre el monto de la pensión, solo le indicó que el ISS se iba a acabar y que se podía pensionar a cualquier edad, sin que le comunicara las desventajas de trasladarse al ahorro individual;
(vii) el funcionario de Colfondos S.A. le entregó una información sesgada y parcializada para obtener el traslado y ganar una comisión; (viii) no se le indicó que podía devolverse al régimen de prima media antes de cumplir los 52 años de edad; (ix) radicó en Colpensiones formulario de traslado el 12 de febrero de 2016, el cual fue rechazado por no acreditar 15 años de servicios cotizados al 1 de abril de 1994;
(x) solicitó el 3 de mayo de 2016 a Colfondos.S.A la invalidación de la afiliación, petición que le fue negada el 8 de junio de 2016. Al dar respuesta a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación del actor al ISS del 22 de agosto de 1986, las 540,29 semanas cotizadas antes del traslado, la calidad de afiliado que tenía en el ISS para el 1 de abril de 1994, la solicitud del traslado radicada el 12 de febrero de 2016 y la respuesta negativa a dicha solicitud dada el 12 de marzo de 2016 y, sobre los demás, dijo que no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones. Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Colfondos, Old Mutual y luego a Porvenir S.A., la solicitud del traslado a Colpensiones y la respuesta negativa por parte de esta y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de prescripción de la acción que pretende atacar la nulidad de la afiliación, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la innominada o genérica. Al dar respuesta a la demanda, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la afiliación a Colfondos S.A. y, sobre los demás dijo que unos no eran ciertos y otros no le constaban.
De fondo propuso las excepciones de Validez de la afiliación a Colfondos S.A., buena fe, inexistencia de vicio del consentimiento por error de derecho, prescripción y la innominada o genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 20 de febrero de 2018 (fls. 222 y 23), absolvió a las demandadas de todas y cada una de las súplicas de la demanda, declaró probada la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación y la de validez de la afiliación en el RAIS, sin condena en costas en la instancia. Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 5 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante fallo de 18 de septiembre de 2018, confirmó la decisión de primera instancia y a aquél lo condenó en costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que de conformidad con el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 797 de 2003, los afilados al sistema general de pensiones tienen la posibilidad de escoger libremente el régimen pensional y trasladarse cada cinco (5) años sin perjuicio de la limitación para cuando al afiliado le faltare menos de diez años para cumplir la edad de la pensión, quienes ya no se podrán trasladar, a menos que, tuvieren más de 15 años de cotizaciones al 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia el sistema general de pensiones.
Adujo que la Corte Constitucional se pronunció sobre la validez constitucional de las restricciones mencionadas, en sentencias CC C-1024 de 2004 y CC C-062 DE 2010, advirtiendo que, «[…] la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad se hizo el 16 de mayo del año 2005 y, dado que para la fecha en que entró en vigencia la ley 100 tenía menos de 15 años de cotizaciones - tenía dos años, un mes y dos días - no era viable su regreso al régimen de prima media en cualquier tiempo».
Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 6 Aseveró que la vinculación del demandante al régimen de ahorro individual en el año 2005 se realizó con el cumplimiento de los requisitos que estaban contemplados para ese momento, libre de vicios en el consentimiento y sin que se aportaran las pruebas pertinentes y suficientes sobre esos vicios que alega en la demanda, teniendo la carga de aportarlas como demandante, según lo estable el artículo 167 del Código General del Proceso.
Asentó que la duda en la interpretación sobre las consecuencias del traslado que se encuentran definidas en la ley, constituye error de derecho que no tiene el alcance para viciar el consentimiento, resultando particularmente relevante en este caso, «[…] pues luego de haber efectuado el traslado inicial al régimen de ahorro individual en el año 1995, se anuló esa vinculación por un comité de multi-vinculación el 23 de diciembre del 2004 y, el demandante, insistió nuevamente con su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad en el año 2005, vinculándose a Colfondos y posteriormente se trasladó a la AFP Horizonte, hoy porvenir, en el año 2013».
Aseguró que de la afiliación que aparece a Folio 135, donde se indica la administradora anterior a su traslado a Horizonte, hoy Porvenir S.A., da cuenta de que «[…] suministraron la información que era pertinente suministrar, sobre el contenido de las normas que regulan el traslado; así, lo reconoció el demandante en el momento de absorber el interrogatorio de parte, lo escuchamos en el disco 1, minuto 8»;
Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 7 agregó, además, que los testigos María del Carmen Agudelo Garay y María Esther Ramos Rojas, reconocieron no haber estado presentes en el momento en que el demandante suscribió el formulario de afiliación. Aseveró que el actor no allegó al proceso ninguna prueba de la información engañosa que hubiera podido recibir en las tres oportunidades en que se trasladó de administradora, de donde se pueda derivar un vicio en el consentimiento, sin que fuera válido exigir a la demandada que justifique el no haber actuado con dolo al momento del traslado, como es lo que parece deducirse de la demanda; y, que tampoco resulta válido para el Tribunal, que la simulación pensional que presentó con la demanda realizada por un actuario en el 2016, pueda servir para demostrar tal engaño, puesto que «[…] se tuvieron en cuenta hechos que no se conocían en ninguno de los momentos durante los cuales el afiliado manifestó su voluntad de pertenencia al régimen de ahorro individual».
Arguyó que si bien la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha entendido como actitud engañosa de las AFP el no suministrar información clara y contundente sobre las consecuencias del traslado, ello ha ocurrido con relación a los afiliados que para el momento del traslado les resultaba desfavorable esa situación, en cambio, que para el señor Héctor Hernando Osuna Ávila era imposible conocer si el traslado del año 2005 le resultaba inconveniente, entendida la conveniencia de pertenecer al régimen de prima media «[…] para quienes hubieran cumplido Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 8 los dos requisitos de pensión o, hilando muy fino, para quienes hubieran cumplido uno de los requisitos y por ello tenía una expectativa cercana de acceso a la prestación. Esos son los casos que ha analizado la Corte Suprema de Justicia».
Sostuvo que cada uno de los regímenes pensionales tiene aspectos favorables y desfavorables, y que, por esa razón, «[…] precisamente es que el ordenamiento jurídico le otorga a los afiliados la opción de escoger uno de los dos regímenes, opción que una vez sea ejercido válidamente queda sometida a las restricciones que contempla la ley […]» IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda, incluyendo las costas procesales de las instancias.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, con réplica, que la Corte resolverá conjuntamente, ya que a pesar de plantearse por vías distintas se complementan y buscan el mismo propósito. Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 9 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar por la vía directa, en el concepto de infracción directa los artículos 13 literal b), 271 y 271 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 287 de la Ley 100 de 1993; 13, 48 y 53 de la Constitución Política; inciso final del artículo 11 del Decreto 692 de 1994; 1º, 2º, 3º, 4º, 33 y 287 de la ley 100 de 1993; 4º de la Ley 169 de 1896; 97 del Decreto 663 de 1993; 4, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; 4 y 12 del Decreto 720 de 1994; y 9º, 10º, 14, 16, 19 y 21 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo sostiene que la sentencia impugnada impone al afiliado la carga de probar dolo, fuerza o inducción a error por parte de la Administradora como requisito para declarar la ineficacia, exonera a la AFP Colfondos de la obligación de entregar información suficiente al momento del traslado, indica que no existen ventajas y desventajas en el traslado de regímenes pensionales y que la ineficacia de la afiliación «[…] únicamente es aplicable para aquellos afiliados que tuviesen una expectativa legítima o un derecho consolidado al momento del traslado de régimen pensional».
Señala que la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que cuando se analiza la eficacia o validez del acto de suscripción del formulario de vinculación o traslado «[…] le corresponde a las Administradoras de Fondos Pensionales solventar la asimetría entre el afiliado lego y aquella entidad de seguridad social experta en su propio ámbito comercial, Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 10 brindar la información y asesoría suficientes.
Esta asesoría debe incluir condiciones, riesgos, ventajas, desventajas y consecuencias del traslado de Régimen Pensional». Menciona que dentro de la información que deben entregar las administradoras de pensiones a los potenciales afiliados, se encuentran incluidas las «[…] proyecciones pensionales o por lo menos una indicación de cuáles son los factores que inciden en la construcción final de la prestación pensional en ambos regímenes, en el caso, es claro que brillan por su ausencia elementos que permitan verificar dicha información», citando como referencia el Rad. 46.92 de 2014 de la Sala Laboral de la Corte.
Asevera que cuando no se obtiene en juicio prueba de la información, hay lugar a declarar la ineficacia «[…] conforme lo establece el artículo 271 del Estatuto de la Seguridad Social. La Corte, se itera, lo ha establecido así en su línea jurisprudencial, en donde ha establecido(sic) de forma contundente que frente a la ausencia de consentimiento informado en las afiliaciones, los jueces y tribunales deben declarar su ineficacia» Resalta que, conforme a la sentencia CSJ SL1452-2019, la constatación del deber de información es ineludible y, que, en este caso, «[…] no se vislumbra prueba de la información entregada a mi poderdante con excepción del formulario de afiliación, y la consecuencia de la inexistencia de consentimiento informado es la ineficacia del traslado, es Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 11 evidente que la sentencia impugnada infringe de forma directa el contenido de los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993».
Plantea que para el Tribunal las Administradoras están exentas de brindar asesoría a los potenciales afiliados, porque simplemente las características de los regímenes pensionales se encuentran consagradas en la Ley, «[…] constituyéndose de esta manera cualquier perjuicio derivado de la afiliación en un error de derecho, o en el mismo sentido que en estos casos simplemente no hay lugar a reclamos, porque no existen ventajas y desventajas en el traslado pensional y porque adicionalmente, la ignorancia de la Ley no sirve de excusa».
Asevera que lo relevante para el proceso consistía en establecer si realmente Colfondos S.A. brindó al actor una información y asesoría al momento del traslado, sin necesidad de demostrar la existencia de los vicios del consentimiento, ya que la Corte Suprema de Justicia «[…] ha sido clara en señalar que estos casos deben estudiarse bajo el prisma de las ineficacias y no de las nulidades, por tanto lo que se debe hacer en primera instancia esclarecer es si existió información y asesorías suficientes, para que se predique la existencia de consentimiento informado, y por tanto, la eficacia de ese acto jurídico».
Advierte que la jurisprudencia de esta Sala de Casación ha sido clara en establecer que es un deber de las administradoras de pensiones probar que se entregó la información y asesoría, «[…] en cumplimiento de lo establecido Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 12 por los artículos 1604 del Código Civil y 167 del Código General del Proceso […]», esto, en virtud del traslado de la carga de la prueba, «[…] porque el servicio que cumplen las administradoras es de carácter público y adicionalmente se enmarca en la denominada responsabilidad del profesional, al comportar la seguridad social en pensiones un asunto de alto contenido técnico tanto jurídico como financiero […]».
Expone que el Tribunal considera que la declaratoria de la ineficacia del traslado solo procede «[…] en casos en los que dicha omisión inculque un derecho pensional consolidado para el momento del traslado […]», pero no para cuando el afiliado no consolida un derecho ni tiene una expectativa legítima; sin embargo, los pronunciamientos de la Corte aclaran que «[…] la ineficacia se predica todos aquellos traslados o afiliaciones en donde se ha omitido por parte de las administradoras las obligaciones de información y asesoría frente a los afiliados […]».
Asevera que contrario a lo manifestado por el Tribunal, los traslados efectuados por el demandante demuestran que las administradoras de pensiones no brindaron lo elementos de juicio necesarios y el desconocimiento que se tenía sobre los riesgos o perjuicios de la decisión tomada para pertenecer al régimen privado. Considera que el Tribunal viola de la Ley por infracción directa de los artículos 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, «[…] porque se revela contra los mandatos jurídicos que establecen la ineficacia de las afiliaciones y la inaplicación Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 13 de los preceptos legales del Sistema General de Seguridad Social, en los casos en que se atenta contra la libertad de afiliación o se vulneran los derechos fundamentales de los trabajadores o afiliados».
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 287 de la ley 100 de 1993, en relación con los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 4 y 12 del Decreto 712 de 1994; 1502, 1508 y 1509 del Código. Civil; 2º, 40, 51, 59, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, como medio; y 164, 165, 166, 167, 168, 169, 170, 177, 191, 193, 194, 197, 198, 202, 203, 243 y 250 del Código General del Proceso como medio.
Aduce que la anterior violación se produjo como consecuencia de los errores de hecho que se relacionan a continuación: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS brindó a señor HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA una información y asesoría suficientes al momento de su traslado de régimen pensional. 2.
No dar por probado, estándolo, que la afiliación de señor HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad mediante la vinculación a la hoy administradora COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS. no constituyó un acto informado. Indica como pruebas, las siguientes: 1. La prueba de interrogatorio de parte absuelto por el señor demandante (En grado de Confesión).
(Audio Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 14 de Trámite y Juzgamiento de primera instancia). 2. La prueba de Interrogatorio de Parte que absolvió el Representante Legal de la demandada COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS (Audio de Trámite y Juzgamiento de primera instancia). En la demostración del cargo el recurrente resalta que no pone en discusión los hechos que dio por probados el juzgador de segundo grado, en cuanto a la información verbal que recibió el reclamante del agente de Colfondos S.A. al momento de la vinculación, y que con posterioridad cotizó un sinnúmero de semanas y que luego efectuó un nuevo traslado a otra Administradora de Pensiones, atribuyéndole al Tribunal unos yerros que consisten «[…] en darle a estos hechos un alcance probatorio que objetivamente no tienen.
Mientras que omite la confesión efectuada por la Representante Legal al contestar el interrogatorio de parte durante el trámite de la primera instancia […]» Considera la censura que la confesión que el Tribunal encontró en el interrogatorio rendido por él no tiene tal condición; y estima que, «[…] Al escuchar con detenimiento las respuestas de mi poderdante en el interrogatorio efectuado, solo puede desprenderse, una situación totalmente contraria a la aludida por el Juzgador», pues en las respuestas no se encuentra ninguna confesión sobre que se hubiere recibido una información «[…] con condiciones, riesgos, ventajas y desventajas respecto de su traslado, o que se le haya entregado en algún momento un Plan Pensional o el Reglamento de la Administradora o se le haya indicado las condiciones propias de ambos regímenes».
Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 15 Agrega que tampoco se puede inferir de las respuestas que, «[…] se le hayan efectuado proyecciones o cálculos pensionales sobre los cuales poder (sic) comparativamente ambos escenarios y así tomar una decisión informada». Asegura que la jurisprudencia tiene determinado que para indagar sobre la asesoría brindada por las administradoras a los afiliados «[…] se establece una inversión de la carga de la prueba en favor de estos últimos, correspondiendo probar a las entidades administradoras el que hayan efectuado una asesoría integral en los términos de la responsabilidad profesional, propia de estos actos jurídicos»; por lo cual, queda demostrado que Colfondos S.A. no cumplió con esta obligación, «[…] como fue confesado en el interrogatorio de parte efectuado a su Representante Legal […]» VIII.
RÉPLICA DE COLPENSIONES Plantea la réplica que el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 que aduce el censor haber sido desconocido por el fallador, no regula el presente caso, puesto que en él se establece el régimen sancionatorio para los empleadores en el marco de un contrato de trabajo, cuando impidan o atenten ‘contra el derecho del trabajador a su afiliación o selección’ de régimen, «[…] lo que a la postre no se verificó en el caso sub examine, al igual que el artículo 272 previó la inaplicación de disposiciones lesivas a los afiliados en cuanto Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 16 a garantías mínimas consagradas en el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
Sostiene que al pretender el recurrente imputar responsabilidad al fondo de pensiones por la falta de asesoría al momento del traslado, desconoce que, «[…] el deber de información que tienen las administradoras de pensiones ha sido progresivo y a través de varias etapas […]»; así, refiere a tres etapas indicando la normatividad vigente en cada una de ellas, para luego anotar que «[…] no es razonable ni jurídicamente válido imponer a las administradoras obligaciones y soportes de información no previstos en el ordenamiento jurídico vigente al momento del traslado de régimen, pues tal exigencia desvirtúa el principio de confianza legítima […]» Alega que la simple manifestación del afiliado de no haber sido informado no puede ser óbice para la declaratoria de la ineficacia del traslado «[…] descargándolo de cualquier obligación probatoria e invirtiendo de manera directa la carga dinámica de la prueba en desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 167 del C.G.P. puesto que la carga dinámica de la prueba no puede ser aplicada en forma genérica, sin ninguna ponderación, y en desigualdad de las partes involucradas en un proceso».
Asevera que la aplicación de la carga dinámica de la prueba o inversión de la prueba donde el principio “quien alega debe probar” cede su lugar al principio “quien puede debe probar”, depende de cada situación particular para Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 17 determinar quién debe probar, como se desprende de la sentencia CC C-806 de 2016 que analizó el artículo 167 del Código General del Proceso, «[…] es de indicar que hasta el año 2016, los fondos privados cuentan exclusivamente con el consentimiento vertido en el formulario de afiliación, para probar el conocimiento y asentimiento del afiliado respecto del traslado, por cuanto las leyes que surgieron entre el año 1994 y 2016 no exigían nada diferente al documento de afiliación donde constaba la plena intención de pertenecer al Régimen de ahorro individual con solidaridad».
Resalta que los argumentos del recurrente no están llamados a prosperar «[…] porque en el presente caso no estamos ante un régimen de responsabilidad objetiva, toda vez, que la responsabilidad de asesorarse es del afiliado y no es exclusiva del Fondo – AFP, pues conforme lo ha indicado la Ley, la doctrina y la jurisprudencia, el acto de afiliación además de ser libre y voluntario, es solemne y bilateral y por tanto no está en la esfera de control absoluto y exclusivo del fondo».
Asegura que el deber de información que se debe brindar al momento del traslado, «[…] no puede interpretarse como una situación universal que desplace las situaciones de cada caso particular y que además invierta la carga de la prueba sin mayor análisis que la naturaleza experta que tiene la administradora de pensiones». Plantea que si bien existe la posibilidad de generarse un vicio en el consentimiento por la falta de asesoría de la Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 18 administradora de pensiones, ello debe demostrarse «[…] pues de lo contrario predominarían las conjeturas y suposiciones, y no los hechos debidamente demostrados en el proceso en los que intervino directamente el demandante», indicando que la misma ley ha impuesto en cabeza de los afiliados deberes para que se asesoren de la mejor manera, dependiendo de las situaciones que rodean cada caso en particular y que le permita al afiliado obtener una información mínima durante el paso del tiempo, sin que se encuentre permitido que se pueda alegar a su favor la propia culpa como en ese sentido y en varios providencias lo ha indicado la Corte Constitucional.
Por último, afirma que en materia penal, la Corte Suprema de Justicia respecto a las acciones a propio riesgo o ‘auto puestas’ en peligro, indicó que «[…] de acuerdo con la teoría de la imputación objetiva, para que un resultado pueda ser atribuido a un agente este ha debido crear o incrementar un riesgo jurídicamente desaprobado que finalmente se concretó en la producción de la consecuencia típica (relación entre infracción al deber de cuidado y resultado), de modo que la autoría no se funda únicamente en criterios causales (relación de causalidad entre acción y resultado)».
IX. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce la oposición que la decisión del Tribunal de declarar que la vinculación del demandante al RAIS no trasgredió la normatividad vidente en el año 2005, es correcta y se encuentra sujeta a derecho, por lo siguiente: Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 19 i) el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, tanto en su redacción original, como en la reforma de la Ley 797 de 2003, consagran que el afiliado tiene la exclusiva libertad de selección y vinculación del régimen pensional al cual desea efectuar sus aportes en pensiones; ii) y que para esos efectos, su decisión libre y voluntaria debe consignarse en un formulario especialmente diseñado por la Superintendencia Bancaria, según detalle de su contenido establecido en el artículo 11 del decreto 692 de 1994.
Asegura que, como lo señaló el Tribunal, el traslado de régimen pensional tiene unas limitaciones para quienes no son beneficiarios del régimen de transición y les falta menos de 10 años para cumplir la edad de la pensión, las cuales se encuentran avaladas por la Corte Constitucional, pronunciamientos «[…] que constituyen interpretación oficial para todos los efectos».
Expone que el Tribunal concluyó que no hubo vicio del consentimiento como lo pretende demostrar el recurrente, porque encontró que el traslado cumplió las formalidades legales, donde en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994, se estableció que de forma escrita «[…] el afiliado debe dejar constancia con su firma al momento de la elección de la vinculación o del traslado, advirtiendo que se sancionará a cualquier persona, natural o jurídica, que desconozca este derecho, no da lugar a la inversión de la carga de la prueba».
Además, señala que el demande ejerció su derecho a la libre elección en dos oportunidades, «[…] la primera, en 2005, cuando se vinculó por primera vez a COLFONDOS y después Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 20 en 2013, cuando resolvió trasladarse a PORVENIR, sin que se le ocurriera retornar al RPM, teniendo todas las posibilidades para hacerlo, pero no lo hizo».
Arguye que para el Tribunal cada uno de los regímenes tienen ventajas y desventajas, pero que «[…] no por ello se puede derivar de esas ventajas o desventajas que hubo engaño, dolo o vicio en el consentimiento, porque años después observó que la mesada en el RPM era más alta que en el RAIS, dejando de lado las demás características establecidas en la ley de pensiones».
Expone que los radicados invocados por el ad quem en el proceso, «[…] hacen referencia a situaciones donde el afiliado tenía una expectativa legítima por faltarle pocos meses o algún par de años para consolidar los requisitos pensionales, o, ya los tenía cumplidos a la fecha del traslado», pero que ese no es el caso del recurrente a quien le restaban bastantes años para cumplir los requisitos, por lo que no se puede considerar que el traslado no fue libre y voluntario.
Aduce que la crítica que se hace en la demanda de casación por haberse encontrado que con la firma del formulario de afiliación se probó que el actor fue informado sobre las características del RAIS, es desvirtuada por el Tribunal «[…] al recordar que la primera intención de traslado del actor fue en el año de 1995, anulado por un Comité de Multivinculación que consideró que no se habían reunido los requisitos formales del traslado, por lo que en el año 2005 volvió a insistir de manera correcta, quedando legalmente Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 21 vinculado al RAIS hasta el presente».
Señala que el Tribunal anotó que no se aportó ninguna prueba para demostrar el engaño, «[…] por lo que no resulta jurídicamente válido exigir que la parte demandada aporte las pruebas de no haber actuado con dolo, como se deduce de la demanda», razón por la cual considera que no tiene ningún fundamento jurídico ni fáctico señalar «[…] que no es prueba suficiente de la decisión de traslado del actor al firmar sobre una forma preimpresa, que esa firma no hace presumir que se le suministró la información suficiente para formar su convencimiento».
Refiere sobre la carga dinámica de la prueba que ello puede tener varias miradas y resultar los aparentes beneficios, problemáticos en su aplicación. Así, sostiene que la Corte Suprema de Justicia «[…] ha considerado que tal disposición solo estableció la posibilidad de que el juez asignara deberes probatorios a una de las partes, más no modificó la carga de la prueba», y que, por lo tanto, quien afirma que fue engañado por no brindársele la información para luego solicitar la nulidad del traslado, «[…] está en la obligación de probar su dicho, es decir, porque parte del supuesto que fue engañada, pero lo que no dice esa norma es que su abstención de brindar pruebas le permita trasladar esa carga a la contraparte, bajo una aplicación literal de la denominada carga dinámica de la prueba».
Plantea que el problema jurídico fue resulto en el sentido de que el recurrente hizo uso de la selección libre y Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 22 voluntaria en los términos del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, firmando el formulario de vinculación y traslado, dejando expuesto que la ley no estableció un régimen mejor que el otro, pues solo tienen diferencias, «[…] por lo que no puede afirmar la actora (sic) que fue engañada y que por tanto hubo vicio en el consentimiento, lo que no es de aceptación por la Sala del Tribunal», sin hacer uso de las oportunidades para retornar al RPM, para concluir que de acuerdo con el artículo 9 del Código Civil ‘la ignorancia de las Leyes no sirve de excusa’, y el artículo 1509 ibídem ‘el error de un punto de derecho no vicia el consentimiento’.
X. RÉPLICA DE COLFONDOS S.A. La sociedad opositora cuestiona a la demanda de casación algunas falencias de técnica, como que en el primer cargo se invoca el concepto de infracción directa y en algunos apartes de demostración se arguye la interpretación errónea de los mismos preceptos, «[…] frente al “entendimiento” o “intelección” que le ha impartido a esos mismos preceptos la jurisprudencia de la Corte, lo cual es una acumulación o mezcla indebida que desconoce las reglas más elementales de lógica, en tanto no es posible afirmar que no se aplicó la disposición y a la vez que no se interpretó como correspondía, lo que conduce fatalmente a la desestimación de la acusación […]».
Trascribe apartes de la decisión atacada para luego plantear que el Tribunal sí aplicó las normas que se enuncian en la proposición jurídica, por lo que cuestiona la selección Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 23 del concepto de violación que invoca la censura, anotando que, «[…] es innegable que la censura confundió la interpretación errónea de una norma con la infracción directa de la misma, lo cual condujo a encauzar la acusación bajo el contexto de un submotivo errado y con juicios de valor obviamente también equivocados».
Advierte que existe otro aspecto técnico que el cargo no cumple y que resulta insoslayable, el cual «[…] consiste en que dejó de atacar todos los pilares sobre los que se sostiene la decisión del ad quem», para lo cual trascribe apartes de la sentencia dictada en la alzada, donde se estableció que el traslado a Colfondos S.A. se realizó cumpliendo los requisitos que para el efecto estaban contemplados en ese momento, sin demostrarse vicios en el consentimiento por quien tenía la carga de aportar las pruebas pertinentes, estando en la Ley definidas las consecuencias del traslado, cuya interpretación o duda constituye un error de derecho que no tiene el alcance para viciar el consentimiento, sin que resulte válido exigir a la demandada que aporte las pruebas de no haber actuado con dolo.
En igual sentido, afirma que tampoco se atacó un aspecto primordial de las conclusiones del juez plural, para lo cual resalta pasajes de la decisión que indican que al momento del traslado resultaba imposible establecer si era conveniente o no la afiliación del demandante a un régimen pensional, pues aquel no había cumplido los requisitos para la pensión ni contaba con una expectativa cercana para el acceso a la prestación, como son los casos analizados por la Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 24 Corte Suprema de Justicia, además, que los dos regímenes pensionales son diferentes, sin que se pueda afirmar que uno es mejor que el otro y, por último, que las restricciones en los traslados no se pueden obviar asumiendo que los errores de derecho vician el consentimiento.
Asevera que esta Corporación ha enseñado que la parte que alega la nulidad por un vicio en el consentimiento tiene la carga de acreditarlo, lo que no ocurrió en este caso y que, en efecto, se ha sostenido lo siguiente: […] que el juez laboral no puede presumir los vicios en el consentimiento ni suponer su existencia, pues deben estar suficientemente acreditados dentro del juicio, en el entendido de que «con arreglo a los arts. 1508 a 1516 del C.C, el error, la fuerza y el dolo como vicios del consentimiento capaces de afectar las declaraciones de voluntad, no se presumen, deben acreditarse plenamente en el proceso» (sentencias CSJ SL16539- 2014, CSJ SL10790-2014, CSJ SL13202-2015 y CSJ SL3053-2020), por lo que el cargo de ninguna manera está llamado a prosperar.
Respecto al segundo cargo afirma que la censura mezcla argumentos de tipo fácticos y jurídicos, generando una confusión de vías que es inadmisible en esta sede, ya que las sendas directa e indirecta son excluyentes, «[…] habida cuenta que la primera conlleva un error jurídico mientras que la segunda la existencia de uno o varios yerros fácticos, debiendo ser su formulación y análisis diferentes y por separado (sentencia CSJ SL 25 may. 2004, rad. 22543)».
Aduce que el interrogatorio de parte del demandante versa sobre hechos que produjeron consecuencias adversas Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 25 al confesante y que favorecieron a Colfondos S.A., en tanto confesó: «[…] (i) que buscó asesoría cuando se dio cuenta que “se iba a pensionar con una pensión muy pequeña”, (ii) que en el año 95 se trasladó a Colfondos y se volvió a afiliar en el año 2005 después de que se decidiera su multiafiliación, y (iii) que no estaba inconforme con su afiliación a Colfondos».
Manifiesta que, conforme lo concluyó el Tribunal, la Ley 100 de 1993 creó dos regímenes pensionales que coexisten pero que son excluyentes y que la afiliación es obligatoria, donde los afiliados tienen la facultad de afiliarse al régimen de prima media o al régimen de ahorro individual, dependiendo de sus expectativas y su capacidad de ahorro, con unos límites temporales que deben ser acatados y atendidos, y en esa medida considera que, […] no es de recibo que el recurrente pretenda corregir los efectos económicos de su decisión de trasladarse alegando hechos inexistentes, y menos cuando la Corte ha construido toda su jurisprudencia sobre la base de la nulidad de traslado pero cuando no se acredita el cumplimiento del deber de información requerido para la validez del traslado de régimen pensional y, en el presente caso, el propio demandante confesó que no estaba inconforme con su afiliación a Colfondos y que lo que motivó su regreso al régimen de prima media es el monto de la mesada que se tasó en el momento en que ya estaba próximo a pensionarse XI.
CONSIDERACIONES Aunque le asiste razón a la sociedad opositora Colfondos S.A. en cuanto a los defectos técnicos que se le Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 26 atribuyen a los dos cargos, el estudio conjunto permite a la Sala extraer que la impugnación plantea un reproche concreto al pronunciamiento del juez vertical, consistente en que éste consideró que el tránsito del actor del Régimen de Prima Media administrado por el ISS hoy Colpensiones, al de Ahorro Individual, verificado el 16 de mayo de 2005, a Colfondos SA, es válido, porque cumplió con los requisitos contemplados legalmente para ese momento, no existió vicio del consentimiento y el demandante no demostró el engaño que aduce en la demanda.
El eje central de la argumentación esgrimida por el recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal al haberle impuesto la carga de demostrar algún vicio en el consentimiento en la decisión del traslado y haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, obligadas a dar a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan una expectativa o no hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde en virtud de la carga de la prueba demostrar la asesoría brindada al momento del traslado, la cual no es posible deducir del formulario de afiliación. En consecuencia, corresponde a la Sala establecer si la vinculación del recurrente al régimen privado se realizó con estricto acatamiento a las normas de validez y eficacia de traslado, para lo cual es necesario verificar si la decisión del Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 27 demandante fue libre en los términos del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993; de igual manera, si la administradora de pensiones que recibió al actor, le entregó la información sobre las consecuencias del traslado, dada la relevancia de la decisión para el futuro pensional del afiliado.
De entrada, debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se cumplieron los requisitos establecidos en ese momento para el traslado de régimen, brindando la información al demandante, pues así se desconoció que para esclarecerse si la decisión fue libre y voluntaria debía la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó al afiliado la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
Así, se observa que no le asistió razón al Tribunal, como quiera que la trasgresión al deber información cuando se realiza un cambio de régimen pensional debe abordarse desde la institución de la ineficacia y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia, pues si se atenta contra el derecho a la libre afiliación, la misma quedará sin efecto, Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 28 conforme al artículo 271 de la ley 100 de 1993 (CSJ SL 1452- 2019 - CSJ SL4360-2019); de ahí que, es este el tratamiento que corresponde darle al examen del acto de cambio de régimen pensional por trasgresión al deber de información. Ha de recordarse que existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, el fundamento para su declaratoria es el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo que ordena dejar sin efecto las estipulaciones o condiciones que desmejoren la situación del trabajador en relación con la ley, los laudos, pactos, convenciones y reglamentos de trabajo y las que sean ilícitas o ilegales por cualquier aspecto, sin apelar para ello a irregularidades en los requisitos de que trata el art. 1502 del CC.
Así las cosas, la construcción jurisprudencial de la ineficacia en esa particular materia se ha basado, precisamente, en superar el estudio del elemento «consentimiento» para buscar la prueba de uno de sus vicios: error, violencia y dolo, atinentes a la validez, para centrar el análisis en el «deber de información y buen consejo» que compete a las Administradoras, en cumplimiento de normas de orden público que regulan la materia y que se concatena, además, con el argumento ya pacífico en la Sala, de que en estos casos hay inversión de la carga de la prueba, en favor del afiliado (CSL SL1688-2019).
Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 29 En la misma línea, es un desaguisado centrar el análisis en los períodos definidos en la ley para hacer traslados entre regímenes, o la limitante temporal para realizarlo cuando le falten menos de diez (10) años para alcanzar la edad requerida, puesto que lo pretendido siempre fue la ineficacia del traslado efectuado a la AFP Colfondos SA el 16 de mayo de 2005, con lo cual, se desdibujó por parte del Colegiado de instancia el pedimento efectuado desde el escrito inaugural (CSJ SL1475-2021).
En ese orden, el deber de información que envuelve la función previsional de las administradoras de pensiones, existe desde su fundación y durante la vigencia del sistema, como lo viene explicando la Sala a través de las etapas normativas vigentes al momento del traslado; por ejemplo, para el año de 2005 cuando se trasladó el reclamante, incumbía observar la regulación correspondiente, en los términos señalados por la Corte en las sentencias CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, CSJ SL 4426-2019: 1.
El deber de información a cargo de las administradoras de fondos de pensiones: Un deber exigible desde su creación 1.1 Primera etapa: Fundación de las AFP. Deber de suministrar información necesaria y transparente El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones.
Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 30 con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba.
En efecto, la jurisprudencia del trabajo ha entendido que la expresión libre y voluntaria del literal b), artículo 13 de la Ley 100 de 1993, necesariamente presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Corte ha dicho que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 31 promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».
En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 32 entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.
De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Con estos argumentos la Sala ha defendido la tesis de que las AFP, desde su fundación e incorporación al sistema de protección social, tienen el «deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad», premisa que implica dar a conocer «las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes», como podría ser la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008).
Y no podía ser de otra manera, pues las instituciones financieras cuentan con una estructura corporativa especializada, experta en la materia y respaldada en complejos equipos actuariales capaces de conocer los detalles de su servicio, lo que las ubica en una posición de preeminencia frente a los usuarios. Estos últimos, no solo se enfrentan a un asunto complejo, hiperregulado, sometido a múltiples variables actuariales, financieras y macroeconómicas, sino que también se enfrentan a barreras derivadas de sus condiciones económicas, sociales, educativas y culturales que profundizan las dificultades en la toma de sus decisiones.
Por consiguiente, la administradora profesional y el afiliado inexperto se encuentran en un plano desigual, que la legislación intenta reequilibrar mediante la exigencia de un deber de información y probatorio a cargo de la primera. Por lo demás, esta obligación de los fondos de pensiones de operar en el mercado de capitales y previsional, con altos estándares de compromiso social, transparencia y pulcritud en su gestión, no puede ser trasladada injustamente a la sociedad, como tampoco las consecuencias negativas individuales o colectivas que su incumplimiento acaree, dado que es de la esencia de las actividades de los fondos el deber de información y el respeto a los derechos de los afiliados.
Por último, conviene mencionar que la Ley 795 de 2003, «Por la cual se ajustan algunas normas del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y se dictan otras disposiciones» recalcó en su artículo 21 este deber preexistente de información a cargo de las administradoras de pensiones, en el sentido que la información suministrada tenía como propósito no solo evaluar las mejores Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 33 opciones del mercado sino también la de «poder tomar decisiones informadas» (Resaltado fuera del texto original).
De lo anterior se desprende que es la información que se entrega lo que permite, a través de elementos claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado y, si ello es así, su omisión pone en grave riesgo el derecho pensional de quienes se trasladan de régimen sin conocer las consecuencias. En tal sentido, para entender la importancia del por qué no puede ser cualquier información la que se exige entregar al afiliado, basta con señalar, a manera de ejemplo, que de nada le es útil a un afiliado enterarse de que en el régimen de ahorro individual se puede pensionar anticipadamente si no conoce el mecanismo financiero sobre el cual se basa la acumulación de fondos que le permitirán decidir acogerse, en cualquier momento, al beneficio pensional cumpliendo los requisitos que se exigen para el efecto y que, de no conocerlos, la información es incompleta o mejor, inexistente.
De igual manera, queda demostrado el error del Tribunal al darle validez y eficacia a la afiliación con la sola suscripción del formulario, sin exigir ni conocer la información suministrada por la administradora de pensiones para esclarecer si la decisión fue libre y voluntaria, porque nada al respecto indica la leyenda preimpresa en los formatos de vinculación, que solo cumple la formalidad dispuesta por el artículo 11 del Decreto 692 de 1994.
Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 34 En esa misma vía, el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 estableció como una de las características del sistema general de pensiones, que el traslado de régimen debe ser libre y voluntario, condición que se cumple, como quedó dicho en precedencia, siempre que la administradora suministre la información para que el afiliado conozca las consecuencias de su decisión. Sin embargo, el Tribunal erró al entender que el derecho a estar informado tiene su origen en lo distante que se encuentre el afiliado de la consolidación de su derecho pensional al momento del traslado, en cuanto consideró como fundamento de su decisión la circunstancia particular del recurrente de encontrarse en ese momento a 12 años de cumplir la edad de la pensión, resultando imposible de establecer la conveniencia de pertenecer al régimen de prima media, sosteniendo que solo era dable entender esa conveniencia, […] para quienes hubieran cumplido los dos requisitos de pensión o, hilando muy fino, para quienes hubieran cumplido uno de los requisitos y por ello tenía una expectativa cercana de acceso a la prestación. Esos son los casos que ha analizado la Corte Suprema de Justicia. En ninguna de las situaciones referidas se encontraba Héctor Hernando Osuna, pues para la fecha en que se dio el traslado, repetimos año 2005, le faltaban 12 años para cumplir la edad reglamentaria de acceso a la pensión, en ese momento resultaba imposible en consecuencia definir si para él, era conveniente o no, la pertenencia a un régimen.
Entonces, no es la proximidad con la causación del derecho pensional ni pertenecer a un régimen de transición lo que genera para los fondos de pensiones la obligación de Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 35 brindar una información y asesoría al momento del traslado, siendo impertinente para ello exigir que se reúnan los requisitos para acceder a la prestación o que se tenga una expectativa legítima para esos mismos fines, pues la selección libre y voluntaria de un régimen pensional, de donde se desprende el deber de información, es un derecho consagrado para todos los afiliados del sistema general de pensiones que pretendan trasladarse de régimen.
El entendimiento del Tribunal, como se advierte, fue equivocado y contradijo, además, lo definido por la Corte en sentencia CSJ SL4426-19, al memorar toda una línea jurisprudencial sobre la materia: Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión revocatoria de la sentencia de primera instancia, en que «como quiera que la demandante para la época [en la] que solicitó el traslado de régimen no había reunido los requisitos para acceder a la pensión de vejez» en el régimen de prima media con prestación definida, «no es posible concluir que fue víctima de engaño o [de] falta de información que le ocasionaron un perjuicio en el reconocimiento de su pensión, como lo ha considerado la CSJ en estos casos».
Esa reflexión es equivocada, porque ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para que proceda la ineficacia del traslado, es necesario que el afiliado, al momento del traslado, haya «reunido los requisitos para acceder a la pensión» en el régimen anterior al que estuviese afiliado. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas recientemente CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, CSJ SL 1688-2019, CSJ SL 1689-2029 y CSJ SL3463-2019, consiste en que, por tratarse de un derecho mínimo que consagra garantías en favor de los afiliados, las administradoras de fondos de pensiones deben suministrarles Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 36 oportunamente, información clara, cierta y comprensible de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional, «sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está o no próximo a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo.
Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto» (CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3463-2019). En consecuencia, si la suscripción del formulario de afiliación se hizo de manera voluntaria y libre de cualquier vicio del consentimiento, ello no era una razón justificable para que la administradora de pensiones Colfondos S.A., omitiera informar al demandante de forma clara y objetiva, las incidencias y consecuencias de su traslado, carga probatoria que correspondía a la administradora no al actor, como lo viene señalando la Sala, entre otras sentencias en la CSJ SL-4373-2020: Al estar centrado el debate en que la AFP, no suministró la información pertinente que ilustraran a la accionante al momento del traslado, se está en presencia de una negación indefinida que traslada la carga de probar positivamente a la AFP, al respecto en sentencia SL SL1688-2019, así: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 37 voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. […] En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Por consiguiente, antes de surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la administradora privada de pensiones tenía el inexcusable deber de brindar a la afiliada información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculada, entre ellas, la pérdida del régimen de transición. Por lo expuesto, la acusación prospera y, en consecuencia, se casará la sentencia recurrida.
Dado tal resultado, la Sala se releva de estudiar el segundo cargo que formula el recurrente, en cuanto comparte similar argumentación e identidad de propósito. Sin costas en el recurso extraordinario, dada la prosperidad de los cargos. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 38 Como complemento a las consideraciones vertidas en sede extraordinaria, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, razón suficiente para otorgar prosperidad al recurso de alzada y, en consecuencia, revocar la sentencia proferida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá, el 20 de febrero de 2018, para en su lugar: Declarar la ineficacia de la afiliación efectuada por Héctor Hernando Osuna Ávila al régimen de ahorro individual el 16 de mayo de 2005 a través de la administradora Colfondos S.A. También se ha dicho por la Sala que una vez se declara la ineficacia, debe la administradora de pensiones trasladar a Colpensiones, en este caso Porvenir S.A. Pensiones y Cesantías, además del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, las comisiones y los gastos de administración debidamente indexados, puesto que si las cosas vuelven a su estado anterior la administradora tiene que asumir los deterioros al bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta de la administradora por omitir brindar la información al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 39 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, al disponer: Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley.
Por tal razón, tal declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020).
En consecuencia, igualmente se condenará a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones lo recaudado por comisiones y gastos de administración debidamente indexados durante todo el tiempo que el demandante estuvo vinculado a dicho fondo, así como los valores de las primas de los seguros previsionales y el porcentaje de la cotización destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, sumas que le corresponderá asumir con cargo a Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 40 sus propios recursos.
Declarar que el demandante se encuentra válidamente afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, desde su primera vinculación con Seguro Social, hasta la actualidad, sin solución de continuidad. En relación con la excepción de prescripción aducida por Colpensiones, Porvenir y Colfondos SA, si bien los artículos 488 del CST y 151 CPTSS son los que regulan dicho fenómeno extintivo, por virtud del cual opera el término trienal, contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, no obstante, dado que en este tipo de procesos las pretensiones de la demanda tienen carácter declarativo, es decir, están referidas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, acaecido con anterioridad a que se trabe la litis, la Sala considera que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible, tal como se ha sostenido, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL1688-2019;
CSJ SL12715-2014; CSJ SL 28479, 4 jun. 2008, CSJ SL 39347, 5 jul. 1996 Dadas las resultas del proceso, las demás excepciones propuestas quedan resueltas. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas. Sin lugar a ellas en segunda. Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 41 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el dieciocho (18) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que instauró HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.
En sede de instancia, resuelve REVOCAR la decisión que el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 20 de febrero de 2018, para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA a COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS suscrita el 16 de mayo de 2005, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 42 con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Colfondos S.A. deberá devolver a Colpensiones el porcentaje cobrado por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que una vez las AFP demandadas den cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 43 Impedido FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 84347 SCLAJPT-10 V.00 44 SALVO VOTO SCLAJPT-02 V.00 SALVAMENTO DE VOTO LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente Radicación n.° 84347 HÉCTOR HERNANDO OSUNA ÁVILA contra PORVENIR, COLFONDOS y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 18 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en mayo de 2005, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 84347 SCLAJPT-02 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en mayo de 2005, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 84347 SCLAJPT-02 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 15 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 84347 SCLAJPT-02 V.00 4 régimen de prima media, contaba con 540 semanas de cotización, esto es, poco de la mitad del total de cotizaciones requeridas en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementaron con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los Radicación n.° 84347 SCLAJPT-02 V.00 5 regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado