Radicación n.° 67594 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4167-2019 Radicación n.° 67594 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARTHA MORENO AYALA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 5 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, proceso al que fue vinculada ZOILA AYALA DE CÓRDOBA como litisconsorte necesaria I.

ANTECEDENTES Martha Moreno Ayala, aduciendo su condición de compañera permanente, demandó a la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom, con el fin de que sea condenada al reconocimiento y pago del « 50% » del valor de la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento del señor Erasmo Córdoba, hecho ocurrido el 20 de enero de 2008, así como la indexación de las condenas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas.

Como fundamento de sus peticiones, manifestó que « en forma real, legal, legítima, publica, notaria e ininterrumpida » convivió con el señor Erasmo Córdoba durante 35 años y hasta el momento de su deceso, hecho ocurrido el 20 de enero de 2008; que fruto de esa unión procrearon tres hijas; que fue afiliada como beneficiaria al sistema de seguridad social en salud; que el 28 de mayo de 2003, ante la comisaria de familia adscrita a la Alcaldía de Popayán la accionante y su compañero permanente celebraron un acuerdo conciliatorio, en el cual se hace constar de la existencia de una relación marital por más de 30 años, y si bien « deja entrever que tales compañeros permanentes tuvieron sus problemas », también da cuenta de que tenían la firme intención de superarlos; además que si el fallecido en los últimos meses fue trasladado a un lugar diferente al de residencia de la demandante, ello obedeció a que ésta fue incapacitada, lo que le impedía suministrarle el cuidado y atención que su compañero requería. Adujo que solicitó a la demandada Caprecom la pensión de sobrevivientes, prestación que le fue negada a través de la Resolución 1462 del 14 de julio de 2008 y, en su lugar, le fue concedida a la esposa Zoila Ayala de Córdoba, determinación que fue confirmada mediante acto administrativo 25542 del 2 de diciembre de 2008; y que « entre el señor ERASMO CÓRDOBA y la señora ZOILA AYALA DE CÓRDOBA, hubo una relación comercial o mercantil debido a la tienda y panadería que compartieron como amigos […] en asocio de su exesposa, amiga y socia, señora ZOILA AYALA DE CÓRDOBA».

La Caja de Previsión Social de las Comunicaciones -Caprecom, en su escrito de contestación a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, reconoció que negó la pensión de sobrevivientes solicitada por la accionante, prestación que fue concedida a Zoila Ayala de Córdoba; y frente a los restantes supuestos fácticos adujo que no le constaban, que no eran ciertos o que correspondían a « un trámite procesal ».

Como excepción previa propuso la de falta de competencia; y como de fondo las de inexistencia del derecho invocado y la innominada. Como fundamento de su defensa, expresó que la demandante no acreditó que convivió con el pensionado fallecido durante los cinco años anteriores al fallecimiento. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, en su escrito de contestación a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, manifestó que unos no le constaban y que otros no eran tales. Propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada. En su defensa adujo que la pensión de sobrevivientes solicitada, era un asunto que estaba a cargo de Caprecom, entidad que contaba con autonomía administrativa y financiera y, por tanto, no dependía del Ministerio accionado.

El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, a través de proveído del 17 de enero de 2013, resolvió « INCLUIR dentro de la parte demandada a la señora ZOILA AYALA DE CORDOBA», quien viene disfrutando la pensión de sobreviviente aquí reclamada. Zoila Ayala de Córdoba, al dar respuesta al libelo genitor, se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó lo resuelto por Caprecom en los actos administrativos que resolvieron las solicitudes elevadas tendientes al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y que la señora Martha Moreno Ayala convivió con el señor Erasmo Córdoba, pero precisó que dicha unión finalizó en el año 2003, por ello en calidad de cónyuge era la verdadera beneficiaria de la pensión; y de los restantes supuestos fácticos manifestó que no eran ciertos.

Como excepciones propuso las de inexistencia del derecho, carencia de acción, falta de requisitos formales de la demanda, prescripción y la innominada. Como razones de su defensa, expuso que contrajo matrimonio con el señor Erasmo Córdoba, con quien convivió en forma permanente durante los últimos cinco años anteriores a su deceso; que la sociedad conyugal se mantuvo vigente y que si bien la señora Martha Moreno Ayala también vivió con el finado, tal vínculo finalizó en el año 2003, data en la cual « decidió terminar con ésta relación y estabilizar su relación con su esposa, misma estabilización que perduró hasta el año 2008, fecha de su deceso tiempo en el cual recibió cuidado, protección, abrigo y compromiso […] en el domicilio y residencia de la sociedad conyugal».

En audiencia celebrada el 11 de julio de 2013, el Juzgado de conocimiento declaró no probada la excepción previa de falta de competencia propuesta por la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom y dispuso continuar con el trámite del proceso. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Popayán, mediante sentencia proferida el 11 de julio de 2013, absolvió a la parte demandada de la totalidad de las pretensiones formuladas en su contra por la demandante; ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en el evento en que no fuera recurrida la decisión; e impuso costas a cargo de la actora y a favor de la Caja Nacional de Previsión Social de Comunicaciones –Caprecom y Zoila Ayala de Córdoba.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante fallo del 5 de marzo de 2014, confirmó la decisión de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem manifestó que el problema jurídico a resolver se contraía en establecer si la accionante reunió los requisitos que contemplaba el artículo 47 de la Ley 100 del 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que es la disposición vigente para el momento del deceso del pensionado, para ser acreedora al porcentaje de la pensión de sobrevivientes que reclama en 50% bajo su supuesta condición de compañera permanente del fallecido Erasmo Córdoba, porque el otro 50% correspondería a la esposa.

Al efecto, indicó de forma preliminar que la accionante, teniendo la carga de la prueba, no acreditó la convivencia en los términos que prescribe la referida norma. Sobre el particular, aludió al contenido del citado artículo 13 de la Ley 797 de 2003 y a las diferentes hipótesis que allí se contemplan, y resaltó que no era objeto de discusión lo siguiente: i) que Erasmo Córdoba falleció el día 20 de enero de 2008, quien al momento de su deceso se encontraba disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por Caprecom; ii) que la accionante Martha Moreno Ayala y la litisconsorte necesaria Zoila Ayala de Córdoba solicitaron, alegando la calidad compañera permanente y cónyuge del causante, respectivamente, la pensión de sobrevivientes; y iii) que por medio de la resolución 1462 del 14 de julio de 2008, Caprecom reconoció dicha prestación, en su totalidad, a la cónyuge supérstite.

Luego, el ad quem expresó que la convivencia efectiva es un requisito para acceder a la pensión, resaltando que de existir de forma simultánea, la prestación se debe dividir en proporción al tiempo de duración. Después descendió al estudio del haz probatorio para lo cual enlistó algunas de las pruebas allegadas por la parte demandante, tales como declaraciones extrajuicio, constancia de afiliación a salud y certificación expedida por el presidente de la junta de acción comunal del barrio Los Hoyos; destacando la Colegiatura que algunas de esas probanzas no fueron ratificadas en primera instancia, de conformidad con el numeral segundo del artículo 229 del CPC.

No obstante lo anterior, el Tribunal arguyó que como en la segunda instancia se practicaron algunas pruebas, era procedente su valoración; en dicho sentido adujo que si bien la demandante indicó que convivió con el señor Erasmo Córdoba, ella confesó que se separaron por problemas familiares, lo cual ocurrió en el año 2005 y 2006, momento en el cual el causante se fue a vivir donde su cónyuge a la casa que estos tenían, lugar donde permaneció hasta su deceso; de allí que coligió que fue la misma actora quien confesó «la ruptura del vínculo marital », desde « 3 años atrás al fallecimiento », situación que fue corroborada por la cónyuge demandada Zoila Ayala de Córdoba.

Aludió a lo manifestado por algunos testigos, tales como Libia Yolanda Álvarez, Noé Díaz Sarria, Nubia Nereida Sarria, Segundo Horacio Mueses Córdoba, Edna Roció Córdoba Moreno y María Isabel Botello Gordillo; y sostuvo que a partir de tales probanzas se desprendía que no era cierto lo aducido en la demanda inicial, respecto a que fue por razones de salud que la accionante trasladó a su compañero permanente a otro lugar de residencia, pues la « verdad que surge el proceso» es que los compañeros permanentes se separaron tres años antes del deceso del pensionado, quien se fue a vivir a la casa que tenía con su cónyuge, lo que muestra que hubo una « verdadera ruptura del vínculo », tal «como se desprende de las declaraciones de testigos y de la propia confesión de la demandante».

Resaltó el ad quem que si bien después de dicha separación el finado le ayudó económicamente a la accionante, ello no implica la recomposición del vínculo que los había unido, pues tal proceder podía tener diferentes causas, como lo es la generosidad, el agradecimiento o la mera liberalidad. Destacó que no estaba acreditada la convivencia en los últimos cinco años de vida del pensionado, que permitiera a la demandante acceder a la pensión deprecada bajo la condición de compañera permanente, sin que tampoco obre una « causal » exculpatoria de esa ausencia de convivencia, pues no quedó acreditado que realmente fue por motivos de salud que cesó la convivencia efectiva y bajo el mismo techo, en tanto las causas de la separación de los compañeros fueron otras, como los conflictos familiares, tal como lo confesó la actora en su declaración de parte y se ratifica con lo dicho por algunos los testigos.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y en su lugar se acceda a la totalidad de las súplicas presentada por la demandante.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de infringir la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, « en relación con los artículos 42 y 48 de la Ley 100 de 1993, 61 del C. de P. L, artículos 42 y 48 de la Constitución Nacional, y las Sentencias C-1035 de 2008;

T-190 de 1993; T-932 de 2008; T-197 de 2010; T-485/11; T-1097 de 2007; T-932 de 2008; T-1028 de 2010; T-301 de 2010, proferidas por la H. CORTE CONSTITUCIONAL », lo anterior en razón a que se torna necesario « armonizar el contenido de las normas denunciadas como interpretada erróneamente, con criterios de equidad y justicia, lo que implica un estudio particular en estos eventos extraordinarios, para determinar en qué casos se accede a la pensión de sobrevivientes».

En el desarrollo del cargo, el censor comienza por transcribir el contenido de algunas de las disposiciones que enlistó en la proposición jurídica, junto con fragmentos de las sentencias a las que allí aludió; hace mención a su vez a las decisiones CSJ SL, 31 ag. 2010, rad. 39464 y SL, 24 ene. 2012, rad. 41637 y reproduce lo dicho por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia en providencia CSJ SL, 24 en. 2012, rad. 41637.

A partir de lo anterior asevera que « se concluye que la sentencia del Tribunal, es violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 13, literal b) inciso tercero de la Ley 797 de 2003 » y que, por consiguiente « el CARGO UNICO, está llamado a prosperar». Luego, en un acápite que denominó « IDENTIFICACION Y DEMOSTRACION DE LOS ERRORES COMETIDOS Y SU TRASCENDENCIA EN EL FALLO IMPUGNADO », expone que en el fallo de segundo grado, el Tribunal se « apartó del acervo probatorio contenido en documentos públicos y privados, prueba testimonial y prueba de confesión rendida bajo la gravedad del juramento por la señora ZOILA AYALA MORENO DE CORDOBA », situación que dio lugar a la « no aplicación de las normas rectoras que constituyen la columna vertebral del debate judicial de fondo, desconociéndole de tal manera los derechos constitucionales y legales adquiridos » por la accionante, a quien le asiste derecho al reconocimiento de las pretensiones solicitadas en la demanda inicial.

Alude a los argumentos del ad quem para confirmar la decisión absolutoria de primer grado, junto con lo manifestado por el magistrado que salvó el voto frente a esa determinación; y a renglón seguido asevera que el hecho de haber trasladado por motivos de salud al señor Erasmo Córdoba de donde convivía con su compañera a otro lugar «no desnaturaliza la ayuda mutua, el afecto y cariño prodigado entre los compañeros permanentes, el vínculo familiar jamás se perdió, pues precisamente en pro de la salud y cuidado que le brindaron al causante hasta el último instante de su vida fue que hubo de residenciarse en la otra morada, sin que dejaran el hogar original».

Afirma que « Esta premisa, se encuentra probada a través de las declaraciones extra juicio rendidas bajo juramento ante la Notaría 3a de Popayán, por las siguientes personas: LIBIA YOLANDA ALVAREZ SANCHEZ, NUBIA NEREIDA SARRIA LARRARTE (ACTA 4819), MARTHA MORENO AYALA (ACTA 4832), y MARTHA ISABEL Y EDNA ROCIO CORDOBA MORENO (Acta N° 4855)», pues con ellas se «prueba en forma fehaciente sobre la unión marital de hecho que llevaron por más de 35 años los señores ERASMO CORDOBA Y MARTHA MORENO AYALA […] con excepción de los últimos meses », situación que es corroborada con la copia de la « certificación » rendida por el señor Fernando Ruiz, debidamente autenticada el 10 de marzo de 2008 ante la Notaría Primera de Popayán, con copia de la historia clínica del señor Erasmo Córdoba y el derecho de petición que elevaron a Saludcoop, la demandante Martha y su hija Edna Rocío Córdoba Moreno de fecha 9 de enero de 2008.

Indica que la « ruptura parcial habida entre los compañeros permanentes se depuró desde el momento en que la señora MARTHA MORENO AYALA, una vez se recuperó de su cirugía regresara al lado de su compañero ERASMO CORDOBA, hasta el día de su deceso acaecido el 20 de enero de 2008 en la ciudad de Popayán, pues de los testimonios se deduce la existencia de una unión marital real y efectiva ».

Manifiesta que el Juez Colegiado, « al infringir la normatividad indicada», desconoció el derecho de la demandante a obtener el reconocimiento y pago de su pensión de sobrevivientes «en el 50% que solicitó», máxime que la interrupción de la convivencia obedeció a causas ajenas a la actora, quien le «prodigó verdadero afecto, respeto, ayuda mutua, socorro, auxilio hasta el último minuto de su existencia».

Añade que la accionante como compañera tiene derecho a la pensión de sobrevivientes, la que se debe otorgar en un 50%, ya que la otra beneficiarla es la cónyuge Zoila Ayala de Córdoba, por cuanto no hubo disolución y liquidación de la sociedad conyugal, a pesar de haberse separado de hecho de su esposo por el término de 35 años y con quien no tuvo vida marital, no procrearon hijos y no existió entre ellos el verdadero concepto de familia, aunado a que, contrario a lo concluido por el ad quem, la convivencia no es un presupuesto necesario para la « adquisición del derecho a la pensión de sobrevivientes, porque lo que consigna de manera diamantina el literal b) inciso 3° del artículo 13 de la Ley 797 de 2003, es que, aunque no exista vida en común entre los compañeros permanentes, si se mantiene la relación de convivencia y de familia, la pensión de sobrevivientes, es procedente».

LA RÉPLICA La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, quien sustituyó a la demandada Caja de Previsión Social de Comunicaciones Caprecom, solicita que se desestime el cargo, por cuanto lo aducido por la censura se asemeja a un alegato de instancia, en el cual lo que se reprocha es la valoración efectuada por el Tribunal de unos medios de prueba, proceder que no guarda relación ni congruencia con la vía seleccionada para dirigir el ataque, que lo fue la directa o del puro derecho.

CONSIDERACIONES La Sala comienza por recordar que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que de no cumplirse conduce a que el recurso extraordinario resulte inestimable imposibilitando el estudio de fondo de los cargos.

Igualmente, en numerosas ocasiones ha dicho esta Corporación, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que la labor de la Corte, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia con el objeto de establecer si el Tribunal de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicarlas para rectamente dirimir el conflicto.

Visto lo anterior, encuentra la Corte que el planteamiento y desarrollo del cargo contiene algunas deficiencias orden técnico, que comprometen su prosperidad, y que no es factible subsanarlos por virtud del carácter dispositivo del recurso de casación, como procede a explicarse a continuación. 1. En el único cargo propuesto, la censura realiza una mixtura inapropiada, pues mezcla la senda directa con la de los hechos, ya que pese a que dice atacar la sentencia recurrida por ser « VIOLATORIA EN FORMA DIRECTA POR INTERPRETACIÓN ERRÓNEA DE LA LEY SUSTANCIAL NACIONAL», lo cierto es que parte fundamental del reproche versa sobre la valoración probatoria efectuada por el ad quem, al punto que sostiene que el Tribunal « se apartó del acervo probatorio », por desconocer, según el impugnante, lo que muestran las pruebas documentales arrimadas al proceso.

En efecto, el discurso demostrativo del recurrente recae sobre la supuesta existencia de probanzas suficientes para acreditar la convivencia de la demandante con el señor Erasmo Córdoba, y concretamente su reproche lo eleva en que el Tribunal no hubiera advertido que con las declaraciones extrajuicio allegadas, la certificación expedida por el presidente de la junta de acción comunal del barrio Los Hoyos de Popayán, como también, la historia clínica del señor Erasmo Córdoba y un derecho de petición que elevó la accionante ante –Saludcoop, se demostraba que la promotora del proceso convivió con el pensionado fallecido por más de 35 años; aspectos estos que remiten necesariamente al análisis de los elementos probatorios arrimados al juicio y que, por ser extraños al sendero de ataque seleccionado, no pueden ser examinados por la Sala.

Lo anterior constituye una inexactitud, puesto que en el ataque amalgama ambos caminos de violación de la ley que son excluyentes, por razón de que el ataque, que se orientó por vía directa, supone la conformidad de quien recurre con los hechos deducidos por el sentenciador como fundamento de su decisión, de modo que la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio una acusación por la senda indirecta, los razonamientos deberán dirigirse a criticar la valoración probatoria, debiendo ser su formulación diferente y por separado, por tanto, no resulta posible que una misma demostración sirva de soporte para edificar un ataque por la vía jurídica y a su vez por la de los hechos, dado que cada uno de dichos senderos tienen unas condiciones propias.

En ese orden de ideas, si el recurrente disentía tanto de las premisas de orden fáctico como de contenido jurídico, el ataque lo debió hacer de forma separada y con argumentos diferentes y que guardaran plena correspondencia con el sendero elegido, pero no mezclar argumentos fácticos con jurídicos en un mismo cargo, como sucede en esta oportunidad. 2.

Si por la sustentación del ataque se entendiera que se dirige por la senda de los hechos, debe recordar la Sala que le correspondía al censor acreditar de manera razonada la concreta equivocación en que incurrió la Colegiatura en el análisis y valoración de los medios de convicción y su incidencia para destruir las conclusiones de la sentencia impugnada, que lo llevaron a dar por probado lo que no está demostrado y a negarle evidencia lo que sí lo está, yerros que surgen a raíz de la equivocada valoración o falta de apreciación de la prueba calificada, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial y la inspección judicial.

En el presente asunto, se observa que el desarrollo del ataque también es inadecuado a la luz de lo dispuesto en el literal b) del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS, según el cual debe expresarse «qué clase de error se cometió», ya que el recurrente no precisa los yerros fácticos que se pudieron presentar, es así que no propone en específico algún desatino con el carácter de ostensible y manifiesto; y tampoco indica con claridad si las probanzas a las que de forma genérica alude en el cargo, fueron indebidamente valorados por el Tribunal o dejadas de apreciar y, menos aún, se ocupa de explicar lo que estas muestran, contrario a lo decidido en la segunda instancia. Puestas así las cosas, se observa que el casacionista no cumple con la carga ineludible, propia de este tipo de ataque, consistente en indicar de manera concreta los errores de hecho que presuntamente cometió el Tribunal sobre esos medios de convicción; explicar por qué dichas falencias tendrían las condiciones características de un yerro protuberante y manifiesto; así como identificar los raciocinios equivocados que habrían propiciado su comisión y cuál habría sido su incidencia frente a lo decidido en segunda instancia. Sobre este preciso asunto en la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL544-2013, esta Corporación señaló: Como es suficientemente sabido, cuando la violación de la ley sustancial se pretende derivar de la mala valoración de las pruebas, debe el impugnante, si quiere que su acusación quede debidamente fundada, exponer en forma clara lo que la prueba acredita y en qué consiste la errónea apreciación del juzgado; demostración que debe hacer mediante un análisis razonado y crítico de los medios probatorios, confrontando la conclusión que se deduzca de este proceso intelectual de argumentación con las conclusiones acogidas en la resolución judicial.

Esta tarea de razonamiento que incumbe exclusivamente a quien acusa la sentencia, implica para él hacerle ver a la Corte la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal. Si el impugnante omite llevar a cabo esta confrontación, la Corte no puede suplir su omisión y deducir el error evidente que pueda tener el efecto de desquiciar los soportes de la sentencia, que, es igualmente sabido, llega al recurso amparada con la presunción de legalidad y acierto que debe ser plenamente destruida por quien pretenda su casación. Ciertamente, cuando se acude a esta vía de ataque, resulta necesario que el censor acredite que el funcionario judicial se alejó de forma ostensible de la realidad objetiva de las pruebas calificadas, por arribar a conclusiones contraevidentes o carentes de cualquier fundamentación; pese a ello, en este asunto, la actividad demostrativa del casacionista se contrajo, como ya se dijo, a la mención individual de algunas pruebas recopiladas, tales como: la historia clínica, un derecho de petición, unas declaraciones extrajuicio, la certificación expedida por el presidente de la junta de acción comunal del barrio Los Hoyos de Popayán y aludió a los testimonios, sin ni siquiera identificarlos ni tampoco precisó a la Sala en qué foliatura del expediente se encuentran tales probanzas, colocando a la Corte en una labor que no le corresponde en sede de casación, precisamente por lo técnico y riguroso del recurso extraordinario, y a partir de ello limitarse a afirmar que está acreditada la convivencia « por más de 35 años los señores ERASMO CORDOBA y MARTHA MORENO AYALA », pero sin evidenciar a través de un proceso lógico y racional en qué consistió el error del Tribunal en la valoración de esas probanzas.

Frente al tema, en providencia CSJSL4734-2017, esta Sala precisó que: Tratándose de la vía indirecta, en la que se reprochan falencias fácticas, el censor está obligado a señalarle a la Corte cuáles fueron esas deficiencias y por qué causas o caminos llegó a esos errores; es decir, ha de señalar qué pruebas dejó de examinar el fallador o cuáles las valoró, pero de manera equivocada, y cómo esa apreciación incidió en la decisión final.

De allí que no baste con reseñar algunos medios probatorios y calificarlos de mal valorados, sino que es indispensable, decir qué se extrae de ellos, qué infirió el Tribunal y cómo ello es contrario a la realidad. Es claro, entonces, que el cargo así planteado resulta insuficiente e incompleto, porque si bien distinguió algunos elementos de convicción, olvidó contraponer o contrastar lo que materialmente esas probanzas expresan con lo que respecto de ellas dedujo o debió inferir el juzgador de segunda instancia. Ello sin dejar de lado que tenía el deber de denunciar como atacar todos y cada uno de los soportes probatorios sobre los cuales se edifica la sentencia recurrida, lo cual no hizo, pues dejó libre de crítica la valoración probatoria que hizo el sentenciador de la alzada de los testigos, en concreto de Libia Yolanda Álvarez, Noé Díaz Sarria, Nubia Nereida Sarria, Segundo Horacio Mueses Córdoba, Edna Rocío Córdoba Moreno y María Isabel Botello Gordillo; y la confesión de la propia demandante, quien, según lo sostuvo el Tribunal, reconoció que no convivió con el actor en los últimos tres años de vida del pensionado, medio de convicción que ni siquiera denunció, pese a que fue soporte fundamental de la decisión de segunda instancia. Así las cosas, el ataque no pasa de ser un simple alegato de instancia, ajeno a la naturaleza de este recurso extraordinario, pues la tarea del censor se circunscribió a ofrecer unas conclusiones inconexas y aisladas del acervo demostrativo recopilado en el plenario, pero sin exponer de forma clara y suficiente, a través de argumentos sólidos y concretos, lo que las pruebas muestran, confrontando las premisas fácticas a las que arribó el Tribunal.

Ahora bien, si eventualmente la Sala extrajera como supuesto yerro fáctico lo afirmado por la censura a lo largo del desarrollo de la acusación, consistente en que la demandante convivió con el señor Erasmo Córdoba durante el tiempo requerido para ostentar la condición de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, lo cual no advirtió el Tribunal, y emprendiera la Sala la búsqueda de los probanzas a las cuales tangencialmente mencionó, con los escasos datos citados en el cargo, lo cierto es que los medios de convicción a que alude de forma genérica no dan cuenta de esa situación, tal como pasa a explicarse: - Historia clínica del señor Erasmo Córdoba.

Tal probanza, a juicio de la Corte, nada revela sobre la convivencia efectiva de la accionante y el causante durante el tiempo que exige el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, habida cuenta que solo muestra un aspecto puntual y es el estado de salud del mencionado Erasmo Córdoba; situación que es insuficiente para colegir la existencia de una comunidad de vida entre la pareja o de algún tipo de vínculo afectivo, de comunicación, solidaridad y ayuda mutua que permitiera considerar que se satisfizo el tiempo mínimo de convivencia, y por ende no es dable darle el alcance probatorio que persigue la censura. - Derecho de petición. Este documento, como lo expone el censor, fue elaborado por la propia accionante y hace relación a una solicitud elevada a la EPS Saludcoop tendiente a obtener « la valoración y manejo en casa del señor ERASMO CORDOBA»; luego, en ese orden de ideas, es claro que el mismo, para los fines que persigue el recurrente, esto es, demostrar la convivencia efectiva, carece de fuerza persuasiva, en la medida que ello equivaldría a avalar que la parte interesada cree su propia prueba acorde a sus intereses.

Sobre dicho tópico, la Sala en sentencia CSJ SL, 4 sep. 2002, rad. 16168, indicó que «el documento en que se expresa por una de las partes la ocurrencia de un hecho que le favorece, no es prueba de su existencia, porque ello iría contra el principio según el cual la parte no puede fabricar su propia prueba», y en sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 31637, se expuso «[..]no se puede soslayar lo que antaño ha sostenido esta Corporación en torno a que a ninguna de las partes le es dable producir sus propias pruebas, es decir, que la parte que hace una declaración de un hecho que lo favorece, no puede pretender en el proceso hacerlo valer en su propio beneficio».

Sin perjuicio de lo anterior, debe resaltar la Corte, que tal probanza por si sola tampoco tiene la vocación de acreditar que la demandante convivió con el citado Erasmo Córdoba, en la medida que, como se dijo, únicamente lo que aparece en ese derecho de petición es una solicitud a una EPS, aunado a que se señala como lugar de residencia del paciente un lugar diferente al registrado por la actora en su demanda inaugural.

En ese orden de ideas, la solicitud elevada por la accionante es insuficiente para tener por demostrada una convivencia de mínimo cinco años previos al fallecimiento y mucho menos determinar que vivieron juntos bajo el mismo techo, como tampoco en qué lapso exactamente se presentó la supuesta convivencia. · Testimonios, declaraciones extrajuicio y certificación expedida por el presidente de la junta de acción comunal del barrio Los Hoyos de Popayán. El artículo 7º de la Ley 16 de 1969, que modificó el 23 de la Ley 16 de 1960, establece que el error de hecho será motivo de casación laboral, siempre y cuando provenga de « falta de apreciación o apreciación errónea de un documento auténtico, de una confesión judicial o de una inspección ocular », hoy judicial, es decir, de pruebas que la jurisprudencia ha denominado como « calificadas ».

Lo que significa que, respecto de otras, no es posible realizar un estudio de fondo, a menos que se demuestre un error protuberante proveniente de alguna prueba apta en casación. Así las cosas, en el presente caso, las restantes pruebas denunciadas, que corresponden a unos testimonios, sin precisar nombres, declaraciones extrajuicio y a una certificación emanada de quien no es parte el proceso, no son prueba calificada, de allí que no son medios de convicción aptos en casación para estructurar un error de hecho, si previamente no se ha demostrado con la prueba calificada un yerro por parte del Tribunal, lo cual, como ya se dijo, no ocurrió. 3.

Por otra parte, si se dejara de lado los reproches fácticos realizados por el censor, y se entendiera que el cargo está dirigido por la vía directa por así haberlo manifestado el recurrente en su formulación, lo cierto es que carece de una sustentación de índole jurídica, en la que se plantee una acusación determinante en contra de la sentencia del Tribunal y se confronten los argumentos, premisas y consideraciones sobre las cuales se estructuró dicha providencia judicial, pues el censor se limita a enlistar algunos artículos pero sin desplegar el menor planteamiento de puro derecho y sin explicar cuáles fueron las supuestas infracciones jurídicas cometidas por el fallador de segundo grado, es decir, que su desarrollo es ineficaz en contra de lo decidido por la segunda instancia. Incluso, pese a que se alude a la interpretación errónea de la ley sustancial como submotivo de vulneración, el casacionista no señaló en concreto cuál fue el desvío interpretativo que supuestamente le imprimió el ad quem a las disposiciones acusadas, que vaya en contravía de la verdadera inteligencia de la norma y cuál sería la correcta intelección o alcance que se le debió haber dado a las mismas, que conduzca a su vulneración, pues, como ya se dijo, se limitó a reproducir algunas normas y apartes de unas decisiones judiciales, para colegir de forma automática, esto es, sin efectuar algún tipo de razonamiento o ejercicio dialectico previo, que « se concluye que la sentencia del Tribunal, es violatoria de la ley sustancial, por interpretación errónea del artículo 13, literal b) inciso tercero de la Ley 797 de 2003».

Lo anterior sin dejar de lado que posteriormente en el desarrollo del cargo, el impugnante afirma es que la equivocación del Tribunal dio «lugar a la no aplicación de las normas rectoras que constituyen la columna vertebral del debate judicial», con lo cual, a no dudarlo, incursiona en la infracción directa como modalidad de violación de la ley, la cual es totalmente diferente a la inicialmente invocada en la proposición jurídica, que fue por interpretación errónea.

Tales submotivos, como es sabido, son excluyentes entre sí, dado que la interpretación errónea de la ley sustancial supone la aplicación de la noma y la solución del litigio con la disposición que corresponde, pero el sentenciador le da un entendimiento diferente al que realmente tiene, que es propia del género de violación de la vía directa o jurídica; en tanto que la infracción directa de un precepto legal, corresponde al error jurídico cometido por el fallador de segundo grado en punto a que no se llamó a operar el precepto legal, lo que se traduce en su falta de aplicación, bien por desconocimiento o por rebeldía. Siendo ello así, los dos submotivos de violación de la ley no solo son excluyentes, sino contrarios, de suerte que al invocarse ambos en un mismo cargo, pone a la Corte en el papel de escoger cuál pudo ser la violación en que incurrió el Tribunal, labor que no es dable emprenderla de oficio, dado el carácter dispositivo y extraordinario del recurso de casación laboral.

Refuerza lo anterior, lo dicho entre otras, en sentencia CSJ SL, 18 jul. 2006, rad. 26900, en la que se indicó: Es que, como reiteradamente se ha dicho por la Corte, la aplicación indebida y la interpretación errónea son dos diferentes modalidades de violación de la ley sustancial y, precisamente, una de las características más notables de la infracción de la ley por "aplicación indebida" es la de que el juzgador entiende rectamente la norma pero la aplica a un hecho o a una situación no prevista o regulada por ella o le hace producir efectos distintos a los contemplados en la propia norma; mientras que la "interpretación errónea" se produce cuando yerra en cuanto al contenido del precepto legal por desconocimiento de los principios interpretativos, desviándose del cabal y genuino sentido de la disposición. Por lo anterior, interesa insistir en que no pueden agruparse en un mismo cargo modalidades incompatibles de infracción de la ley, como lo son las que prevé la casación del trabajo, esto es, la interpretación errónea, la aplicación indebida y la infracción directa de los mismos preceptos, ya que el ataque en el primero de los casos se cumple cuando a la norma aplicable al caso el juzgador le da una inteligencia que no le corresponde, distorsionando o desconociendo así su genuino y cabal sentido; en tanto que, la aplicación indebida de la ley se presenta cuando entendida rectamente la norma, se aplica a un caso o hecho no previsto en ella, o se le da un alcance que no le corresponde; y el quebranto en la última modalidad, es decir, cuando se infringe directamente el precepto, se traduce en la falta de aplicación de la norma que corresponde al caso concreto.

(Subraya la Sala). Dicho de otra manera, no resulta lógico y menos jurídico que en la sentencia recurrida, como se sugiere en el cargo, el Tribunal simultáneamente hubiese dejado de aplicar una norma y a su vez la hubiese interpretado erróneamente, pues tales modalidades de violación respecto de una misma disposición legal como se vio, son excluyentes entre sí. En suma, el desarrollo del cargo es insuficiente, pues la censura no esgrime argumentos sólidos, claros y concretos en contra de la decisión del Tribunal y mucho menos efectúa un verdadero ejercicio persuasivo y dialéctico, capaz de dar al traste con la sentencia confutada, al punto que no existe una confrontación clara respecto a la providencia de segunda instancia, siendo esto un elemento esencial de una demanda con que se pretende sustentar un recurso de casación, pues como tiene adoctrinado la Sala, este medio de impugnación « no le otorga competencia a la Corte para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, su labor se limita a enjuiciar la sentencia para establecer si el juez observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto »(SL19452-2017).

Aun cuando lo expuesto sería suficiente para dar al traste con la acusación, importa a la Corte recordar que en todos los eventos de que trata el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, esto es, tanto en convivencias singulares o plurales, quien pretenda la pensión de sobrevivientes alegando la condición de compañera permanente del afiliado o pensionado fallecido, debe acreditar como presupuesto esencial para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el requisito de la convivencia efectiva, real y material entre la pareja, por un tiempo mínimo de cinco años con anterioridad a la fecha del deceso.

En efecto, en la sentencia CSJ SL680-2013, reiterada entre otras, en la sentencia SL1067-2014, la Corte recabó este criterio en los siguientes términos: Pese a lo argüido, la exégesis que el juez de alzada hizo de la disposición legal no resulta distorsionada en cuanto consideró necesario y vital que se cumpliera el lapso de convivencia que allí se exige, esto es, 5 años previos al deceso, al tratarse de compañera permanente.

El aludido texto es claro respecto de tal requisito, y aun cuando, como lo ha considerado esta Sala al fijar la inteligencia de su literal b), privilegió el vínculo matrimonial, lo cierto es que en ningún evento dispensó el término de 5 años de coexistencia, solo que en el caso de la compañera permanente, por tratarse de una situación de facto, derivada de la decisión libre y espontánea, se asentó sobre la necesidad de que fuera cumplido previo al fallecimiento […]».

(Subraya la Sala). De acuerdo con lo anterior, la convivencia de las o los compañeros permanentes debe constatarse o verificarse en los cinco años previos o inmediatamente anteriores al fallecimiento del pensionado o afiliado, puesto que, a diferencia del vínculo matrimonial, cuyas obligaciones personales no se agotan por la separación de facto, en tratándose de las uniones maritales de hecho, la cesación de la comunidad de vida sí tiene un efecto conclusivo de la unión y de sus obligaciones o deberes personales, y por ende, el compañero deja de pertenecer al grupo familiar.

Es más, tal distinción en momento alguno es discriminatoria y menos violatoria del derecho a la igualdad, pues tal diferenciación tiene su causa eficiente en las características propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, lo cual por demás es el único criterio legitimo aceptada por la Corte Constitucional para establecer tal diferencia (CC C-1035 de 2008).

Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL1399-2018 cuando al efecto se precisó: Vale aclarar que esta distinción, aunque podría parecer artificiosa y contraria al principio de no discriminación, en realidad no lo es, ya que se funda en las especificidades propias del matrimonio y de la unión marital de hecho, único criterio que ha sido aceptado por la jurisprudencia constitucional como legítimo para establecer diferencias entre cada uno de estos vínculos familiares (C-1035-2008).

Así las cosas, dadas las limitaciones que exhibe el cargo, no hay otro camino que desestimarlo. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente demandante y a favor de Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica por parte de aquella.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 5 de marzo de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró MARTHA MORENO AYALA contra LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL y la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES –CAPRECOM, hoy UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL –UGPP, proceso al que fue vinculada ZOILA AYALA DE CÓRDOBA como litisconsorte necesaria Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00