CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL4173-2022 Radicación n.° 93355 Acta 44 Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO ARGEMIRO DÍAZ VARGAS, contra la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá del 30 de abril de 2021, en el proceso que instauró contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. FIDUPREVISORA S.A., ASESORES EN DERECHO S.A.S., la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y LA NACIÓN, MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
I.
ANTECEDENTES Pedro Argemiro Díaz Vargas demandó a Asesores en Derecho S.A.S., «[ ] en su calidad de mandataria con Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 2 representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a la Federación Nacional de Cafeteros (en adelante la Federación), a la Fiduciaria La Previsora S.A. Patrimonio Autónomo Panflota (en adelante PAR Panflota o La Previsora S.A.), a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Colpensiones) y a la Nación- Ministerio de Hacienda de Hacienda y Crédito Público (en adelante Ministerio de Hacienda), para que, i) se declarara que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., liquidada por orden de la Superintendencia de Sociedades; ii) expidiera el bono pensional o cálculo actuarial que corresponda al tiempo que laboró en ella y iii) se condenara a Colpensiones a tener en cuenta este tiempo para liquidar la pensión de vejez.
En este sentido requirió que se ordenara a Asesores S.A.S. «[ ] en su calidad de mandataria con representación de Panflota de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S. A.», a que expidiera la resolución que ordenaba el pago del bono pensional o del cálculo actuarial, así como al PAR Panflota, o en subsidio a la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la Flota Mercante S.A. o al Ministerio de Hacienda, a pagar a Colpensiones el título pensional correspondiente al tiempo servido y que esta última, lo tuviera en cuenta para «[ ] liquidar la pensión de vejez por aportes o la indemnización sustitutiva».
Pidió que, en cualquier caso, se reconociera el pago de los perjuicios morales y materiales de conformidad con el Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 3 artículo 16 de la Ley 446 de 1998 y los correspondientes intereses moratorios. Narró, que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S. A.; que a partir de 1954 el capital de la empresa quedó conformado en un 80,07% por la Federación como administradora del Fondo Nacional del Café de propiedad del Ministerio de Hacienda y un 19.93% por el Banco de Fomento del Ecuador.
Dijo que posteriormente la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación, tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación, debía realizar los aprovisionamientos de capital necesarios para aportar al Sistema de Seguridad Social, según el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y que debía contar con las reservas de las cuotas proporcionales, correspondientes a los servicios prestados, hasta que el Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), asumiera dicha obligación, lo que no ocurrió y la entidad no realizó sustitución, subrogación o conmutación pensional alguna.
Contó que a través del Decreto 1993 de 1997, que aprobó el Acuerdo n.º 257 de 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas que se dedicaran al transporte marítimo, y a pesar de lo anterior, los empleados de la Federación fueron afiliados a partir del «[…] 2 de agosto de 1990». Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 4 Especificó que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, el 15 de febrero de 2001, afirmó que la Nación debía responder por las prestaciones pensionales insolutas y que a través de la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2011, se ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café y controlante de la Flota Mercante S.A., que suministrara los recursos para el pago de las pensiones.
Anotó, que la Superintendencia de Sociedades, el 31 de julio de 2000, decretó la liquidación obligatoria de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.; que a través de la decisión n.° 400-010928 del 28 de agosto de 2012, aprobó la rendición final de cuentas ordenando el cierre y extinción jurídica de la empresa y ordenó a la Federación, como administradora del Fondo Nacional del Café, matriz y controlante de la liquidada «[ ] en cumplimiento de la sentencias SU 1023 de 2001 [ ] continuar con el pago del pasivo pensional entre ellos los bonos pensionales».
Consideró, la liquidación en providencia n.° 400- 016211 de 2012, advirtió a quienes tuvieran la condición laboral dentro del proceso de la referencia, debían realizar sus reclamaciones ante el PAR Panflota administrado por La Previsora S.A., quien delegó como su mandatario a Asesores en Derecho S.A.S. para que emitiera «[ ] el acto administrativo del reconocimiento del cálculo actuarial que le corresponde […] por el tiempo laborado en dicha compañía».
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 5 Precisó, que los ex trabajadores y afiliados al sindicato Unimar, instauraron varias acciones de tutela, obteniendo el reconocimiento del cálculo actuarial, orden que la Corte Constitucional, en sentencia CC T-674 de 2012, confirmó y en cumplimiento, La Previsora S.A. y la Federación pagaron su valor a Colpensiones.
Afirmó que laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desde el día 28 de marzo de 1978 hasta el día 28 de abril de 1988; como segundo aceitero a bordo de sus buques; que el salario básico mensual fue de US 398,10; que era afiliado de la organización sindical; que en laudo arbitral del 16 de junio de 1977 se determinó que las pensiones de jubilación estaban a cargo del empleador y que la Convención Colectiva de Trabajo vigente a la fecha en que se retiró del servicio era la del 20 de mayo de 1988, en cuya cláusula 20, quedaron incorporadas las prerrogativas anteriores, que no le fueran contrarias.
Expuso, que se encuentra afiliado a Colpensiones, que nunca le fueron cotizadas las semanas que trabajó sin que la administradora hubiera reclamado el bono pensional o el cálculo actuarial y que realizó la petición de carácter administrativo antes las demandadas. En la contestación de la demanda, la Federación, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, señaló que no le constaban los que tenían que ver con la relación laboral y que eran ciertos los referidos a la constitución y liquidación de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 6 En su defensa propuso la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria.
La Previsora S.A. se opuso las pretensiones de la demanda y, en cuanto a los hechos, señaló que es administradora del PAR Panflota y que nombró mandataria con representación a Asesores en Derecho S.A.S. De los demás, dijo que no le constaban. Propuso en su defensa las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Colpensiones, se opuso a las pretensiones de la demanda.
Frente a los hechos dijo que no le constaban porque se referían a actos exclusivos del demandante o de terceros. Presentó como excepciones las de cobro de lo no debido, inexistencia del derecho y de la obligación reclamada, buena fe, no pago de los intereses moratorios, imposibilidad de condena en costas y prescripción. Asesores en Derecho S.A.S. manifestó que era mandataria con representación, pero «[…] con cargo al Panflota».
En cuanto a los hechos de la demanda, dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones que tituló Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 7 inexistencia de la obligación para proteger el derecho amparado por la sentencia proferida por el Consejo de Estado y de la obligación pues el ISS no había asumido los riesgos, «[…] para el tiempo de la vigencia del vínculo laboral no existían figuras como cuotas partes pensionales o bonos pensionales«, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial o bono pensional del demandante, prescripción, buena fe y oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios.
En la contestación de la demanda, el Ministerio de Hacienda se opuso a la petición de la declaratoria de su responsabilidad subsidiaria, aduciendo que no podía realizar funciones que no le estuvieran asignadas por la ley, como la de reconocer u otorgar pensiones. Frente a los hechos señaló que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de obligación por las pretensiones de la demanda y falta de legitimación en la causa por pasiva.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el 21 de enero de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el demandante laboró en favor de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 28 de marzo de 1978 hasta el 28 de abril de 1988 según las anotaciones precedentes;
SEGUNDO: DECLARAR responsable subsidiaria a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, de las obligaciones pensionales de Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 8 la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. en lo relacionado con el reconocimiento y pago del título bono o calculo actuarial correspondiente al periodo laborado entre el 28 de marzo de 1878 al 28 de abril de 1988, conforme lo expuesto en la parte motiva de la sentencia.
TERCERO: CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia al reconocimiento y pago del cálculo actuarial (bono tipo B) por los aportes a pensiones del demandante, cuyo cálculo actuarial será realizado por Fiduprevisora S.A. en atención a lo antes proveído.
CUARTO: ORDENAR a la Fiduprevisora S.A. elaborar el cálculo actuarial del bono pensional tipo B del demandante, cálculo que deberá ser remitido a Asesores en Derecho S.A.S. y a la Federación Nacional de Cafeteros este último que actúa como administrador del Fondo Nacional del Café para que le traslade los correspondientes recursos con el fin de ser consignados posteriormente en Colpensiones, los parámetros para la elaboración del bono son los siguientes: nombre, identificación, fecha de nacimiento, tiempo laborado, último salario mensual actualizado al 30 de junio de 1992 $462.859,24.
QUINTO: ORDENAR al representante legal de Asesores en Derecho S.A.S. que expida las correspondientes resoluciones o actos administrativos dando cumplimiento a lo aquí dispuesto y ordenando al Patrimonio Autónomo Panflota, que una vez reciba los recursos por parte de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia traslade el valor del bono pensional del determinado con destino a Colpensiones con el fin de cubrir los aportes pensionales del demandante correspondiente al tiempo laborado entre el 28 de marzo de 1978 y el 28 de abril de 1988.
SEXTO: ABSOLVER a las demandadas Asesores en Derecho S.A.S, Colpensiones, Federación Nacional de Cafeteros, Fiduciaria la Previsora y Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de las demás pretensiones en su contra. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 30 de abril de 2021, al resolver los recursos de apelación interpuestos por el demandante, la Federación, Fiduprevisora S.A y Asesores en Derecho S.A modificó la sentencia del juzgado así:
PRIMERO: REVOCA EL ORDINAL TERCERO de la sentencia apelada y en su lugar, ORDENAR a COLPENSIONES elabore el cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión del demandante durante el periodo en el que laboró para la extinta Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 9 COMPAÑÍA DE INVERSIONES DE LA FLOTA MERCANTE S.A. antes FLOTA MERCANTE GRANCOLOMBIANA S.A, que data del 28 de marzo de 1978 y el 28 de abril de 1988 menos 290 días de interrupción, para lo cual tendrá en cuenta como último salario devengado Proceso ordinario laboral de PEDRO ARGEMIRO DÍAZ VARGAS contra COLPENSIONES Y OTROS la suma de $25.637, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR EL ORDINAL CUARTO y en su lugar, ORDENAR a ASESORES EN DERECHO SAS mandataria en representación con cargo al patrimonio autónomo PANFLOTA, expida el respectivo acto administrativo ordenando a FIDUPREVISORA S.A. vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA el pago del cálculo actuarial mediante título pensional que para el efecto elabore COLPENSIONES, en la forma como se indicó en el ordinal anterior.
TERCERO: REVOCAR EL ORDINAL QUINTO y en su lugar, CONDENAR a FIDUPREVISORA S.A. vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA a pagar con los recursos del mismo, el cálculo objeto de condena y en caso de no contar con ello, ORDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ gire con destino al PAR, los recursos para que éste cumpla con las obligaciones a su cargo; según lo expuesto en este proveído.
CUARTO. CONFIRMAR en lo demás la providencia impugnada Luego de resumir la actuación procesal, reseñar lo manifestado por las partes y la decisión del juez, el Tribunal abordó estableció que el problema jurídico consistía en determinar, […] si el demandante tiene derecho al pago de los aportes a pensión en la modalidad de bono pensional tipo b o cálculo actuarial por la no afiliación de la extinta Compañía de Inversiones de La Flota Mercante S.A. a los riesgos de IVM en el periodo comprendido entre el 28 de marzo de 1978 y el 28 de abril de 1988, cuando no existía cobertura del Instituto para los trabajadores del mar y en caso afirmativo, se analizará la responsabilidad de las demandadas en el pago de los precitados aportes, además de lo relativo al salario devengado por el actor en el último año de servicios.
Consideró en lo relativo al salario para ordenar la liquidación del cálculo actuarial, que el demandante no había allegado documento del cual se derivara su monto ni los factores que lo integran. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 10 Manifestó que podría tomar como referencia la Convención Colectiva de Trabajo del 21 de mayo de 1985, el salario devengado y los laudos arbitrales, con el fin de calcular las demás prestaciones que lo integran.
No obstante, revisado el texto convencional, carece de constancia de depósito, en la medida que solo aparece un sello que indica que es fiel copia tomada de la original. Por su parte, en los laudos arbitrales aportados, no se indica el valor del salario, en tanto solo hacía mención a los reajustes salariales. Por lo anterior, estableció el mínimo legal mensual vigente para la fecha en que culminó el vínculo, esto es, 28 de abril de 1988.
Respecto del cálculo actuarial, indicó que en principio podría decirse que los tiempos laborados en las empresas y agencias de transporte marítimo anteriores al 15 de agosto de 1990, no eran computables para una pensión en el Sistema General de Pensiones. Sin embargo, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 había impuesto el deber de los empleadores de hacer los aprovisionamientos del capital necesarios para efectuar los aportes al ISS en los casos en que este asumiera dicha obligación. Añadió que el criterio que dirimía el conflicto había sido resuelto en la decisión CSJ SL, 16 julio 2014, radicación 41745, en la cual, esta Corporación, después de hacer un análisis sobre las diferentes posturas frente a la responsabilidad o no del empleador en el pago de los aportes Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 11 cuando no existía cobertura del ISS, concluyó que no podían ser obviados ni afectar al trabajador en su derecho a acceder a la pensión. De esta manera, la empresa debía responder por el pago de los períodos en los que la prestación estuvo a su cargo de manera directa, antes que se produjera la subrogación por parte del mencionado instituto.
Agregó que la forma en que se debía hacer tal pago, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, debía ser por la totalidad del aporte y no en el porcentaje que le correspondía al empleador, en la modalidad de cálculo actuarial y no bono pensional tipo B, pues al tratarse de la falta de afiliación, lo procedente era cubrir esos aportes mediante dicha figura.
Determinó que, según la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-1023 de 2001, era viable el uso de los recursos del Fondo Nacional del Café para el pago de las pensiones de la compañía. Estableció que la naturaleza parafiscal de los recursos del Fondo Nacional del Café no truncaba la aspiración pensional, pues los empleadores o sus representantes, debían reconocer el servicio prestado por el trabajador, sin importar que no existiera cobertura por parte del ISS y por tanto no sería modificado el fallo frente al pago del cálculo actuarial.
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 12 Reiteró que, por medio del contrato de fiducia mercantil, se creó el PAR Panflota cuyo fin es administrar los recursos para el pago de las obligaciones pensionales y cálculos actuariales y, en el evento que dichos dineros se agotaran, la Federación debía proveer las sumas necesarias para que se cumpliera con ese deber.
Frente a Asesores en Derecho S.A.S., reiteró la calidad de mandataria del PAR Panflota y señaló que debía expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial. En cuanto a la manifestación efectuada por la Federación respecto que el demandante debió acudir al proceso liquidatario en igualdad de condiciones que los demás acreedores, advirtió que para la fecha en que se presentó la demanda, ya este había culminado.
Finalmente, respecto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que no eran procedentes pues están instituidos únicamente en caso de mora en el pago de mesadas pensionales. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Pedro Argemiro Díaz Vargas, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolverlo teniendo en cuenta los términos en que fue sustentado y según los alcances del recurso extraordinario.
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, «[…] se confirme la sentencia proferida por el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá del 21 de enero de 2019». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que son replicados y se resuelven de manera conjunta al tratarse de argumentos complementarios y de la decisión que se tomará. VI.
PRIMER CARGO Acusa a la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del «[…] parágrafo del artículo cuarto del Decreto 1887 de 1994, en relación con los artículos 13, 21, 127, 128 y 130 del CST, así como los decretos 3090 de 1979, 2630 de 1983 y 2610 de 1989».
Afirma que, el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: No dar por demostrado, estándolo, que los factores salario básico, prima de antigüedad, el trabajo efectuado en dominicales, festivos, horas extra diurnas y nocturnas, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, viáticos y alimentación y alojamiento, y la incidencia de la prima de servicios dan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $462.859,24 COP, que son constitutivos de salario.
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 14 No dar por demostrado, estándolo, que los factores denominados: salario básico, prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, trabajo nocturno, alimentación y alojamiento, viáticos y la incidencia de la prima de servicios arrojan un valor mensual como último salario devengado por el actor la suma de $462.859,24 COP. Explica que lo anterior fue consecuencia de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: Hoja Kardex (Archivo 6 Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia PDF- folios 2 al 5). Laudo Arbitral con vigencia entre 1976 al 1978 fiel copia del que se encuentra-a en el archivo sindical, (Archivo 979 Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia PDF— folios 837 al 923, Cláusula de salarios folios 846 al 848) Sello de constancia del archivo sindical folio 909. Convención Colectiva con vigencia 1985, (Archivo 979 Primera Instancia Cuaderno Principal Expediente Primera Instancia PDF— folios 924 al 955, Cláusula de salarios folios 929 al 931, 933 y 934, 937), el sello de depósito se encuentra en el folio 925, la cual fue depositada el 5 de julio de 1985. Estudio sobre la viabilidad económica y financiera de la Flota Mercante Grancolombiana y la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante Grancolombiana.
Para sustentar el ataque, luego de precisar que no era objeto de controversia la obligación de pagar el cálculo actuarial por el período en que prestó sus servicios a favor de la Flota Mercante Grancolombiana, que no fue afiliado al ISS y la responsabilidad solidaria de la Federación, resaltó que el distanciamiento con la providencia radicaba en el salario que se debía tener en cuenta por parte de Colpensiones para elaborar el cálculo actuarial.
Señala que conforme al ordenamiento jurídico y la jurisprudencia, todo lo que percibe el trabajador como contraprestación directa de su servicio es salario y, que eventualmente esta Sala ha acudido a criterios de Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 15 habitualidad del pago (CSJ SL1798-2018) o la proporcionalidad respecto del total de los ingresos (CSJ SL, 27 noviembre 2012, radicación 42277).
Aduce que, el mecanismo legal para determinar si la retribución del trabajador tiene naturaleza salarial, «[…] consiste en determinar si su entrega tiene como causa el trabajo prestado u ofrecido, es decir si esa ventaja patrimonial se ha recibido como contraprestación o retribución del trabajo». Seguidamente acota que, al interior de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., la retribución laboral se componía por los emolumentos establecidos en las Convenciones Colectivas, así: -Salario básico -Prima de antigüedad -Alimentación y alojamiento -Horas extras, diurnas nocturnas dominicales y festivos, así como el recargo nocturno y trabajo suplementario y ayuda operacional - Los viáticos o suplementos Bajo esa perspectiva, constituyen salario y por lo tanto deben ser tenidos en cuenta para «[…] la liquidación del Ingreso Base de Liquidación», No comparte que el Tribunal considere que era a él a quien le correspondía acreditar su salario, y que los rubros se percibían como contraprestación directa del servicio, eran habituales y periódicos, pues no se acompasa con la línea de pensamiento de esta Corporación quien ha «[…] precisado que la regla general es que los ingresos que reciben los Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajadores son salario(Sentencia SL1798-2018), a menos que el empleador demuestre su destinación específica, es decir, que su entrega obedece a una causa distinta a la prestación del servicio», por lo que manifiesta que «[…] es el empleador quien corre a cargo de la prueba de la exclusión salarial, más no el trabajador», de manera que, al no existir prueba de la habitualidad o periodicidad, la conclusión era que tenían carácter salarial.
Crítica que las demandadas no aportaron la liquidación final como corresponde y, por tanto, se debe deducir lo devengado de la hoja de Kardex y los beneficios convencionales como la prima de antigüedad, alimentación y alojamiento y el 83% como salario de las extralegales de servicio en cumplimiento del Pacto de New York. Opina que, haciendo la operación aritmética, obtiene un valor mensual como último salario devengado de $462.859,24, siendo este el valor que debe ser tenido en cuenta para la liquidación del cálculo actuarial, que es ostensiblemente superior a la base determinada por el Tribunal.
Concluye que, Recapitulando lo expuesto, se constata que el Tribunal: (i) desconoció el contenido del numeral primero y quinto del Laudo Arbitral de 1976 a 1977, los numerales 4 y 5 de la Convención Colectiva de 1985 y las previsiones existentes a la vigencia de la relación laboral del demandante, al omitir que su incorporación hace que la Prima de Antigüedad, Dominicales, Festivos, Horas extras, Trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento, % Viáticos e incidencia de las primas extralegales de servicio, son factores a incluir en el Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 17 haber salarial del señor Díaz Vargas, a fin de ser tenidos en cuenta para liquidar su Calculo Actuarial;
(ii) es más que evidente la ausencia de la lectura de los Laudos Arbitrales y la Convención Colectiva, toda vez que esta previsión normativa hace que los factores debían ser incluidos, y no cercenarse como lo hizo el ad quem, (iii) con ligereza manifestó que se desconocía los factores salariares, cuando en la hoja de Kardex del demandante se encuentran algunas certificaciones de lo devengado por el actor, así mismo, se resalta que era del resorte de la demandada demostrar que estos factores no constituían salario.
VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia dictada por el Tribunal de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, la violación medio de los artículos 167 del Código General del Proceso, 54 A y 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, transgresión que condujo a la aplicación indebida del 127, 128, 467 y 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
En la demostración del cargo señala que, el Tribunal se equivocó al descartar la Convención Colectiva como prueba, situación que generó que no tomara la totalidad de los factores integrantes del salario. Afirma que, aunque consideró los factores devengados por el trabajador, los desechó al restarle validez a la Convención Colectiva de Trabajo del 21 de mayo de 1985 (fls 472 a 487), con el argumento que solo aparece un sello indicador que es fiel copia tomada de la original, sin aparezca su constancia de depósito.
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 18 Aduce que el documento tiene una reputación legal de autenticidad y que el aciuerdo extralegal se aportó como una reproducción fotostática y al contar con la constancia de depósito con fecha 5 de julio de 1985 y el sello, se cumplía con los requisitos del artículo 469 del Código Sustantivo del Trabajo.
VIII. RÉPLICAS La Federación, plantea que el cargo tiene graves falencias técnicas que comprometen su prosperidad, puesto que los errores de hecho enunciados no son evidentes, ostensibles o protuberantes. En cuanto a las pruebas asegura que presentan una falla en la técnica de casación pues el recurrente se limita a enunciarlas sin establecer cuál fue la mala apreciación de la prueba y su consecuencia directa.
Añade que el primer cargo no enuncia en qué consistió el yerro del Tribunal y mucho menos su consecuencia en el resultado del proceso. Frente al segundo opina que si bien se plantea el cargo por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida de algunas normas sustanciales, en la demostración del cargo se sustenta en un solo aspecto probatorio, olvidando que esta modalidad de violación de la ley es totalmente ajena a los aspectos probatorios, es decir, el error de juicio, estrictamente jurídico, debe darse al margen de la valoración de las pruebas.
Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 19 Colpensiones señala que el recurrente olvida que la violación de la ley debe ser particularizada y singularizada en el sentido de demostrar cuál fue la norma violentada con la sentencia y su incidencia en el fallo. En tal orden de ideas está prohibido citar cuerpos normativos de manera genérica como se hace en la proposición jurídica.
Añade que el fallador no incurrió en los errores de hecho denunciados y, menos aún, que estos fueran ostensibles y evidentes con la contundencia requerida para acusar la sentencia expedida. Frente al segundo cargo considera que, de prosperar el pedimento, la obligaría al reconocimiento de una pensión por aportes sin la debida financiación y con la inclusión de factores salariales no determinados por la ley.
IX. CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica frente a los errores de técnica que señala, sin embargo, no comprometen el estudio del recurso. A pesar de la discusión planteada por el recurrente, está fuera de discusión i) que él prestó sus servicios a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., entre el 28 de marzo de 1978 hasta el día 28 de abril de 1988 y, ii) que durante su vigencia no se llevó a cabo la afiliación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social.
Bajo ese panorama, la Corte limitará su estudio a establecer si el Tribunal vulneró las normas al no determinar Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 20 que el salario base para establecer la cuantía del cálculo actuarial, ha debido incluir además el «[…] sueldo, la prima de antigüedad, dominicales, festivos, horas extra, trabajos de mantenimiento y ayuda operacional, recargo nocturno, alimentación y alojamiento, y % viáticos o suplementos», teniendo en cuenta lo acreditado en las hojas de Kardex y la Convención Colectiva de Trabajo.
Frente a la falta de valoración del acuerdo extralegal de 1993, debe advertir la Sala que, no resulta procedente la aplicación de las normas extralegales echadas de menos por el recurrente, habida cuenta de que su incidencia salarial se previó para la liquidación de prestaciones sociales y no para efectos pensionales. Así, por ejemplo, la cláusula 43 señala: También se tendrán en cuenta para la liquidación de las prestaciones sociales los valores que paguen por trabajos de ayuda operacional que en la actualidad se liquidan a precio alzado (Baldeo de bodegas etc.).
(….) Para la liquidación de las prestaciones sociales y de cualquier otro factor que constituya salario y que implique retribución de servicios, la empresa computará el valor de la alimentación que se le suministre al trabajador, aplicando para cada caso las normas pertinentes del C.S.T. La prima de antigüedad se seguirá computando como salario, durante la vigencia del presente laudo, para todos los efectos legales, como la liquidación de festivos, dominicales, horas extras, prestaciones sociales, etc.
Es decir, lo acordado entre el sindicato y la empresa hace referencia a la definición de salario para efectos laborales y no pensionales, de lo contrario, así lo hubieran consagrado expresamente. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 21 Al efecto, vale la pena traer a colación la sentencia CSJ SL 30 marzo 2022, radicación 68874, que acudió a lo dicho en la CSJ SL1982-2021, en la que sostuvo: De entrada habrá de decirse por esta Sala, que el Tribunal no incurrió en las infracciones fácticas que denuncia la censura, pues, por una parte, en lo relacionado con los factores a ser tenidos en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación, lo que se advierte es que el instrumento convencional respectivo, en verdad, nada dijo sobre ello, sin que tal omisión o indeterminación conlleve, indefectiblemente, como lo formula la censura a que todos los conceptos y por todo su valor deban ser computados y promediados para la obtención del ingreso base pensional.
Al respecto, esta Sala en diversas oportunidades al tratar asuntos con matices similares a los aquí abordados, particularmente en la sentencia CSJ SL3158-2017, dejó sentado lo siguiente: […] En otros términos, dada la generalidad del acuerdo convencional y la ausencia de una mención expresa de los rubros que constituyen la base para liquidar la pensión de jubilación, no puede hablarse de derechos adquiridos, como lo pretende hacer ver el censor, pues en este caso corresponde acudir a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad, en armonía con el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, a fin de determinar los factores constitutivos de la base de liquidación; textos normativos en los que valga resaltar, no se enuncia la prima de vacaciones ni el subsidio de transporte peticionados por el actor, tal y como lo estimó la decisión atacada.
De manera que en ningún yerro pudo incurrir el Tribunal al aplicar tales preceptos. El criterio anterior ha sido reiterado por esta Sala, al decidir múltiples casos de similares contornos al aquí estudiado, donde el instrumento convencional nada dice de los factores a ser tenidos en cuenta para determinar la base salarial requerida para liquidar las respectivas prestaciones periódicas.
En ese mismo sentido en la sentencia CSJ SL4086-2017 la Corte señaló: En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales que deben tenerse en cuenta para el cálculo de la Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 22 pensión de la actora, es de señalar que cuando un convenio colectivo de trabajo consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación, o cuando el instrumento colectivo en el que supuestamente se establecieron, no obra al plenario, en ningún yerro incurre el juez si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles son los que lo integran.
En cuanto al segundo reparo, relacionado con los factores salariales, es de señalar que cuando un convenio consagra una pensión de jubilación sin establecer en concreto cuáles son aquellos que deben observarse para su liquidación o cuando el instrumento no se encuentra en el expediente, en ningún error incurre el Tribunal si con fundamento en las normas que regulan la materia, establece cuáles deben tenerse en cuenta.
Así las cosas, aunque efectivamente no valoró la Convención Colectiva de Trabajo de 1993, lo cierto es que, dicha conducta no lo llevó a cometer un error de hecho, pues contrario a lo afirmado por el recurrente, el querer de las partes no fue tener a dichos rubros como pagos con incidencia salarial para efectos pensionales (CSJ SL816- 2022).
En lo que tiene que ver con la falta de valoración de las hojas Kardex, encuentra la Sala que en ellas no se muestra con claridad y constancia el sueldo básico del demandante ni mucho menos que se canceló habitualmente además del sueldo, los otros pagos. Es necesario resaltar que la línea de la Corte en casos de similares contornos al que ahora se examina, ha sido Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 23 incluir los conceptos analizados en la base del cálculo actuarial.
Sin embargo, estos se han analizado con base en las pruebas aportadas en el expediente y denunciadas en casación. En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico, en este caso en particular,el demandante no acreditó a través de las pruebas denunciadas en casación, su salario ni que percibió de manera habitual y periódica los conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.
Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento». De manera que, el Tribunal no incurrió en el error atribuido ya que, en situaciones como la presente pese a que el empleador es quien debe evidenciar que el pago habitual que le reconoce al trabajador no está retribuyendo directamente el servicio prestado, en el presente caso, el demandante no pudo demostrar que estos pagos se hacían de manera habitual.
En sentencia CSJ SL4313-2021, se dijo: […] al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio, estos se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado (CSJ SL986-2021), quien para evitar las consecuencias prestacionales, debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la demandada relacionado con que dichos pagos eran en efecto, bonos extralegales o gastos de representación, pues como ya quedó dicho, ni siquiera lo mencionado en el interrogatorio de parte acredita sobre la específica finalidad de los pagos consignados.
Por lo anterior, los cargos no prosperan. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 24 Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente, pues no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ARGEMIRO DÍAZ VARGAS contra la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, la FIDUCIARIA LA PREVISORA SA, FIDUPREVISORA SA, ASESORES EN DERECHO SAS, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y LA NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO.
Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-10 V.00 25 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Pedro Argemiro Díaz Vargas (Recurrente) Vs. Federación Nacional de Cafeteros;
Fiduprevisora S.A.; Asesores en Derecho S.A.S., Colpensiones y; La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público. – Rad. 93355 (SL4173–2022). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me llevaron a distanciarme de lo decidido en el asunto de la referencia. Dijo la Corte en la sentencia de la que me alejo: En lo que tiene que ver con la falta de valoración de las hojas Kardex, encuentra la Sala que en ellas no se muestra con claridad y constancia el sueldo básico del demandante ni mucho menos que se canceló habitualmente además del sueldo, los otros pagos.
Es necesario resaltar que la línea de la Corte en casos de similares contornos al que ahora se examina, ha sido incluir los conceptos analizados en la base del cálculo actuarial. Sin embargo, estos se han analizado con base en las pruebas aportadas en el expediente y denunciadas en casación. En ese sentido, observa la Sala que desde el punto de vista puramente fáctico, en este caso en particular, el demandante no acreditó a través de las pruebas denunciadas en casación, su salario ni que percibió de manera habitual y periódica los conceptos: «prima de antigüedad, Sobrerrems.
Dominicales y Feriados, Horas Extras, Recargo por Trabajo Nocturno, Alimentación y Alojamiento». Cuando la Sala expone que en casos similares a estos, la línea de esta Corporación es considerar los conceptos Radicación n.° 93355 SCLAJPT-04 V.00 2 estimados en la base del cálculo actuarial, fuerza indicar, que ciertamente en la hojas Kardex está la constancia del sueldo básico realmente devengado por el accionante, luego, si el Tribunal no estimó este medio de convicción –no por las razones que ahora aduce la Corte–, de lejos se observa el error cometido por la alzada, por lo tanto, no le era dable a este cuerpo colegiado, pasar de agache ante esa realidad bajo la inexplicada tesis de que esos conceptos «… no se muestran con claridad…», de donde, lo apropiado era descubrir el yerro y, en instancia, con amplitud en el análisis probatorio, iluminar el oscuro panorama avistado.
Realmente el tema no es de poca monta, pues toca el derecho irrenunciable a la seguridad social, ello, en lo que atañe a la construcción de la real pensión que habrá de recibir el señor Pedro Argemiro Díaz Vargas, naturalmente, con lo verdaderamente devengado por él en su activa vida laboral. Lo anterior, indefectiblemente vulnera el derecho al debido proceso que le es inherente a toda actuación judicial, pues, no es dable olvidar que los jueces de instancia tienen absoluta libertad en la valoración probatoria.
En estos términos, considero la Sala debió casar la sentencia materia del recurso extraordinario, y con la toga de Tribunal, evaluar libremente todos los medios de convicción –hábiles o no en casación–, puesto que este es otro escenario procesal diferente a la casación. De esta forma dejo expuestos los motivos de mi disenso. Radicación n.° 93355 SCLAJPT-04 V.00 3 Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado