Radicación n.° 64863 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL4169-2018 Radicación n.° 64863 Acta 031 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por DARÍO DE JESÚS MANCO ARANGO, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 21 de agosto de 2013, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Darío de Jesús Manco Arango, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que fuera condenada a reconocerle y pagarle la reliquidación de su pensión con el IBL del último año de servicios, en caso de ser más favorable, como lo ordena el art. 1 de la Ley 33 de 1985.

Además, solicitó el retroactivo de su pensión desde la fecha en que completó los requisitos mínimos para acceder a la pensión de vejez, esto es, desde el « 19 de febrero de 2009 » o, en subsidio a partir del momento en que se dejaron de hacer los aportes al sistema. En todo caso, solicitó, además el reconocimiento de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 o la indexación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 19 de febrero de 1953; que en la misma fecha de 2008 contaba con 55 años de edad; que laboró para el municipio de Medellín desde el 29 de octubre de 1980 hasta el 30 de agosto de 2010; que el 30 de junio de 1995, contaba con más de 40 años de edad, por lo tanto, era beneficiario del régimen de transición para empleados del sector público establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Dijo que le fue reconocida la pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales mediante la Resolución n.° 036409 de 2008 por $1.060.374, a partir de su retiro de la entidad; que mediante la Resolución n.° 017863 de 2010 que modificó la anterior, se le reconoció la prestación a partir del 1° de septiembre de 2010, por valor de $1.164.539; por mes que en su calidad de empleado público tenía derecho a que se le liquidara según lo normado en el art. 1° de la Ley 33 de 1985, es decir con un IBL del salario del último año de servicio; que según la Circular 54 del año 2010 emitida por el Procurador General de la Nación, se ordenó liquidar las pensiones de vejez con el promedio del último año de servicio, la cual fue adoptada por el ISS mediante Comunicación 013284 de 2011.

Sostuvo que la justificación de la demandada para no recocerle la retroactividad de su pensión, fue que el salario de los servidores públicos y la mesada pensional son incompatibles, por ser remuneraciones del erario público. Arguyó que según el art. 13 de la Ley 100 de 1993 modificado por la Ley 797 de 2003, se determinó que el fondo común administrado por el Instituto de Seguros Sociales, no pertenecía a esa entidad pública; que las pensiones del Sistema de Seguridad Social son canceladas del fondo común, que está conformado por los aportes de empleadores y trabajadores público y privados; que según la CSJ SL 35353, 01 mar. 2010, esta corporación aclaró que la pensión de vejez era compatible con el salario de los servidores públicos.

El Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones no dio respuesta a la demanda. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 6 de marzo de 2013 absolvió a Colpensiones, de todas las pretensiones incoadas en su contra y ordenó a la entidad demandada, que realizara el cobro coactivo de las cotizaciones a pensión por el tiempo transcurrido entre el 1 de junio de 2008 y el 30 de agosto de 2010, por haber estado vigente la relación laboral con el municipio de Medellín. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 21 de agosto de 2013, modifico la del a quo y revocó la orden que se le dio a Colpensiones, de realizar cobro coactivo por las cotizaciones que no fueron realizadas al sistema pensional por el municipio de Medellín. La confirmo en todo lo demás. El ad quem planteó como problema jurídico a resolver, establecer: i) si había lugar al reconocimiento y pago del retroactivo pensional desde la fecha en que Darío Manco completó los requisitos mínimos para la pensión de vejez o en subsidio a partir del momento en que se dejaron de hacer los aportes al sistema pensional; y, ii) si tenía derecho al reconocimiento y pago de la reliquidación pensional con base en el IBL establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Sostuvo que, con respecto al retroactivo pensional, se debían distinguir dos momentos que se podían confundir: el primero, la causación de la pensión y el segundo, el disfrute de la misma, que se da a partir del instante en que lo solicite el afiliado y se acredite su retiro del servicio o su desafiliación del sistema. Dijo que, en lo referente a los servidores públicos, según el artículo 8 de la Ley 71 de 1988, por medio del cual se expidieron las normas sobre las pensiones que fueron reglamentadas parcialmente por el Decreto 1160 del 2 de junio de 1989, se estableció que la pensión de vejez se hacía efectiva desde la fecha en que se producía el retiro definitivo del trabajador, y que para ello la entidad de seguridad debía comunicar al empleador la fecha a partir de la cual se incluiría en la nómina de pensionados para efectos de su retiro, el cual debía acreditarse al momento de cobrar su primera mesada, mediante copia auténtica, del acto administrativo o con la constancia expedida por el jefe de personal de la entidad donde venía laborando.

Así mismo que para los servidores públicos además de la desafiliación del sistema y después de cumplido los requisitos necesarios para ser beneficiario de la pensión, se requería el retiro del servicio para disfrutar de la misma. El ad quem sostuvo, que el momento en que cesa la obligación de cotizar a pensión, según el art 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 4 de la 797 de 2003, es cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la prestación mínima de vejez.

Se apoyó en las CC C-1037-2003, CSJ SL 13425, 24 marzo de 2000 y la CSJ SL 24370, del 21 febrero de 2005, dijo que según el art. 19 del Decreto 344 de 1996 «[…] el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio hasta que cumpla la edad de retiro forzoso.

Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones». Arguyó que la finalidad de esta norma, es que el servidor público no pueda simultáneamente disfrutar de una pensión y continuar devengando un salario y que esta fue estudiado por la Corte Constitucional en la CC C-584-1997, la cual la declaró exequible porque la misma persigue una finalidad legítima de especial importancia constitucional ya que está destinada a racionalizar los recursos asignados al pago del pasivo laboral de los servidores públicos y adicionalmente pretende aumentar las oportunidades de todas las personas en igualdad de condiciones.

En lo relativo a la reliquidación pensional con base en el IBL del último año de servicio, manifestó que no había lugar, ya que la pensión fue reconocida con base en el régimen de transición establecido en el inciso 3° del art.36 de la Ley 100 de 1993, el cual remite al 1° de Ley 33 de 1985, pero solo en algunos aspectos como: la edad, el tiempo de servicio o las semanas cotizadas y el monto de la pensión sobre el 75% de lo devengado en el último año de servicio.

Que, los demás asuntos, como el IBL, como lo explicó la decisión CSJ SL 30694, 19 nov. 2007, eran los contenidos en los art. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y conceda las pretensiones formuladas inicialmente.

Con tal propósito formuló tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se resolverán, los dos últimos conjuntamente por referirse a un mismo tema y contener unidad de materia y el primero individualmente. CARGO PRIMERO Acusó la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de « infracción indirecta » los artículos 36 de la ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985.

Después de la transcripción los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 1° de la Ley 33 de 1985, dijo que, para efectos de conceder la pensión de vejez, el primero permitió que se aplicara la edad, el número de semanas o el tiempo de servicio y el monto de que consagraba la normatividad anterior, para el caso, la segunda norma. Por ello, estableció que la pensión de vejez era el resultado de aplicar el 75% al promedio salarial que sirvió de base para realizar los aportes durante el último año de servicios.

Repitió que, en virtud del régimen de transición, al actor le era aplicable el monto pensional de la Ley 33 de 1985, entendiéndose este como el resultado de la operación «aritmética que arroja el valor o monto de la mesada lo que en el caso de la ley 33 de 1985 es el 75% y el promedio salarial del último año de servicio». Arguyó que el ad quem para concluir, que no era aplicable el ingreso base de liquidación de la Ley 100 de 1993 explicó «que el mismo 36 de la ley 100 de 1993 en el inciso 3° consagra un IBL diferente para personas que les faltare menos de 10 años para pensionarse, lo que por el contrario confirma que la intención del legislador era la de respetar el ingreso base de liquidación del régimen anterior por lo cual señala una excepción a la regla general».

Sostuvo, que el régimen de transición según el Tribunal, implicaba liquidar la pensión aplicando los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y simultáneamente el 21 de la Ley 100 de 1993, lo que contradecía los postulados de inescindibilidad de la norma y el principio de favorabilidad. Después de la transcripción de la sentencia CC T-210-2016 y de partes de los artículos 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, dijo que el Instituto de Seguros Sociales, mediante la comunicación n.° 013284 de 2011 suscrita por la Directora Jurídica Nacional de la misma entidad, decidió adoptar la Circular 54 del año 2010 sobre la forma de liquidar la pensión de vejez con el régimen de transición, en la siguiente forma: «[…] aplicar el cálculo del IBL incluso los factores salariales sobre los cuales no cotizó el servidor público durante el último año de servicio», sostuvo que la no aplicación de este postulado implicaría un trato diferencial.

RÉPLICA Afirmó que el recurrente, al parecer incurrió en lo que se denomina un lapsus calami cuando se refirió a la modalidad de violación de la ley como una « infracción indirecta». Después de la transcripción de las sentencias CSJ SL 340228, 13 de abr. 2010 y CSJ SL 40552, 1 mar. 2011 dijo que, era evidente que como al señor Manco al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, le faltaban más de 10 años para adquirir la pensión de vejez, el IBL para liquidarle la misma correspondía a lo normado en el art. 21 de la Ley 100 ya mencionada, esto es, el promedio de lo devengado durante los últimos diez años de aportes o el promedio de toda su vida laboral, según le fuera más beneficioso, no como lo solicitó el actor aplicando el contemplado en la Ley 33 de 1985.

CONSIDERACIONES De entrada, observa la Corte que el cargo no está llamado a prosperar. Múltiple y pacífica es la jurisprudencia nacional al determinar que el IBL de las pensiones del Sistema Pensional regido por la Ley 100 de 1993, aun con las modificaciones que le introdujo la 797 de 2003, es el que contempla esa norma. Le asiste la razón a la entidad opositora en cuanto indica que, por la vía directa, es decir, la jurídica, no existe la modalidad de infracción indirecta.

Sin embargo, ella misma lo acepta y así se entiende, que se trata de un lapsus calami pues al interpretar el cargo, en su contenido íntegro, se concluye qué es lo que pretende el recurrente. En cuanto al tema propuesto al desarrollar la acción extraordinaria, el casacionista le endilga a la decisión del Tribunal un error jurídico al decidir que el IBL aplicable al caso era el de la Ley 100 de 1993 y no el contenido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En vista de que el cargo fue propuesto por la vía directa, salen de toda discusión los aspectos fácticos declarados por el ad quem y aceptados por las partes: i) que Darío de Jesús Manco Arango nació el 19 de febrero de 1953 y arribó a los 55 años de edad, en la misma fecha de 2008; ii) que a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, tenía más de 40 años y, por ello, era sujeto de la aplicación del régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que laboró para el Municipio de Medellín por más de 20 años hasta el 30 de agosto de 2010, habiendo sido afiliado al Régimen de Prima Media; iv) que estuvo afiliado al ISS; y, v) que le fue concedida la pensión de vejez por medio de la Resolución n.° 036409 de 2008, modificada por la n.° 017863 de 2010 a partir del 1° de septiembre de 2010 por haber demostrado su retiro del servicio, por un valor inicial de $1.164.539.

Sobre el tema del IBL aplicable a las pensiones concedidas con base en el régimen de transición, se ha venido pronunciado la Sala de manera reiterada, unánime y pacífica, sin que se encuentren, en la demostración del cargo, argumentos diferentes a los expuestos en relación con él. Así lo hizo en la decisión CSJ SL720-2018, en la que expresó: En general, sobre la temática que hoy ocupa la atención, se pronunció recientemente la Sala en la sentencia CSJ SL153-2018 que, aunque contenía un fallo de instancia, recordó otras en decisiones extraordinarias sobre el mismo tema, como la SL21507-2017, rad. 47952, puntualizando: En reiteradas oportunidades, esta Sala ha adoctrinado que el régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 artículo 36, garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior que venía empleándose en cada caso, pero únicamente en lo concerniente a la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, el cual debe ser entendido como porcentaje o tasa de reemplazo, mas no el referido al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión, el cual constituye el IBL, pues éste se encuentra regulado en el inciso 3° del citado artículo.

Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 17 de 2008, rad. 33.343, reiterada en varias ocasiones, señaló: Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

De acuerdo con lo anterior, en el caso de la demandante, dado que es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le faltaban menos de diez años para estructurar el derecho, le resulta aplicable el inciso 3º del mencionado artículo. En este orden de ideas, de conformidad con lo dispuesto el artículo 1 del D. 1158/94, estos factores son: «a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados».

Por lo anterior, no prospera la acusación. CARGO SEGUNDO Acusó la sentencia de violar por vía directa en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 8 de la Ley 71 de 1988. Sostuvo que la Ley 71 de 1988 es una disposición que no tiene aplicación en el caso controvertido porque la prestación económica fue reconocida en vigencia del sistema de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993 y las modificaciones de la Ley 797 de 2003, «leyes que derogaron las normas anteriores que le resultaban contrarias al sistema de seguridad social.».

Dijo que la disposición atacada fue expedida bajo un sistema jurídico diferente, en el que se consideraba que el origen de los recursos económicos con los cuales se cancelaban las prestaciones, eran de origen público, por lo tanto, estaba prohibido la doble asignación del erario público « Siendo esta la única razón jurídica que motivaba la exigencia del retiro del servicio para reconocer las mesadas retroactivas de la pensión de vejez, en el caso de los trabajadores del sector público. » Arguyó que en vigencia del artículo 4 de la Ley 797 de 2003 se determinó la naturaleza de los fondos de pensiones, señalando que los mismos no pertenecían a la entidad administradora, así las cosas, era claro que independientemente de que la administradora fuera de origen público, el fondo de pensiones no era de la misma procedencia. Dijo que las razones jurídicas que motivaron la discriminación en cuanto a los requisitos para el acceso a la pensión de los servidores públicos frente a los trabajadores del sector privado, carecen de fundamento en vigencia del art. 4 de la Ley 797 de 2003.sostuvo que «Continuar exigiendo el retiro del servidor público para disfrutar de la pensión de vejez constituye una aplicación exegética de disposiciones anteriores y contrarias a la Ley 797 de 2003.» CARGO TERCERO Acuso la sentencia de violación directa por infracción directa de los artículos 2 y 4 de la Ley 797 de 2003 y «[…] la violación directa por infracción indirecta del artículo 19 de la Ley 344 de 1996».

Para la demostración del cargo sostuvo que el problema jurídico radicaba en determinar si la pensión de vejez debía ser exigible desde el momento en que se realizó su desafiliación del sistema general de pensiones o a partir de su retiro del servicio público, como empleado del Municipio de Medellín. Sostuvo que el Tribunal consideró para negar las pretensiones demandadas, que la pensión deprecada, solo se hacía exigible con la desvinculación del servicio.

Para ello se apoyó en la Ley 71 de 1988, Indicó que esa norma al igual que la Ley 344 de 1996 perdieron su vigencia a partir de la expedición de la Ley 797 de 2003. Sostuvo que la Ley 797 de 2003 en su artículo 2°, que modifico el 13 de la Ley 100 de 1993 fue clara en disponer que: «m) los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la nación, ni a las entidades que los administran».

Así las cosas, la regla que determinaba el momento de la exigibilidad de la pensión por aportes perdía su sentido cuando se reconoció que las pensiones en cabeza de Colpensiones, no eran de naturaleza pública, por lo tanto, no existía razón para que al funcionario público se le impidiera continuar percibiendo su salario y la pensión correspondiente.

Después de la transcripción parcial de la CSJ SL 24062, 14 feb. 2005, reiterada en las CSJ SL 28257, 12 sep. 2006, CSJ SL 29610, 3 oct. 2006 y CSJ SL 27435, 23 abr. 2007, dijo que no existía razón jurídica para no cancelarle las mesadas pensionales entre el 31 de mayo de 2008, fecha en la cual dejó de cotizar, por haber cumplido los requisitos para su pensión y el 30 de agosto de 2010, data del retiro del servicio, ya que no se trataba de dos erogaciones públicas, «el salario y la pensión, así mismo que este tiempo no había sido tenido en cuenta para la pensión de vejez ni en tiempo de servicio ni sirvió para mejorar la tasa de reemplazo o el IBL».

RÉPLICA Aseveró que el Tribunal no cometió ningún yerro al sostener que el señor Manco Arango no era beneficiario del retroactivo pretendido, en virtud de que, pese a cumplir con los requisitos para el reconocimiento y pago de la pensión de vejez desde el 19 de febrero de 2008, no acreditó su retiro del servicio para esa fecha, solo lo hizo hasta agosto del 2010, fecha que tuvo el Instituto de Seguros Sociales para el pago de la prestación. Finalmente indicó que la fecha del cumplimiento de los requisitos pensionales, no coincidía con la de su retiro, lo que traía como consecuencia la imposibilidad de reconocerle y cancelarle el retroactivo deprecado.

CONSIDERACIONES En vista de que ambos cargos fueron propuestos por la vía directa, quedan también incólumes los aspectos fácticos relacionados al resolver el primer cargo. El problema jurídico que plantea el recurrente se refiere a determinar la fecha a partir de la cual debe empezar a cancelarse la pensión reconocida a Darío de Jesús Manco Arango.

La entidad opositora, aunque, inicialmente, concedió la prestación a partir del año 2008, dejó su pago en suspenso hasta tanto el recurrente acreditara su retiro del servicio activo como trabajador del Municipio de Medellín. Posteriormente, una vez acreditado ese hecho desde el 31 de agosto de 2010, ordenó su inclusión en nómina de pensionados a partir del 1 de septiembre del mismo año. El Tribunal, en su decisión, confirmó la del a quo que fijó esa misma fecha como aquella en que el señor Manco debía ser incluido en nómina de pensionados para que disfrutara de su primera mesada pensional.

El recurrente insiste, como lo hizo desde el libelo inicial, que la pensión debe reconocerse y pagarse desde el momento en que se cumplieron los requisitos mínimos para acceder a ella y refiere como fecha el « 19 de febrero de 2009 » (pretensión tercera de la demanda) o, en subsidio desde la fecha en que se dejaron de hacer aportes al sistema pensional.

La Sala ha definido que el derecho a la pensión se adquiere cuando se cumplen los requisitos de edad y tiempo de servicios contemplados en la ley, principio que tiene cabal aplicación para la pensión cuyo retroactivo aquí se reclama. No obstante, al mismo tiempo esta Corporación ha precisado que se deben distinguir dos momentos diferentes, claros e independientes entre sí. El primero referente a la estructuración, consolidación o causación del derecho y el otro, relacionado con el disfrute efectivo de la prestación, es decir, desde cuándo debe empezar el goce y pago de la pensión; situación esta última, que se encuentra condicionada, para el caso de los trabajadores estatales, al retiro definitivo del trabajador del servicio oficial.

Así se dejó sentado desde la sentencia CSJ SL, 17 mar. de 2009, rad. 35018, la cual ha sido reiterada, entre muchas otras, en las decisiones CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027; CSJ SL 5504-2014; CSJ SL16780-2014; CSJ SL8997-2016 y recientemente, en la CSJ SL2833-2018, esta última en la que se manifestó: […] «Sobre dicho tópico, esta Sala de la Corte, en sentencia proferida el 17 de marzo de 2009, radicado 35018, y reiterada en el fallo de 9 de junio de 2010, radicado 41.769 precisó en torno al tema: Puestas así las cosas, se impone decir que asiste toda razón a la censura en su reproche a la condición que para el reconocimiento del derecho estableció el Tribunal, dado que, de la simple lectura de las disposiciones que regulan la pensión oficial a la cual tiene derecho el actor --entre ellas el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 y los artículos 68, 75 y 76 del Decreto 1848 de 1969-- emerge que la incompatibilidad del pago de la pensión con el de salarios devengados del mismo empleador responsable del reconocimiento de la prestación no es una condición de la estructuración, consolidación o reconocimiento del derecho pensional sino, cosa bien distinta, que tal condición, que es de carácter suspensivo, lo es pero de su efectividad, goce o disfrute.

En efecto, como lo tiene dicho la jurisprudencia, la obligación de pagar la pensión oficial, esto es, de hacerla efectiva y, de contera, permitir su goce o disfrute al respectivo titular surge desde la fecha en que éste se haya retirado del servicio --y hoy en día que haya dejado de cotizar--, pero no así su reconocimiento, pues para tal efecto los requisitos legales son apenas el tiempo de servicios y la edad mínima establecidas.

Así lo expresa inequívocamente el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969, aplicable a la pensión oficial prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, cuando señala que ‘ la pensión de jubilación, una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial, hecho que deberá demostrar el interesado.

Queda claro que esta Corporación ha sostenido, y no hay argumentos para variar esa postura, que para que un servidor del estado pueda disfrutar de una pensión de jubilación, como sucede en el sub lite, no basta solamente con acreditar los requisitos referentes a edad y tiempo de servicios, esto es, las exigencias para su causación, puesto que es necesario que se produzca el retiro definitivo del servicio del trabajador para que se haga efectivo el pago de esa prestación pensional, y solamente hasta que ello ocurra, será procedente su disfrute efectivo.

En cuanto a la violación del artículo 19 de la Ley 344 de 1996 acusada, en un asunto similar, en el que se convocó a juicio a la misma entidad, la Corte reiteró que aun cuando la pensión de jubilación otorgada por el ISS no tiene el carácter de asignación proveniente del tesoro público, la norma consagra la incompatibilidad para percibir simultáneamente por parte de los servidores públicos ingresos a título de salario y por concepto de pensión, pues, ante esta disyuntiva, la ley lo que permite es optar por uno de estos beneficios pero no ambos de manera concurrente, ya que si el servidor opta por continuar con la vinculación laboral en el sector oficial, el disfrute de la pensión sólo procede hasta el momento en que se produce el retiro definitivo del servicio.

Sobre el particular, en la sentencia CSJ SL16083-2015, se manifestó: Desde ya se impone decir a la Corte, que la controversia que debe dilucidar consistente en determinar si a la actora como servidora pública que fue, y sobre lo cual no hay discusión, le asiste derecho a disfrutar de su pensión de vejez desde el mismo momento en que fue desafiliada del ISS por su último empleador público, hecho ocurrido en mayo de 2008, no obstante haber seguido laborando para el mismo empleador hasta el 21 de diciembre de 2009, cuando se retiró del servicio activo, ya ha sido resuelta por la Corte en asuntos similares, dándole la razón al Tribunal, como se observa en la sentencia CSJ SL4413-2014, dictada en un proceso en que igualmente fue demandado el ISS, y en la que así reflexionó esta Corporación: […] No obstante que el Tribunal se equivocó al edificar el fallo sobre jurisprudencia ya superada por esta Sala, por ejemplo, en sentencias CSJ SL, 20 de octubre de 2009, rad. 35605, y CSJ SL, 7 feb. 2012, rad. 39206, aunque fundado el cargo no deviene próspero, puesto que la Sala encontraría que conforme con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 344 de 1996, no es viable percibir simultáneamente ingresos a título de salario y pensión, sino que la persona que se encuentre ante esa disyuntiva debe optar por uno de los derechos, en la medida en que debe prevalecer la racionalización del gasto público.

En efecto, luego de una retrospectiva histórica por la legislación relativa al problema jurídico que se debate, expuso la Sala, en sentencia CSJ SL, 23 marzo 2011, rad. 37959: «Sin embargo, la jurisprudencia definió el asunto al dejar evidenciado que ya el Estado no aportaba dineros para conformar el fondo de pensiones administrado por el Instituto, por lo que las compatibilidades se abrieron paso.

Así, en fallo pronunciado el 12 de septiembre de 2006, rad. 28257, reiterado en el de 23 de abril de 2007, rad. 27435, se dijo: (…) Lo cual se consolida al disponer la Ley 797 de 2003, en su artículo 2°, que modificó al artículo 13 de la Ley 100 de 1993 que: "m) Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran".

Así pues, cuando la Ley 71 de 1988 (anterior a la Carta de 1991) en cuyo artículo 2° se dice que la pensión (de jubilación por aportes) solo puede ser disfrutada desde la fecha en que el beneficiario se haya retirado definitivamente del servicio, siempre y cuando éste fuere necesario (frase alusiva a los casos exceptuados) y el artículo 2º del Decreto 2709 de diciembre 13 de 1994, al disponer, respecto de la efectividad y pago de dicha pensión que “…para los servidores públicos se hará efectiva una vez se retiren del servicio”…, y para los demás trabajadores se requeriría “la desafiliación de los seguros de invalidez, vejez o muerte y accidente de trabajo y enfermedad profesional, salvo las excepciones previstas en la ley”, ha de entenderse que desarrollaban tanto la prohibición constitucional del artículo 64 de la Carta de 1886, la una, como la del 128 de la Carta de 1991, el otro, en cuanto a servidores públicos se refiere.

Pero, como ha quedado determinado que los dineros con los que el ISS sufraga las pensiones que dispensa no provienen, en realidad, del Tesoro Público, la prohibición constitucional actual, como la de las normas de menor jerarquía que la implementan, carece de aplicabilidad en lo que a la exigencia de retiro del servicio concierne, para efectos de poder hacer efectivo el disfrute de la pensión de jubilación por aportes o del resto de pensiones, cuando sean otorgadas por el ISS.

Como, obviamente, tampoco será aplicable, valga la oportunidad para asentarlo, en tratándose de pensiones otorgadas por las administradoras de fondos de pensiones privados, en donde los dineros de las cuentas tampoco son de naturaleza pública. […] Por tanto, así como la jurisprudencia ha determinado la compatibilidad de la percepción simultánea de una pensión sufragada con dineros estatales con una otorgada por el ISS, así también podría considerarse que resultaría compatible la de un salario de empleado público (caso de la actora) con la pensión de vejez del ISS a la que tenga derecho por haber cumplido los requisitos de tiempo y edad, sin requerirse el retiro del servicio, para su disfrute, por esta sola circunstancia, ya que no se estaría en presencia de la percepción de dos asignaciones provenientes del Tesoro Público, ni del ejercicio simultáneo de más de un empleo estatal, pues quien tiene la calidad de pensionado del ISS (administrador de fondo de pensiones) no ostenta carácter de servidor público, aunque los aportes pensionales hubiesen provenido de dineros oficiales.

De allí que, ciertamente, quepa razón a la censura en sus razonamientos respecto de la aplicabilidad al caso de las dos normas en que el ad quem cimentó su decisión. Mas, como se advirtió, y como es sabido, la acreditación de la fundamentación de un cargo en el recurso extraordinario no implica, de por sí, que el sentido de la decisión que tuviese que asumir el tribunal de casación sea contrario al del ad quem.

Que es lo que acontece en el presente caso, pues si bien, la pensión de vejez que el ISS dispensó a la actora no tiene carácter de asignación proveniente del Tesoro Público, su carácter de servidora pública en la Universidad de Antioquia la situaban dentro de la égida de la Ley 344 de 1996, diseñada para la racionalización del gasto público, expedida el 27 de diciembre de 1996, publicada en el Diario Oficial No. 42.951.

Dicha ley, en su artículo 19, dispuso: “Sin perjuicio de lo estipulado en las Leyes 91 de 1989, 60 de 1993 y 115 de 1994, el servidor público que adquiera el derecho a disfrutar de su pensión de vejez o jubilación podrá optar por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio, hasta que cumpla la edad de retiro forzoso. Los docentes universitarios podrán hacerlo hasta por diez años más. La asignación pensional se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.” Esa preceptiva fue concebida, como un instrumento que, precisamente, evite la posibilidad de la simultánea percepción de asignación salarial y de asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, ya que entroniza es una personal opción respecto de cualquiera de los dos derechos, para actuar como amortiguador económico.

De esa manera, si se opta por el continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resultará afectado con el egreso de la mesada y contará con ese dinero para todos los efectos legales, en especial con lo relativo a las funciones solidarias; y, si se selecciona la opción pensional, se liberará un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona, sin que el Estado tenga que crear un nuevo cargo para proveerla de empleo, todo lo cual se adecua al objetivo racionalizador de la ley. […] Es de advertir que la preceptiva en mención fue sometida a control constitucional y, mediante la sentencia C – 584 de 1997 se avaló su exequibilidad, sin condicionamiento alguno. Por manera que, como para hacer efectivo el goce de la pensión que le fue reconocida por el ISS, debía producirse el retiro de su cargo, el Instituto actuó conforme a derecho al supeditar el pago a la desvinculación laboral».” Como quiera que la decisión del Tribunal se avino a las orientaciones que de manera pacífica y reiterada ha sentado la Corte, los cargos no prosperan. […] (Subraya la Corte).

Así las cosas, para esta Sala la decisión absolutoria a la que arribó el fallador de segundo grado, no contiene ninguna violación o transgresión de las disposiciones sustanciales denunciadas. Por lo anterior, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente y a favor del opositor, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el veintiuno (21) de agosto de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por DARÍO DE JESÚS MANCO ARANGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES HOY ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 24 SCLAJPT-10 V.00