Radicado n.º 71566 LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL4168-2018 Radicación n.° 71566 Acta 28 Bogotá, D.C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de MORELIA GALLO DE RODRÍGUEZ contra la sentencia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES). 1.
ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Manizales, la demandante persiguió que Colpensiones le reconozca, liquide y pague la pensión de vejez, a partir del 1 de noviembre de 2013, conforme a lo establecido en el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiaria del régimen de transición, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y en subsidio de estos, la indexación, y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que ostenta un total de 7.610 días de tiempos de servicios públicos y cotizaciones, correspondientes a 1.087 semanas, durante el periodo comprendido entre 1 de marzo de 1968 y el 31 de octubre de 2013; que solicitó a Colpensiones la pensión de vejez, pero le fue negada mediante Resolución No. GNR 182984 del 16 de julio de 2013, con el argumento de que no era beneficiaria del régimen de transición establecido en la Ley 100 de 1993, por no tener 750 semanas de cotizaciones o su equivalente en tiempo de servicios; que al 1º de abril de 1994 tenía 45 años de edad y se encontraba afiliada al ISS desde el 22 de marzo de ese año; que dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, había cotizado 608 semanas y que la pensión se le debe liquidar con una tasa de reemplazo del 78%.
Colpensiones se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó lo relativo a la solicitud de la pensión de vejez, la respuesta dada a la demandante y los motivos invocados para negar la prestación Propuso las excepciones prescripción, ausencia de requisitos para acceder al derecho reclamado y petición antes de tiempo.
1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 11 de noviembre de 2014, y con ella el Juzgado declaró probada de manera oficiosa la excepción de petición antes de tiempo y absolvió a la demandada de todas las pretensiones y dejó a cargo de la parte actora las costas.
1. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la demandante, el proceso subió a conocimiento del Tribunal Superior de Manizales, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la del a quo, y le impuso las costas de la alzada a la parte actora. Estimó el Tribunal, como punto de partida, que le asistía la razón al a quo al desestimar la pretensión pensional de la demandante, pues a pesar de que “no ignora las sentencias de tutela y unificación T-174 de 2008, T-90, T398, T-702 de 2009, T-583, T-760 de 2010, T-93, T-334, T-554 de 2011, T-63, T-596 de 2013 y la sentencia de unificación SU-769 de 2014 en las cuales la Corte Constitucional reconoció a varias personas como la aquí demandante la pensión de vejez bajo los presupuestos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, argumentando para ello que a partir de la lectura exegética de tal precepto surge que el mismo no establece como requisito la exclusividad de semanas cotizadas al ISS, de todas maneras considera que la primera funcionaria en ejercicio de la autonomía e independencia conceptual que le garantizan los artículos 228 y 230 constitucionales, se atuvo por compartirlas a las orientaciones que sobre el tema en litigio ha dado integradamente el juez limite en la materia, es decir, la Sala Laboral y de Seguridad Social de la Corte Suprema de Justicia. Adujo que en las sentencias del 29 de marzo de 2001, radicación 15493, 4 de noviembre de 2004, radicación 23611, 10 de marzo de 2009, radicación 35792 y del 16 de octubre de 2012, radicación 43767 esta Sala ha explicado que “sumar a las semanas cotizadas al ISS los tiempos de servicio laborados al sector público o los aportados a cajas o fondos de previsión social con el fin de que un afiliado o afiliada obtenga la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, significa incorporar a esa norma sustantiva un requisito que claramente ella no consagra aparte de que no se puede olvidar que el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 autoriza la aplicación de normas anteriores a la vigencia del régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, pero únicamente en tres aspectos puntuales, es decir, edad, tiempo de servicios o cotización y monto de la pensión, lo cual debe hacerse con respeto al principio de inescindibilidad, sin que sea posible acudir a los preceptos de la Ley 100 de 1993, salvo que se opte por este, caso en el cual también debe aplicarse pero en su integridad conforme lo establece el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 que contiene esa condición de sometimiento”.
Luego, indicó: En tal contexto jurisprudencial estructurado por el Juez límite de Seguridad Social, también deduce la Sala que la normativa sobre pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 no rige para la situación de la demandante, toda vez que resulta evidente que esa normativa no contiene una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidor o servidora pública como si acontece a partir de la Ley 100 de 1993, pero solo para las pensiones que se rigen en su integridad por esa normativa que introdujo el Sistema de Seguridad Social Integral.
De ahí, que confirmará la Sala la sentencia de primera instancia en punto del argumento de disentimiento planteado por el vocero judicial de la demandante aunque por las razones que acaban de exponerse a partir de la premisa de que las mismas satisfacen los requisitos señalados por la jurisprudencia constitucional para el apartamiento del precedente jurisprudencial, o sea el respeto del principio de transparencia y de razón suficiente para su no acogimiento.
Finalmente, en torno a la negativa del A quo de las prestaciones económicas sobre la que se discierne pero bajo los presupuestos de la Ley 71 de 1988 y del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificatorio por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en acatamiento del precedente de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de Casación 23611 del 4 de noviembre de 2004 (…), tampoco haya reparo la Corporación a esa decisión puesto que se advierte en primer lugar que en efecto la actora no conservó el régimen de transición pensional conforme lo indica el parágrafo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, puesto que al tenor de los documentos de folios 23, 25, 28, 36 y 132 del expediente, para el 29 de julio de 2005 acredita solo 693.15 semanas de cotización y tiempo aportado al sector público, densidad inferior a la 750 exigidas para ese efecto por el Acto Legislativo mencionado; y en segundo lugar porque tampoco reúne la demandante el requisito de densidad de aportaciones exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en vista de que para el año 2014, anualidad en que acredita la última cotización al sistema pensional reúne solamente 1168.12 semanas de cotización, conclusión que se deriva de las documentales atrás referidas, mientras que para dicha fecha legalmente requería legalmente para pensionarse un total de 1275 semanas aportadas, en consecuencia se confirmará la decisión de primera instancia.
1. RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por el actor y con la demanda que lo sustenta, pretende que se case la sentencia del tribunal, para que en instancia se revoque la del Juzgado, y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Para tal efecto formula un cargo, que fue replicado y que será resuelto a continuación.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, de interpretación errónea de los artículos 12 y 20 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; el literal f) del artículo 13, y el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1943; además los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. En la demostración transcribe el artículo 12 del 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, relativo a los requisitos de la pensión de vejez; luego, alude al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para indicar que existen dos interpretaciones respecto de la posibilidad de acumular tiempos de servicios laborados en entidades públicas cuando no hubiere sido efectuados los aportes a alguna Caja o Fondo de Previsión Social, con las semanas efectivamente cotizadas al ISS.
Asevera que en relación al tema surgen dos interpretaciones: (i) quienes sostienen que para poder acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, las cotizaciones debieron ser efectuadas exclusivamente al ISS; y (ii) los que plantean que es posible acumular tiempos de servicios laborados en entidades públicas con las semanas cotizadas al ISS.
Agrega que los juzgadores de instancia asumieron la primera postura, lo cual no se aviene al precedente jurisprudencial vinculante. Cita en su apoyo la sentencia C-816 de 2011 y la SU-769 de 2014 de la Corte Constitucional para concluir, que en el caso en examen, la interpretación que más se acomoda al principio de favorabilidad establecido en el artículo 53 Constitucional es la que permite acumular “los tiempos en cajas o fondos de previsión social cotizados o que debieron ser cotizados por las entidades públicas, con aquellos aportes realizados al seguro social”. 1.
RÉPLICA Afirma que para efectos del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, no es válida la sumatoria de semanas y tiempos de servicios, sino solamente se contabilizan, para el reconocimiento de la pensión, las semanas efectivamente cotizadas al ISS. Cita en respaldo de sus argumentos las sentencias de esta Sala de Casación Laboral del 4 de noviembre de 2004, 23 de agosto de 2006 y 19 de noviembre de 2007, radicaciones 23611, 27651 y 30187, respectivamente.
1. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Dada la vía de ataque escogida, no son materia de controversia, los siguientes supuestos fácticos establecidos por el Tribunal en la sentencia impugnada; (i) que la demandante nació el 24 de mayo de 1948, por lo que en principio era beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al 1 de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad;
(ii) que para el 25 de julio de 2005, solo acreditaba 693.15 semanas de cotización, esto es, menos de 750, por lo que de acuerdo al Acto Legislativo 01 de 2005, no se le extendía su régimen de transición; (iii) que para el año 2014, cuando acreditó su última cotización, solo alcanzaba 1168.12 semanas de cotización, siendo que el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 exigía 1275;
(iv) que la pasiva le negó el reconocimiento y pago de la pensión mediante Resolución GNR 182894 del 16 de julio de 2013. Planteadas así las cosas, debe la Sala resolver si el tribunal incurrió en un error jurídico al confirmar lo resuelto por el a quo que absolvió a la demandada de las pretensiones de la demanda al estimar que la demandante, no tiene derecho a la pensión de vejez del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 0758 del mismo año, por cuanto dicha normativa no contiene una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidor público.
Al respecto cabe señalar que la decisión del ad quem se acompasa con la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre el particular, en la que se ha clarificado que para acceder a la pensión de vejez regulada en el referido Acuerdo del ISS, con aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es dable sumar tiempos servidos en el sector oficial con las cotizaciones realizadas al ISS, hoy Colpensiones.
En relación a este puntual aspecto dijo la Corte en la sentencia SL032-2018, 24 ene. 2018, rad. 57571: No incurrió el sentenciador de segundo grado en error jurídico frente a las normas denunciadas, al no haber sumado, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez contemplada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, las semanas cotizadas al ISS con tiempos servidos al sector público, toda vez que el fallador simplemente se limitó a acoger la jurisprudencia sostenida actualmente por esta Corporación, según la cual no resulta procedente la contabilización entre aquéllas y éstos, por cuanto dicha normatividad no contempla tal posibilidad de manera expresa y, además, porque lo establecido en el parágrafo 1 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 solamente concierne a las prestaciones contempladas en el artículo 33 de la Ley del Sistema de Seguridad Social Integral.
En la sentencia SL16104-2014, esta Sala de la Corte sostuvo: “Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014.
Por otra parte, en punto a la posibilidad prevista en el parágrafo del art. 36 de la L. 100/1993 de acumular semanas cotizadas al I.S.S. o a cajas, fondos o entidades de previsión social con tiempos laborados en el sector oficial, esta Sala de Casación reiteradamente ha precisado que dicha disposición hace referencia a la pensión de vejez de que trata el artículo 33 de esa misma ley.
Así, por ejemplo, en sentencia CSJ SL, 4 nov. 2004, rad. 23611, reiterada CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792, CSJ SL, 17 mayo 2011, rad. 42242, CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 42191 y CSJ SL4461-2014, en torno a las dos temáticas propuestas por el recurrente esta Corporación puntualizó: El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor: ‘Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio”.
“Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a “la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo” y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.
“Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la “edad para acceder a la pensión de vejez continuará”, con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.
“Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.
“Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que “para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
“Cumple advertir que el precedentemente citado literal del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas “en los dos regímenes”, lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.
“Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.
“Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.
Este criterio ha sido invariablemente sostenido en diferentes pronunciamientos como en las sentencias SL4271-2017, SL1073-2017, SL11256-2016, SL18427-2016, SL8439-2016, SL13153-2016, SL11447-2016, SL12701-2016, SL9351-2016, SL9088-2015, SL16104-2014, entre otras. Tampoco desconoció el ad quem el principio de favorabilidad constitucional, por cuanto el juzgador no se enfrentó ante una duda respecto de dos interpretaciones de la misma norma o frente a dos normas aplicables, por el contrario, para el Tribunal resultaba clara la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a la luz de la jurisprudencia uniforme y reiterada de este órgano de cierre.
En la sentencia SL16104- 2014, sobre el punto, se señaló: La solidez de los argumentos esbozados en precedencia, acogidos a su vez por el Tribunal para fundamentar su sentencia, sirven también para precisarle al recurrente que la posible «otra» interpretación a la que alude en su demanda de casación y sobre la cual afinca la presunta vulneración del principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho (art. 53 C.N.), no tuvo la fuerza de generar en cabeza del juez colegiado una duda seria y razonable.
Por tal razón, en este caso no tiene cabida la aplicación del referido postulado. Al respecto, debe recordar la Sala que el principio de favorabilidad en la interpretación de las fuentes formales del derecho, cobra vigor en los eventos en los cuales al funcionario judicial le surge una duda en torno a diversas interpretaciones razonables de una o varias disposiciones normativas, lo cual implica que debe optar por aquella que más favorezca al trabajador.
Ahora bien, esa duda debe tener las siguientes condiciones: (i) le debe surgir a el Juez, lo que significa que «si para él no existe, así la norma permita otras interpretaciones, no es obligatorio su empleo» (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662), y no «está compelido a aceptar las interpretaciones que propongan las partes» (CSJ SL, 26 jul. 2011, rad. 39098);
(ii) debe tener el carácter de seria y objetiva, desde el punto de vista de la fundamentación de las interpretaciones y su firmeza, pues de modo alguno el principio de favorabilidad puede servir de patente de corso para que las posiciones jurídicas sólidas, cedan ante las más débiles. En este contexto, en el sub examine, por las razones de derecho expuestas en líneas precedentes, fue que el Tribunal desestimó la interpretación propuesta por el demandante al encontrar la suya más poderosa y ajustada al ordenamiento jurídico, lo cual de cara a su autonomía en la interpretación de la ley, es perfectamente válido, sin que por esa razón pueda predicarse vulneración al principio in dubio pro operario.
Además de lo dicho, resulta innegable que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 sí previó la posibilidad de tener en cuenta las semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, así como el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o el servido a empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de su pensión y el número de semanas cotizadas a cajas del sector privado que tuvieren a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, pero para ello, de conformidad con el artículo 288 de la citada ley, resulta indispensable que el afiliado se someta a la aplicación integral de las disposiciones del nuevo sistema, sin que le sea dable acudir para estos efectos al régimen de transición del artículo 36 de dicha normatividad.
En ese contexto, es claro que el juzgador de segundo grado no incurrió en el error jurídico que se le endilga. En adición, advierte la Sala que de conformidad con el criterio jurisprudencial consignado en la sentencia SL 4457-2014, 26 mar. 2014, rad. 43904, sería del caso examinar el tema de la sumatoria de las semanas cotizadas al ISS con los tiempos de servicio públicos desde la perspectiva de la norma que resultare aplicable al asunto en controversia, que en el caso particular de la actora, sería la Ley 71 de 1988 o el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, sin embargo, frente a tal tópico se pronunció el juzgador de segundo grado y llegó a la misma conclusión absolutoria, y sobre la cual la censura no hizo reparo alguno. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente.
Se fijan las agencias en derecho en la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000.OO) mcte. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 15 de abril de 2015 por el Tribunal Superior de Manizales, dentro del proceso ordinario laboral que promovió MORELIA GALLO DE RODRÍGUEZ contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).
Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Morella Gallo de Rodríguez Demandado: Colpensiones Radicación: 71566 Magistrado Ponente: Luis Gabriel Miranda Buelvas Tal como lo manifesté en la sesión en que debatimos el asunto, con todo respeto reitero que, la argumentación de la sentencia esta desenfocada.
Recordemos que una de las razones fundamentales de la sentencia controvertida consistió en que el demandante perdió el régimen de transición, puesto que al 29 de julio de 2005 acreditó 693.15 semanas, densidad inferior a las 750 exigidas por el Acto Legislativo 01 de 2005 a esa fecha. De esta forma, si el demandante no tenía un régimen anterior del cual pudiese legítimamente derivar un derecho, su argumento en casación consistente en que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 es factible acumular cotizaciones al ISS y tiempos públicos, cae al vacío. Por ello, la Sala ha debido indicar en el fallo que el ataque en casación era incompleto e ineficaz, porque el Tribunal dio por demostrado que no le era aplicable el citado acuerdo.
Lo anterior hubiese sido suficiente para desestimar el cargo. Sin embargo, el fallo de manera apresurada se aventuró a reiterar la jurisprudencia mayoritaria, según la cual no es posible la acumulación pretendida por el recurrente bajo la égida del Acuerdo 049 de 1990, sin percatarse de que el accionante no podía invocar esta normativa porque perdió el régimen transicional.
Ahora, como de todas formas la sentencia acudió a una línea jurisprudencial –que no debió evocar- y frente a la cual disiento, me veo la obligación de recordar mi posición frente a ella. En efecto, en numerosos votos disidentes he manifestado que, en mi criterio, es procedente con arreglo al Acuerdo 049 de 1990 acumular las semanas laboradas en el sector público –y no cotizadas- con las aportadas al Instituto de Seguros Sociales.
Por ejemplo, en el salvamento a la sentencia SL15489-2017, a cuyo contenido me remito, expuse: En efecto, el régimen de transición pensional fue establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con el objetivo de proteger las expectativas legítimas de las personas que estaban cerca de adquirir su derecho pensional según la normativa anterior, que les era más favorable que la nueva.
Así se consagró en favor de este grupo poblacional un privilegio justificado en el cambio abrupto de las normas pensionales, en virtud del cual los aspectos relativos a la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas, y el monto, previstos en el régimen anterior, se conservarían, pero «las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley».
Por lo tanto, el régimen de transición, contrario a lo que podría pensarse, no es un mecanismo que garantice a plenitud la vigencia ultraactiva de las disposiciones de los estatutos pensionales anteriores, sino solo algunos de sus elementos, específicamente la edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto, todo lo demás está sometido al imperio de la Ley 100 de 1993.
Si lo anterior es claro, debemos entonces colegir que la forma de computar o establecer el número de semanas se rige por lo dispuesto en el literal f) del artículo 13, el parágrafo 1º del artículo 33 y el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones que permiten expresamente la suma de tiempos públicos, hayan sido o no objeto de aportes a cajas, fondos o entidades de previsión social.
En efecto, tanto el literal f) del artículo 13 como el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuyos textos reflejan una misma proposición normativa, señalan que para el reconocimiento de las pensiones se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
A su turno, el parágrafo 1 del artículo 33 del mencionado estatuto de seguridad social, también le concede validez para efectos del cómputo de semanas, a los tiempos laborados como servidores públicos. Por lo demás, está acorde con los fines del sistema general de pensiones esta lectura, habida cuenta que la Ley 100 de 1993, cimentada sobre la idea de que el trabajo humano es un pilar fundamental del sistema de protección social, le concedió validez a todos los tiempos laborados, sin distinciones fundadas en la clase de empleador (público o privado) a la que se prestaron los servicios, la entidad de previsión a la que se realizaron los aportes o si los tiempos efectivamente laborados no fueron cotizados.
El trabajo humano, desplegado en favor de un empleador público o privado, realizado en un tiempo determinado, se traduce en semanas pensionales, válidas para efectos pensionales. El planteamiento anterior, no es una novedad surgida de la noche a la mañana; ya en pronunciamientos anteriores, esta Corporación había empezado a madurar el criterio de la posibilidad de acumular, en favor de los beneficiarios del régimen de transición, las semanas trabajadas en el sector público no cotizadas a una caja, fondo o entidad de previsión social, con las cotizaciones efectuadas al ISS.
Así, en sentencia SL4457-2014, se marcó un hito en la materia, al sostenerse que a la luz de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988 era posible la acumulación referida, para lo cual se adujo: Posteriormente, ya en vigencia de la Constitución Política de 1991 el legislador no desconoció los motivos que dieron origen a la llamada pensión por aportes, de modo que al establecer el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, igualmente consagró la posibilidad de acumular para efectos pensionales los tiempos de servicios y de cotizaciones acumulados en uno y otro sector, tanto en el régimen de prima media con prestación definida así como en el de ahorro individual con solidaridad.
En punto al tema que ahora ocupa la atención de la Sala, para el primero de los regímenes dispuso el legislador en el parágrafo primero del artículo 33 ibidem, en inequívoca conexidad con el artículo 13 de la misma normativa, que “[p]ara efectos del cómputo de las semanas (…) se tendrá en cuenta: (…) b. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados”.
Recuérdese que el literal f) del citado artículo 13 consagra que, “[p]ara el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio”.
En este orden de ideas, podría aseverarse que, a diferencia de los regímenes anteriores, la Ley 100 de 1993 tuvo un efecto homogeneizador, traducible en la posibilidad de convalidar todos los tiempos laborados, lo cual, se hace extensivo a los beneficiarios del régimen de transición, no solo porque a ellos les aplica en su plenitud las reglas del sistema general de pensiones, salvo en los tres ítems ya indicados, sino también porque estas personas eran las que sufrían las consecuencias de la legislación preexistente, caracterizadas por la dispersión de regímenes y responsabilidades, donde algunas semanas eran desechadas o reputadas como no válidas para pensión. Precisamente, en aras de materializar la idea de que el trabajo humano cuenta en la seguridad social, la Ley 100 de 1993 previó sendos instrumentos de financiación, como los cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales, que permiten portar y hacer valer las semanas de trabajo para efectos del reconocimiento y pago de las prestaciones pensionales.
A lo anterior cabe agregar que los beneficiarios del régimen de transición, al igual que los que no lo son, son afiliados del sistema de pensiones, que, valga recordar, es un sistema único y universal, de manera que no hay motivos para negarles el derecho de portabilidad de sus semanas efectivamente laboradas, independientemente de que su empleador público no las hubiera cotizado al ISS o a otra caja o entidad de previsión social.
Es, en esta dirección, que debe comprenderse el parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras cosas, porque es inusual que un inciso incorporado en un precepto que regula temáticamente un asunto, en este caso, el régimen de transición, no se refiera a la materia reglamentada sino a otra. Con todo, si alguna duda interpretativa insalvable subsistiere en torno al alcance del parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ella tendría que resolverse en favor del trabajador, según lo ordena el principio de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Constitución Política.
Ha dicho esta Corporación que el principio de favorabilidad, en su vertiente hermenéutica, supone la existencia de dos interpretaciones sólidas contrapuestas (CSJ SL16794-2015 y SL11233-2016). Significa esto que no es cualquier colisión interpretativa la que da lugar a aplicar la favorabilidad, sino aquella originada a partir de dos o más interpretaciones firmes y bien fundamentadas, que ponen al juez en una situación bastante complicada.
En el sub examine la suscrita advierte que están enfrentadas dos posiciones interpretativas, una que sostiene que a la luz del Acuerdo 049 de 1990 solo es posible sumar semanas cotizadas exclusivamente al ISS –acogida por la mayoría de los magistrados-, y otra que defiende el criterio de que son convalidables todas las semanas laboradas en el sector público, hayan sido o no cotizadas a cajas o entidades a previsión social.
Las dos, se exhiben persuasivas y materialmente bien argumentadas, de suerte que, si alguna duda u objeción quedara acerca de cuál de las dos posturas es la que debe acogerse, habría que optarse por la más favorable. Adicionalmente, con esta nueva línea de pensamiento se satisface el principio pro homine o pro persona, que se desprende de los artículos 1 y 2 de la Constitución Política y los artículos 5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos, en virtud del cual los jueces están en la obligación de preferir la interpretación que más desarrolle los derechos fundamentales del ser humano. Por todo lo dicho, considero que sí es posible para efectos de obtener la pensión por vejez prevista en el Acuerdo 049 de 1990, contabilizar las semanas laboradas en el sector público, sufragadas o no a una caja, fondo o entidad de previsión social.
Todos los tiempos laborados, sin distinción al tipo de empleador o si fueron objeto de aportes a pensión o no, son válidos para efectos pensionales. En los anteriores términos, aclaro mi voto. Fecha ut supra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada 1 20 SCLAJPT-10 V.00