SL4166-2022 — Corte Suprema

SL4166-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Dolly Amparo Caguasango Villota

Decreto 1281 de 1994Decreto 2090 de 2003Decreto 2093 de 2003Ley 100 de 1993Ley 16 de 1969Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » REQUISITOS - Para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, es necesario que, respecto a la densidad de cotización se cumplan las siguientes condiciones: i) Tener el número de cotizaciones mínimas establecidas por el sistema general de seguridad social en pensiones y, ii) Contar por lo menos con setecientas semanas de cotización especial por haber desempeñado una actividad catalogada como de alto riesgo Tesis: «Para comenzar, debe precisarse que, conforme al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otros, los “trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas” (numeral 4). Por su parte, el artículo 4 del mismo Decreto prevé: [...] El artículo 3 de esa normativa consagra que los afiliados al RPM que se dediquen de forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo, “durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas”, sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4 atrás referido. Conforme a los anteriores preceptos, para constatar si se satisfacen los requisitos para la pensión especial de vejez, previamente debe revisarse el cumplimiento de los presupuestos para la pensión ordinaria, toda vez que la primera implica la posibilidad de obtener la prestación a una edad inferior a la establecida para la segunda. Por tanto, para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, bajo la normativa analizada, es necesario que, respecto a la densidad de cotización se cumplan las siguientes condiciones: i) tener el número de cotizaciones mínimas establecidas por el sistema general de seguridad social en pensiones y, ii) contar por lo menos con 700 semanas de cotización especial por haber desempeñado una actividad catalogada como de alto riesgo. Como se aprecia, la densidad que debe acreditarse en actividades de alto riesgo corresponde como mínimo a 700 semanas, sin que sea dable entender y exigir que el trabajador deba desempeñar labores con exposición frente a sustancias nocivas para la salud en el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez ordinaria (1000-1300 semanas)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » REQUISITOS - Para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, no se puede confundir la exigencia de acreditar en toda la vida laboral la densidad de al menos setecientas semanas por actividades de alto riesgo, con la de la regla general, que establece que el número de aportes, corresponde al exigido de forma general por el sistema, mil o mil trecientas semanas de cotización Tesis: «Así las cosas, no se puede confundir dicha exigencia, esto es, acreditar en toda la vida laboral la densidad requerida para la pensión de vejez ordinaria, de las cuales al menos 700 deben corresponder a actividades de alto riesgo, con la de que, el número de aportes en actividades de alto riesgo deba corresponder al exigido de forma general por el sistema (1000-1300 semanas), como lo hizo el juez de alzada al estimar que para el año 2008 se requerían 1125 semanas, cuando afirmó: “sin embargo, las semanas que estima acreditada la Sala en exposición fueron, se itera, 822,85 las cuales son inferiores a las requeridas por el Sistema General de Pensiones"». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » FINALIDAD Tesis: «Recuérdese que la finalidad prevista para esta prestación es brindarle una protección al trabajador que, dado el tipo de actividad que desempeña, se ha visto expuesto a condiciones extremas para su salud, por lo que se busca que pueda retirarse con antelación a los demás. Así, los requisitos para obtener una pensión especial de vejez son inferiores a los consagrados en términos generales para quienes no se encuentran expuestos a tales riesgos y ello se soporta en que tales trabajadores están sujetos a una reducción de su expectativa de vida saludable. Es por ello que el régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, prevé la posibilidad de disminuir la edad para alcanzar la prestación bajo ciertas condiciones excepcionales y menos gravosas que las del régimen general (CSJ SL1353-2019)». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » REQUISITOS - Error jurídico del tribunal al darle otro alcance que no tenía a los artículo 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003 y exigir para la pensión de vejez especial, acreditar mil ciento cinco semanas en el desempeño de actividades de alto riesgo Tesis: «En ese entendido, cuando el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003 exige que se debe haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, implica que el afiliado debe satisfacer entre 1000 y 1300 semanas cotizadas, de acuerdo con la fecha de causación del derecho, de las cuales al menos 700 deben corresponder a actividades de alto riesgo, en concordancia con el artículo 3 de tal compendio. En sentencia CSJ SL1353-2019, la Sala, al referirse al mencionado numeral, explicó: "De entrada advierte la Corporación que le asiste razón al recurrente en la contradicción que atribuye a la decisión del ad quem, toda vez que, si bien abordó las disposiciones que regulan la prestación especial de vejez por alto riesgo, inexplicablemente dio un alcance equivocado a los artículos 4.º y 6.º del Decreto 2090 de 2003. Así es, porque la normativa en cita consagró que para acceder a la prestación especial de vejez a partir de la vigencia de dicha disposición -28 de julio de 2003-, se requiere cumplir con los requisitos de edad y aportes exigidos, bajo el entendido que la referencia que hace en su numeral 2.º es al número mínimo de semanas previsto en el sistema general de pensiones, supuesto normativo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, es decir, entre 1000 y 1300 semanas dependiendo de la fecha de causación del derecho". Así, la Corte encuentra que el colegiado se equivocó al darle a la normativa aplicada un alcance que no tenía y exigir para la pensión de vejez especial, acreditar 1125 semanas en el desempeño de actividades de alto riesgo. De esta manera, el cargo es fundado. Sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia porque, en instancia, la Sala llegaría a la misma decisión absolutoria, pero por razones distintas, tal como se explica a continuación». ENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditado que el actor omitió acreditar que estuvo expuesto a cloruro de vinilo monómero -MVC- mientras prestó servicios a la empresa, máxime que, desde 2004, la oficina del actor fue ubicada en un edificio diferente, por consiguiente no era procedente otorgar la pensión de vejez por actividades de alto riesgo solicitada Tesis: «Así las cosas, la Sala en sede de instancia al adentrarse al resolver los recursos de apelación encontraría que no se acreditó que el actor estuvo expuesto a la sustancia de MVC, en los términos requeridos legalmente, por las siguientes razones: 1. Según la certificación suscrita por el jefe de administración personal de la empresa empleadora, el señor Luis Filogonio Pérez Royo desempeñó los siguientes cargos: [...] 2. De acuerdo con el informe técnico de consultoría especializada emitido el 9 de agosto de 2011 por la Pontificia Universidad Javeriana, sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero (MVC) en Mexichem Resinas Colombia S. A. S., se tiene que dicha empresa tiene una población de más de 380 trabajadores en dos sedes: una ubicada en la ciudad de Bogotá en donde funciona la dirección general, administrativa y financiera, otra correspondiente a la planta de resinas ubicada en Cartagena, la cual cuenta con 294 trabajadores. Esta última, a su vez, tiene tres plantas de producción de resinas según el tipo de proceso o producto requerido, así: [...] Como se dijo, este informe fue emitido en 2011, es decir, cuando el actor se desempeñaba como jefe de planta, sin que en su contenido se mencione siquiera este cargo. Además, la relación laboral comenzó el 18 de octubre de 1982, de ahí que de esta prueba no sea ilustrativa de la exposición a la sustancia cancerígena durante toda la vigencia del contrato de trabajo, cuando la valoración allí efectuada comprendió el periodo ya referido. Por ende, no podría suponerse que la situación hallada en 2011 corresponda a la existente en los años transcurridos desde 1982 hasta 2010. Ahora, según las mediciones practicadas, de sus resultados no se advierte trasgresión alguna a los límites permisibles y, por tanto, del mencionado informe no es posible derivar la exposición del demandante a la sustancia cancerígena en las condiciones normativamente exigidas. Este elemento de prueba ya ha sido analizado por la Sala, en otros procesos en que se ha discutido la misma temática, concluyéndose que de su contenido no se deriva la exposición a la sustancia cancerígena, precisamente, por no encontrarse por encima de los valores admisibles. En efecto en decisión CSJ SL2894-2021 explicó: [...] 3. Ahora, del dictamen rendido el 18 de octubre de 2016 por el perito químico designada de la lista de auxiliares de la justicia (f.os 810 a 852), en el cual refiere haber visitado la planta el 13 de octubre de 2016, haciendo un recorrido por las diferentes áreas con el acompañamiento del personal idóneo de la empresa, tampoco es factible extraer la exposición a dicho material por el interregno echado de menos. En efecto, luego de explicar qué es el MVC y los efectos dañinos en la salud, señaló que dentro del recorrido visitó la planta de compuestos, que, por la poca ventilación, el tiempo de permanencia de los gases es alto, además, describió olor a material y presencia del material particulado. En el área de premezcla y pesaje de aditivos de la planta de compuestos de PVC se refiere que la resina de PVC usada como base para fabricar los “master batch” mantiene MVC residual superior a 1 ppm. Respecto de los “procesos en las áreas de mezcla, extrusión, premezcla, pesaje de aditivos y área de servicios del dr. Luis F. Pérez Royo”, indica que la resina de PVC que se recibe en compuestos es semi despojada con contenido de MVC residual por encima de 1 ppm. En cuanto al mezclado del compuesto de PVC, la perita señala que la resina que entra al tren de empaque o en la que se almacena en los silos de resina a granel, debe contener máximo una (1) ppm de MVC residual, “pero los análisis de laboratorios de MVC residual de producto terminado realizados sobre este producto han demostrado con mucha frecuencia estos niveles de MVC superan con creces esta concentración teórica de 1 ppm […]”. Además, precisa que para los años 1980 a 2000 las condiciones de operación de la planta de compuestos eran aún más precarias, no tenían un sistema de protección personal tan eficiente contra el MVC ni con una tecnología de avanzada en materia de control ambiental. Como “hallazgos importantes de la visita que hacen parte de las conclusiones”, entre otros, dijo que se observó salidas de gases muy visibles y que, pese a que le solicitó al ingeniero Roberto Yoli Herrera un equipo idóneo para la medición de concentración de gases de MVC, no se lo facilitaron. Además, en el área de laboratorio de planta de PVC, en donde se realizan las pruebas de MVC residual en la resina que se entrega a la planta de compuestos, se pidieron las planillas de análisis de medición, pero fueron negadas por el mencionado ingeniero. Indicó que tuvo acceso a las evidencias por los peritajes practicados en otros casos de los que, dice, se evidencia que el “MVC RESIDUAL EN RESINA DE EMPAQUE dan como resultado concentraciones de MVC residual muy por encima de 1ppm dependiendo del grado de PVC, siendo el PVC 35 y CR80 los más contaminantes reportando concentraciones mayores a 10, 15 y 25 pmm”. En dicho dictamen concluye: [...] Esta prueba, en criterio de la Sala, no da cuenta de la exposición del convocante a la sustancia MVC durante todo el tiempo que laboró en la empresa (16 de octubre de 1982-17 de febrero de 2012), pues los resultados se basan en las circunstancias constatadas el 13 de octubre de 2016, es decir, después de trascurridos más de cuatro años de finalizado el nexo laboral del promotor del proceso. Por lo anterior, no se podría suponer que las condiciones de contaminación por fuera de los límites permisibles, encontradas después de 34 años de iniciado el nexo laboral y más de 4 de terminado, fueran similares, esto es, para cuando el accionante desempeñaba sus funciones en la planta de compuestos. De ahí que, a pesar de que indique que el señor Pérez Royo estuvo expuesto a la referida sustancia, lo cierto es que, debido al transcurso del tiempo en que se llevó a cabo dicha prueba, no podría acreditar una situación pasada y menos asegurar que el demandante estuvo en contacto con dicha sustancia, cuando para la época en que se hizo tal experticia aquel ya no prestaba servicios a Mexichem Resinas Colombia S. A. S. La Corte al analizar un caso similar al presente respecto del informe técnico realizado en circunstancias semejantes a las señaladas, estimó que: "[…] Al margen de lo ya explicado, en su contenido se señala que recopila información de actividades desarrolladas por la empresa demandada, “en el periodo comprendido entre Mayo y Junio de 2011”, es decir, corresponde a un lapso en el cual el actor ya no fungía como inspector de seguridad y allí no se le menciona como operador. […] No es posible suponer o extrapolar, como lo insinúa el recurrente, la situación verificada en el lapso del estudio, se repite mayo - junio de 2009 (sic), con los años en los cuales él ejerció el cargo que afirma lo expuso a la sustancia cancerígena. Ello queda en el campo de las conjeturas y elucubraciones y escapa a la lógica y el raciocinio del ámbito probatorio. (CSJ SL2894-2021)" Ahora, en su contenido se alude a que no se le facilitó el equipo para llevar a cabo la medición y que no se le entregaron las pruebas realizadas por el laboratorio, pero que obtuvo evidencias de otros dictámenes practicados, y como anexos refiere los “informes de cromatografía” y “análisis de laboratorios de MVC residual en resina”. Al revisar esos anexos, se observan unos cuadros que corresponden a los meses transcurridos desde enero de 2009 hasta septiembre de 2013, en donde aparece la información de “día” “turno”, “CL-1F CIMA, %”, “CL-1D EFLUENTE, ppm” y se registran diversos valores, sin información ni indicación de quién los elaboró, sin que de su contenido se pueda corroborar que corresponda a las referidas mediciones de MVC. Además, aún de considerarse que correspondan a los resultados aludidos como anexos, no se precisa la planta en que fueron practicados, ni menos aún el sector o área en que se realizaron, por lo que de ellos no es posible sustentar de manera cierta y precisa, la exposición del demandante al MVC en el ejercicio de sus funciones en la planta de compuestos. Aunado a ello, la alusión a la salida de gases y al olor a químicos, por sí solo no da cuenta de la contaminación ambiental en la planta de compuestos generada por una sustancia cancerígena, ni menos que fuera derivada de la existencia de MVC por encima de los límites permisibles. Así las cosas, en sede de instancia la Corte encontraría que de este medio de prueba no se colige la exposición del actor al MVC durante toda la vigencia del contrato de trabajo. 4. Además de lo dicho, en criterio de la Sala, contrario a lo concluido por el a quo, la prueba testimonial de los trabajadores y extrabajadores de la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. no informan sobre la exposición del señor Pérez Royo a la sustancia cancerígena, conforme pasa a explicarse. Se recibieron las declaraciones de Roberto Martínez Cueto - ingeniero de productividad y calidad, quien para el momento en que declaró se desempeñaba como jefe de la planta de compuestos-, Dámaso Herrera Hernández - ingeniero químico, pensionado y quien desempeñó como último cargo el de superintendente de producción e ingeniería de procesos-, y Álvaro Montes Velásquez, ingeniero industrial, pensionado y quien como último cargo tuvo el de director técnico con responsabilidades de diseño, desarrollo comercial y tecnológico, a cargo de la planta de compuestos. Tales testigos coinciden en señalar que: i) la planta en donde se transforma el MVC en PVC es diferente a la planta de compuestos donde prestó servicios el promotor del proceso, pues en esta última la materia prima con la que se labora es la segunda de las mencionadas; ii) la empresa les entregaba materiales de protección, entre ellos, mascarillas o respiradores, siendo su uso obligatorio, lo cual era verificado por el supervisor; iii) tanto Martínez Cueto como Montes coincidieron en señalar que la oficina del promotor del proceso no quedaba en la planta de compuestos sino en un edificio cercano, precisando Montes Velásquez que tal ubicación se dio aproximadamente desde el año 2004, y puntualizaron que el demandante como jefe de planta debía visitar la planta de compuestos, a fin de realizar controles y verificar la producción. De otra parte, Martínez Cueto y Herrera dijeron que las fugas o emergencias, en el caso del primero, fueron “escasas” y, por su parte, el segundo relató que se presentaban alrededor de cinco por año, pero hizo referencia a las ocurridas en la planta uno, esto es, un área distinta a la de compuestos, de ahí que no se pueda derivar la exposición permanente del actor a la sustancia cancerígena. Ahora, si bien Herrera dijo que, al ser plantas vecinas, las fugas o emergencias de la planta uno podía afectar a la de compuestos dependiendo de los vientos, lo cierto es que sus afirmaciones son simples conjeturas sin soporte alguno. El testigo Montes Velásquez dijo que eran “bastante frecuentes” los derrames, escapes o fallas eléctricas, pero refiriéndose a la planta 1, es decir, a una distinta a la sede en la que el actor desarrollaba sus tareas, y si bien el declarante aludió a que ello afectaba la planta de compuestos, afirmó que los trabajadores de esta última eran evacuados mientras se atendía la emergencia. De ahí que, de su dicho solo emerge la existencia de sucesos imprevistos, pero en una planta diferente a la que laboraba el señor Pérez Royo, poniendo de presente que, ante tales eventos, se llevaban a cabo gestiones a fin de que los empleados de las plantas aledañas no se vieran afectados. Por ende, de su relato no se evidencia la exposición alegada por el actor. Los tres declarantes en su exposición también distan frente al nivel de partes por millón de MVC residual en el PVC que recibían. En efecto, Martínez Cueto explicó que una de las exigencias de calidad en la planta de compuestos es que la resina debía llegar con un máximo de 0.5 partes por millón de MVC residual, de ahí que cada vez que se recibía la materia prima se requería el certificado de que no superara tal tope, por lo que, de cumplirse con tal condición, se aceptaba el material remitido por el proveedor. Por su lado, Damaso Herrera explicó que el MVC residual en el PVC se medía a través de un aparato de cromatografía y que él verificaba los datos arrojados desde el año 1980 hasta el 2007. Al preguntársele sobre los resultados de tales análisis señaló: “Yo vi residuales de 5 partes por millón hasta 1 parte por millón y hasta menos de una parte por millón”. Y Montes Velásquez expresó que, como jefe de compuestos tenía acceso a los registros de las mediciones y controlaba el material que recibía porque tenía la responsabilidad de entregarle a los clientes un producto por debajo de 0.1 parte por millón. Al indagársele sobre los valores con que recibían la resina de PVC respecto del MVC contestó: “no puedo decirle un valor específico, pero había un rango que podía estar en 0.5 partes por millón 0.5% hasta 3%, cuando estaba por encima de 3% ya no la usábamos” y “podíamos tener resinas con un bajo contenido de MVC residual en uso como también resinas de alto contenido de MVC RESIDUAL en uso”. Como se aprecia, Martínez Cueto alude a que la resina de PVC que se recibía en la planta de compuestos como materia prima debía tener como máximo 0.5 ppm de MVC residual, mientras que Herrera y Montes Velásquez señalan que el contenido residual era variable pues podía ser inferior a 1 ppm y también superior a tal valor. No obstante, si bien los dos últimos testigos mencionan que la resina de PVC podía superar 1 ppm, no indicaron con precisión los años o periodos en que la medición superaba tal valor ni tampoco indicaron la regularidad o habitualidad con que ello ocurría. Ante la ambigüedad de sus dichos, la Sala no podría suponer y tener como permanente o constante que el MVC residual en el PVC superó el límite permisible, máxime que, desde 2004, la oficina del actor fue ubicada en un edificio diferente. También hay que precisar que Montes Velásquez indicó que el equipo de seguridad y riesgos tenía un programa de inspección regular sobre la presencia de MVC en el ambiente, siendo encargado de hacer mediciones periódicas de MVC en toda la planta, incluida el área de compuestos, y que los “valores están contenidos en los informes que reposan en la planta”. Al ser indagado sobre los valores de la planta de compuesto dijo que “eran resultados variables, en ocasiones había condiciones más o menos tolerables o imperceptibles de MVC pero en ocasiones y eran muchas también donde había MVC presente en algunas veces en contenido que superaban las disposiciones en 80, 90, 100, 150 partes por millón […]”. Como se advierte de su declaración, al referirse a los resultados del MVC en el ambiente en la planta de compuestos informó que eran variables, pues en ocasiones el MVC era imperceptible o tolerable, en tanto que cuando se detectaba, solo “algunas veces” su contenido superaba las disposiciones. De ahí que, de su dicho se coligiera que ello fue algo excepcional o esporádico. Por ello, de tal manifestación tampoco se podría derivar con certeza la exposición del promotor del proceso a la sustancia cancerígena durante el desarrollo de todo el vínculo laboral, máxime que, se insiste, su oficina fue ubicada desde el año 2004 en un sitio distinto a la referida planta. 5. Desde otra arista, debe precisarse que la valoración del a quo respecto de la declaración del ingeniero Miguel Rafael Moreno Lafont el 28 de agosto de 2008, prueba trasladada de la acción popular, fue errada, ya que, de ella extrajo la exposición ocasional en la operación industrial por desperfecto en válvulas o puntos de unión, prueba con la que, también sustentó la conclusión de que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas. Al respecto, la Sala encuentra que tal testigo, quien se desempeñaba como superintendente de ingeniería de procesos para la fecha de su declaración, luego de referir el proceso de transformación del MVC al PVC, indicó que la exposición de los trabajadores al MVC sería ocasional, pero refiriéndose a los operarios de la planta en la cual se fabrica el PVC y que, como quedó visto atrás, tienen como materia prima el MVC, y no respecto de los que laboraban en la planta de compuestos, lugar en donde la materia prima es el PVC y donde trabajó el demandante. En efecto, al indagársele: “De acuerdo a la posibilidad mencionada cuál sería el nivel de exposición entre permanente, frecuente u ocasional de los trabajadores que participan en ese procedimiento”, respondió: [...] De ahí que, a partir de este testimonio, el juez de primer grado no podía derivar la exposición del accionante al MVC. Conforme a lo visto, las pruebas allegadas al proceso no demuestran de manera diáfana que el actor hubiera estado expuesto de forma permanente a una sustancia comprobadamente cancerígena mientras prestó servicios a la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. 6. La Sala reitera que quien pretende obtener la pensión especial de vejez tiene que demostrar fehacientemente que en el cumplimiento de sus labores estuvo expuesto efectivamente a los factores de riesgo; aspecto que no se acreditó en el proceso. Debe agregarse que el hecho de que una empresa sea clasificada en un alto riesgo, como ocurre respecto de Mexichem Resinas Colombia S. A. S., no implica que todos los trabajadores estén expuestos a los materiales nocivos para la salud, aspecto que debe determinarse y acreditarse en cada caso concreto. En sentencia CSJ SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSJ SL7861-2016, se explicó: "[…] Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 - 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa. La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo. No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud. (Ver sentencia CSJ SL-10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]". Por lo dicho, aunque fundado el cargo, no prospera en la medida que la Sala en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria del colegiado, pero por razones distintas». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 2090 DE 2003 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - Para adquirir la pensión de vejez por actividades de alto riesgo no basta con acreditar que la empresa está clasificada como de alto riesgo, es necesario demostrar que el trabajador realmente estaba expuesto a sustancias cancerígenas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL4166-2022 Radicación n.° 86107 Acta 45 Bogotá, D. C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 10 de mayo de 2019, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, trámite al que fue vinculado como litisconsorte necesario MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S. A. S. I.

ANTECEDENTES Luis Filogonio Pérez Royo llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declare que reúne los requisitos previstos Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 2 por el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003 para acceder a la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo dada la exposición a sustancias cancerígenas; en consecuencia, pidió condenarla al reconocimiento y pago de tal prestación, con una tasa de reemplazo del 85% por haber cotizado más de 1300 semanas, junto con el retroactivo pensional desde que adquirió el derecho o, subsidiariamente, desde cuando presentó la reclamación administrativa, más los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho, la indexación, junto con lo que resulte probado ultra y extra petita.

Para fundamentar sus pretensiones relató que la empresa Petroquímica Colombiana S. A. cambió su razón social por Mexichem Resinas Colombia S. A., hoy Mexichem Resinas Colombia S. A. S., manteniendo su objeto social de producción y comercialización de resinas de PVC; que la materia prima utilizada en tal empresa es el cloruro de vinilo monómero (MVC) y otros peróxidos.

Indicó que el MVC, según certificaciones expedidas por organismos idóneos, como la Agencia Internacional para la Investigación de Cáncer y el Departamento de Salud Ocupacional y Riesgos Profesionales del Ministerio de Trabajo, ha sido catalogado como un agente altamente cancerígeno para la salud. Explicó que nació el 20 de diciembre de 1958, por lo que cumplió 60 años el mismo día y mes de 2018.

Narró que se vinculó con la empresa demandada a través de contrato a término indefinido, desde el 18 de octubre de 1982 hasta el 17 de febrero de 2012; que se desempeñó como operador de proceso y/o producción en sus diferentes modalidades: Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 3 operador II, operador III y operador IV, coordinador de planta y, finalmente, jefe de planta; que fue afiliado al ISS para el cubrimiento de los riesgos de invalidez, vejez y muerte y que ha cotizado 1500 semanas, de las cuales más de 800 semanas contribuyen a la consolidación de la pensión especial reclamada.

Durante casi 30 años de servicios continuos desarrolló funciones relacionadas con el proceso productivo, entre ellos el muestreo manual, trasiego, almacenamiento, transformación, despojo, recuperación de MVC y, finalmente, secado y empaque del material terminado. Dijo que la empleadora es una empresa considerada de alto riesgo, catalogada en clase V ante el Ministerio de Trabajo desde el 1 de febrero de 1996.

Agregó que solicitó la prestación aquí reclamada, sin que hubiera recibido respuesta, razón por la cual se vio forzado a seguir laborando (f.os 1 a 18). En contestación a la demanda, Colpensiones se opuso a las pretensiones; argumentó que el actor no cumplía los requisitos mínimos para obtener la pensión, pues según la historia laboral se constató que no se hicieron las cotizaciones por alto riesgo.

En cuanto a los hechos, admitió su afiliación al ISS, la fecha de nacimiento y que luego de la solicitud de pensión siguió laborando y cotizando. Frente a los demás, dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa adujo que la pensión especial de vejez procede siempre y cuando el empleador haya pagado los Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 4 aportes especiales, de lo contrario, el reconocimiento de la pensión debe hacerse según el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Propuso la excepción previa de falta de integración del litisconsorcio necesario con la empresa denominada Petroquímica Colombiana S. A., hoy Mexichem Resinas Colombia S. A. S., y las de fondo que denominó inexistencia de la obligación demandada y falta de derecho para pedir, buena fe, prescripción, cobro de lo no debido y la innominada o genérica (f.os 440 a 447).

El juzgado de primera instancia, a través de proveído del 21 de octubre de 2015, ordenó integrar a la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. en la condición solicitada (f.° 452). Una vez notificada, esta empresa contestó oponiéndose a las pretensiones; sostuvo que el demandante no laboró bajo continua exposición a sustancias cancerígenas.

En cuanto a los hechos, aceptó el cambio de razón social y que el material utilizado por la empresa es el MVC. Precisó que el actor laboró en la planta de compuestos, en donde la principal materia prima es la «resina de PVC suspensión», por lo que no trabajó con MVC, además, aclaró que la planta de compuesto es diferente a las plantas de producción de resinas de PVC.

Frente a los demás dijo no ser ciertos o no constarle. En su defensa expuso que, pese a que la sociedad utiliza un elemento cancerígeno como materia prima, los procesos Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 5 productivos son protegidos y cerrados, logrando la completa protección de los trabajadores frente a cualquier exposición. Además, cuenta con instalaciones diseñadas y construidas para controlar los riesgos de emisiones y fugas de MVC y evitar el contacto del personal.

Estimó que el actor, en su escrito inicial, no le dio relevancia a la acreditación de la exposición, desviando la atención a que el MVC es un agente cancerígeno, cuando para obtener la pensión reclamada es necesaria la exposición permanente a sustancias nocivas para la salud. Explicó cómo se desarrolla el proceso productivo al interior de la empresa así: i) Recibo y almacenamiento de MVC: se recibe el producto mediante tuberías acopladas a los tanques del barco, a través de las cuales se conduce el MVC hasta los tanques de almacenamiento, en el que se surte un estricto procedimiento de operación que asegura su confinamiento; ii) Polimerización: transformación de MVC al PVC, el cual se realiza de forma totalmente remota, utilizando un sistema de control distribuido; iii) Recuperación/Despojo: el MVC que no alcanzó a reaccionar es recuperado utilizando los equipos, siendo almacenado y nuevamente reutilizado en el proceso de polimerización, y iv) Secado/Empaque: «la lechada» de PVC es despojada, libre de concentraciones de MVC, es secada y empacada.

Indicó que: i) el MVC es utilizado en forma responsable y segura en todas las fases del proceso productivo; ii) las operaciones que involucran MVC son realizadas en forma Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 6 remota, de tal manera que los trabajadores no operan los equipos directamente, ni tienen contacto con el material; iii) se hacen mediciones diarias en todas las fases del proceso productivo que involucre MVC que registran la no presencia de vapores o gases orgánicos; iv) todas las actividades que impliquen la intervención de equipos que hayan contenido MVC están precedidas de actividades que aseguran 0 emisiones de esa sustancia; v) el programa de salud ocupacional establece actividades de vigilancia epidemiológica como una forma responsable y preventiva de asegurar la salud ocupacional de todos sus servidores; vi) continuamente están implementando proyectos y mejoras para que la exposición al MVC no sea posible y, vii) existen mecanismos, procedimientos, planes de contingencia y utilización de equipos de protección personal con el fin de controlar eventuales emisiones o fugas de la materia prima que maneja y con ello evitar la exposición del personal.

Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, pago, buena fe, compensación y la genérica (f.os 480 a 493). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de marzo de 2017, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que el señor LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas durante la época que laboró en la empresa hoy Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 7 denominada MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S. A. S., y como consecuencia es beneficiario de pensión de alto riesgo por exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas a cargo de la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES.

SEGUNDO: DECLARAR no probadas las excepciones formuladas por las entidades COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S.

TERCERO: CONDENAR a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al demandante, LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO, pensión de vejez por alto riesgo a partir del 15 de julio de 2014, de acuerdo a lo establecido en el Decreto 2090 de 2003 y en cuantía del 74,97% de IBL, conforme a las siguientes cuantías mensuales, y en un número de 13 mesadas anuales. 2014 1,94% $5.108.403 2015 3,66% $5.295.371 2016 6,77% $5.653.867 2017 5,75% $5.978.964 Y en adelante a reajustar la mesada de conformidad con el artículo 14 de la Ley 100 de 1993.

CUARTO: CONDENAR a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES al demandante, LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, sobre las mesadas pensionales causadas, a partir del 15 de noviembre de 2014, y se calcularán tales intereses a la tasa vigente en la fecha en que se efectúe el pago de las mesadas referidas.

QUINTO: CONDENAR en costas. Agencias en derecho a la entidad ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en cuantía de quince (15) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de la ejecutoria de la presente providencia. Y a la entidad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. en cuantía de un (1) SMLMV a la ejecutoria de la sentencia.

SEXTO: ABSOLVER a la entidad MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. de las restantes pretensiones de la demanda. (f.os 1206 y ss.) Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 8 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al desatar los recursos formulados por las partes y el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 10 de mayo de 2019, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR en todas sus partes la sentencia de calenda 30 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, dentro del proceso seguido por LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA, para en su lugar: ABSOLVER a las demandadas la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y MEXICHEM RESINAS COLOMBIA, de la totalidad de las pretensiones, por las consideraciones expuestas en la audiencia.

SEGUNDO: Se revocan las costas de primera instancia, para en su lugar condenar en costas a la parte demandante, se tasa agencias en derecho en cuantía de un SMLMV. Costas en esta instancia a cargo de la parte actora se tasan agencias en derecho en cuantía de 1 SMLMV. El juez de la alzada precisó como problema jurídico, determinar si el accionante tenía derecho a la pensión de vejez por alto riesgo, en caso afirmativo, establecería si la tasa de reemplazo aplicada al IBL y la liquidación se ajustaban a derecho.

Luego de transcribir los artículos 8 del Decreto 1281 de 1994 y el inciso 1 del artículo 6 del Decreto 2090 de 2003, indicó que conforme a la primera de esas disposiciones, para ser beneficiario del régimen de transición debía tener 40 años Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 9 de edad o más para el 23 de junio de 1994 - fecha en que se publicó el Decreto 1281 de 1994-, y un mínimo de 500 semanas de cotización en actividades de alto riesgo al 28 de junio de 2003; sin embargo, el actor, al 23 de junio de 1994 tenía 35 años, 6 meses y 3 días de edad, por lo que no era beneficiario del régimen de transición. Señaló que operaba el artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, según el cual, los afiliados al régimen de prima media con prestación definida que se dediquen en forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo y que completen por lo menos 700 semanas continuas o discontinuas en tales condiciones, obtendrían el derecho a la pensión especial de vejez, disminuyéndose un año por cada 60 semanas de cotización especial, sin que la edad pudiera ser inferior a 50 años, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4 de dicha disposición, así: i) 55 años de edad y ii) el número mínimo de semanas exigido por el Sistema General de Pensiones conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Sobre el particular, encontró que el convocante cumplió 55 años de edad el 20 de diciembre de 2013 y que cotizó a Colpensiones un total de 1709 semanas, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 31 de mayo de 2015, de las cuales 1512,7 realizadas entre el 18 de octubre de 1982 y el 29 de febrero del 2012, fueron cotizadas exclusivamente con el empleador Mexichem Resinas Colombia S. A. S. Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 10 Estableció que era un hecho probado que Luis Filogonio Pérez prestó sus servicios a la empresa Petroquímica o Mexichem Resinas Colombia S. A. S., desde el 18 de octubre de 1982 hasta el 17 de febrero del 2012 en el área de compuestos, en los cargos de operador IV de compuestos (18 de octubre de 1982- 31 de enero de 1985), operador III de compuestos (1 de febrero de 1985 - 30 de junio de 1991), operador II de compuestos (1 de julio de 1991- 30 de agosto de 1995), operador I de compuestos (1 de septiembre de 1995 - diciembre de 1998), coordinador de planta de compuestos («desde 1999 a 8 de febrero de 2002»), jefe de planta (11 de febrero de 2002-17 de febrero de 2012), conforme a lo aceptado por el ex empleador al contestar la demanda y la certificación allegada (f.os 24 a 27).

Citó el testimonio de Miguel Rafael Moreno rendido al interior de una acción popular, quien explicó cómo era el proceso de transformación y producción de PVC, indicando que había una exposición ocasional, sin embargo, de tal declaración no era posible extraer el nivel de ese contacto ni las plantas afectadas. De lo declarado por Roberto Martínez Cueto memoró que, según su dicho, en el área de compuestos no se usaba directamente el MVC y que sí hubo emergencias «escasas», pero no tenía conocimiento de si afectaron al actor.

Afirmó que el jefe de planta tenía una oficina donde ejecutaba la labor, ubicada en el segundo piso del almacén general y que debía hacer visitas de campo, por lo menos dos veces al día Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 11 en la planta y una en el laboratorio. El colegiado estimó que este testimonio -solicitado por la demandada- solo daba cuenta de la tarea desempeñada por el accionante como jefe de planta a partir del año 2009, y que en el desarrollo de tal cargo no se vislumbraba que «hubiese tenido interacción con la sustancia cancerígena, ya que, si bien manifestó que existió fuga en la planta uno ubicada a corta distancia de la planta de compuestos, en alegatos también manifestó que dichas fugas eran esporádicas».

Tal afirmación coincidía con lo señalado por el declarante Davas Orrera Hernández, cuando manifestó que los escapes no eran permanentes, ya que podían ser en promedio de 5 o 6 veces en todo el año. De ahí que no era viable «considerar que la exposición de monocloruro de vinilo por el asunto de los escapes fue de manera constante, permanente y prolongada».

Luego de reseñar el contenido de las declaraciones rendidas por Davas Orrera Hernández - ingeniero químico, compañero de trabajo del promotor y quien se desempeñó como superintendente de producción-, y Álvaro Miguel Montes Velázquez - ingeniero industrial de la empleadora, quien trabajó para la demandada, entre otros, como operador, ingeniero de proyecto, supervisor de planta de compuestos y director técnico de la planta de compuestos-, expresó que acreditaban la exposición a la que estuvo sometido el actor cuando era operador I, II, III y IV desde el 18 de octubre de 1982 hasta diciembre de 1998, esto es, por más de 16 años.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 12 Lo anterior lo infirió teniendo en cuenta que tales testigos refirieron las funciones del demandante y que el PVC llegaba procesado a la planta de compuestos, dado que este material conservaba partículas de MVC superiores a una parte por millón, que salían al aire durante el proceso de mezcla del PVC, del cual era responsable el actor en calidad de operador.

Dichas declaraciones le merecieron credibilidad por ser profesionales, esto es, ingeniero químico e ingeniero industrial, además de su experiencia específica debido a la ejecución de sus funciones por más de 17 años. Respecto a las labores ejercidas por el actor en los cargos de coordinador de campo en la planta de compuestos (1999 - 8 de febrero de 2002) y jefe de planta, el Tribunal concluyó que los testigos no precisaron en qué momento de las labores el actor tuvo contacto con la sustancia cancerígena, máxime cuando sus cargos se centraban en la planeación y dirección y no en la ejecución de operaciones, como sí ocurrió cuando fungió como operador I, II, III y IV.

En ese orden de ideas, solo encontró acreditada la exposición en un lapso laboral de por lo menos 16 años, lo que es igual a 822,85 semanas, que superaba el mínimo exigido por la norma en actividades de alto riesgo (700 semanas). Explicó que, según el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, se debía disminuir un año la edad por cada 60 semanas de cotización especial adicional a las mínimas requeridas en el sistema general de pensiones, sin que pudiera ser inferior a 50 años.

Al respecto, dijo que las Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 13 semanas mínimas requeridas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para el 2008 - anualidad en que el promotor del proceso cumplió 50 años de edad – correspondían a 1125 semanas, «sin embargo, las semanas que estima acreditada la Sala en exposición fueron, se itera, 822,85 las cuales son inferiores a las requeridas por el Sistema General de Pensiones».

Por lo anterior, concluyó que el demandante no reunía la densidad necesaria y por ello revocó la sentencia. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el accionante, concedido por el Tribunal y admitido por esta corporación, por lo que se pasa a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia de segundo grado, para que, en sede de instancia, «MODIFIQUE la sentencia de primera instancia, en cuanto la tasa de reemplazo aplicada, ello en los términos del recurso de apelación formulado por la parte demandante; o en su defecto se CONFIRME TOTALMENTE la sentencia de primera instancia».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que es replicado por Colpensiones y Mexichem Resinas Colombia S. A. S. Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 14 VI. CARGO ÚNICO Acusa la decisión de violar la ley en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003 y 33 de la Ley 100 de 1993.

Frente a la consideración del Tribunal en cuanto a que 822,85 semanas en actividades de alto riesgo resultaban insuficientes para obtener la pensión especial de vejez, por ser inferiores a las mínimas exigidas por el Sistema General de Pensiones para la de vejez en 2008, (pues se requerían 1125) considera que es absurda y equivocada, máxime cuando sabía que el accionante cumplió los 55 años de edad el 20 de diciembre de 2013 y que cotizó a Colpensiones 1709 semanas, desde el 16 de marzo de 1979 hasta el 31 de mayo de 2015, según lo que expuesto en colegiado.

Explica que el error cometido por el ad quem es jurídico y consiste en haber estimado que para la pensión especial de vejez se debe acreditar la totalidad del número mínimo de semanas requeridas por el Sistema General de Pensiones para pensionarse por vejez, en actividades de alto riesgo. Estima que ello no es acertado porque para obtener la pensión reclamada se requiere tener 55 años, y cumplir con la densidad mínima de semanas de cotización para la pensión de vejez, de las cuales, no menos de 700 deben corresponder a labores peligrosas.

De esa manera, argumenta que no se necesita que todas Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 15 las semanas, de las mínimas para la pensión de vejez, correspondan a actividades de alto riesgo. Así, las 822,85 con dicha exposición, eran suficientes para cumplir el presupuesto del artículo 3 del Decreto 2090 de 2003, además, tiene derecho a que la edad le sea disminuida en 2 años, pasando de 55 a 53, todo ello de acuerdo con lo establecido por el inciso final del artículo 4 del Decreto mencionado.

En tal sentido, encuentra que el juez plural aplicó indebidamente los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, y 33 de la Ley 100 de 1993, a los que les hizo producir unas consecuencias contrarias a las que establecen al decir que todas las semanas mínimas para obtener la pensión de vejez tenían que corresponder a actividades de alto riesgo.

Aclara que, si bien considera que se incurrió en la aplicación indebida de tales preceptos normativos, es posible también estimar que se trate de una interpretación equivocada de ellos realizada de manera tácita por el Tribunal, y en virtud de la cual, el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 2093 de 2003, establecería que todas las semanas mínimas que se necesitan para la pensión de vejez deben ser en actividades de alto riesgo, entendido que resulta equivocado.

Por este motivo pide casar la sentencia recurrida, y en sede de instancia, teniendo en cuenta la alta densidad de semanas cotizadas y al ser evidente que cumple sobradamente con el número mínimo de semanas para Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 16 pensionarse, «independientemente de que se tome el rubro de semanas exigido para el año 2008, como hizo el Tribunal, o para el año 2011, que sería este último el año que, de acuerdo a las semanas en actividades de alto riesgo dadas por acreditadas por el Tribunal, el actor cumple con la edad exigida reducida en dos años, esto es, 53 años de edad».

Al respecto, afirma que, en sede de instancia, se advertirá que, a partir del reporte de semanas cotizadas obrante en el expediente, se constata que el actor tenía más de 1550 aportadas al 20 de diciembre de 2011, superando con creces las 1200 mínimas exigidas para ese momento. VII. RÉPLICA Colpensiones se opone al cargo pues afirma que, para ser titular de la pensión pretendida es esencial probar el contacto directo y permanente con la actividad propia señalada como de alto riesgo, pues pertenecer a una empresa dedicada a dicha labor no lo hace per se un trabajador de esa categoría. Indica que, a la luz del artículo 167 del CGP, es carga del promotor del proceso demostrar su contacto permanente con la sustancia cancerígena CVM, y no simplemente ser trabajador de la codemandada, pese a lo cual, el demandante no pudo cumplir dicho requisito, pues no existe prueba de que se tuviera contacto directo con la sustancia mencionada.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 17 Señala que, conforme a la jurisprudencia de esta Corte, no sólo se es acreedor a la pensión de vejez por actividad de alto riesgo por cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas, pues, en este caso, no se probó que el trabajador realizara funciones propias de esa actividad peligrosa por manipulación de la sustancia cancerígena.

Como la ley no estipuló tarifa legal para acreditar ese hecho, podía hacerlo a través de cualquier medio de prueba que diera certeza de la realización de la labor riesgosa, de la manipulación, contacto o manejo del MVC (CSJ SL237-2019), frente a lo cual hubo carencia probatoria. Aduce que los testigos no respaldaron que el demandante hubiera tenido contacto permanente con el CVM y el dictamen pericial tampoco arrojó certeza de que esto hubiese ocurrido a lo largo de los años en que el accionante trabajó para la empresa.

Sostiene que, haciendo un estudio profundo del caso, el demandante trabajó en una planta de compuestos, y según la prueba documental y testimonial en dicho lugar sólo se trabajaba con PVC, sustancia no catalogada como cancerígena, y si bien el PVC es una sustancia derivada del MVC, lo cierto es que no es dañina para la salud. Asegura que es errada la postura del Tribunal al afirmar que el accionante tuvo contacto con el MVC por 16 años cuando estuvo en los cargos de operador, pues la codemandada Mexichem Resinas Colombia S. A. S., probó que el trabajador estuvo en una planta en la cual no manejó Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 18 la sustancia cancerígena durante todo el nexo laboral, y que nunca trabajó en el proceso de conversión del MVC al PVC, pues su sitio de labor siempre fue en una planta donde se manejaba este último material.

Por su parte, Mexichem Colombia Resinas S. A. S. expresa que no comparte el fundamento jurídico del fallo que se ataca, pero de casarse la sentencia y la Corte tuviera que dictar reemplazo del fallo de segunda instancia, llegaría igualmente a la absolución de la demandada ya que, al analizar el material probatorio concluiría que el demandante no trabajó bajo continua exposición al MVC, por las siguientes razones: 1.- El actor laboraba en la planta de compuestos en donde no se trabajaba con MVC, pues allí, la materia prima es el PVC, conforme lo indicaron todos los testigos, elemento que no corresponde a una sustancia comprobadamente cancerígena. 2.- La valoración del juez de alzada fue equivocada al estimar que en los cargos de operador IV, III, II y I estuvo expuesto a sustancias dañinas, conclusión que extrajo de los testimonios de Damaso Herrara y Montes, cuando de sus declaraciones no se advierte la exposición al MVC ni se evidencian las supuestas condiciones de tiempo, modo, lugar, intensidad ni habitualidad. 3.- El informe técnico de consultoría especializada no se pronunció sobre el demandante y su análisis versa en torno Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 19 a las plantas de producción de PVC, es decir, en las que se transforma el MVC en PVC, pero no se refiere a las áreas de compuesto ni menos aún se establecen las condiciones de modo, tiempo, lugar, intensidad ni habitualidad de las supuestas exposiciones del promotor del proceso.

En tal documento no se evidencia que el MCV estuviera fuera de los límites permisibles; además, explica que de haber una exposición sería circunstancial. Al respecto, destaca que el accionante no era operador del proceso productivo de la transformación de MVC en PVC, que laboraba en la sede de compuestos donde no hay líneas, tuberías ni ducto de MVC y la materia prima es el PVC. 4.- El dictamen pericial no puede ser prueba de la alegada exposición al MVC porque se hizo el 13 de octubre de 2016, es decir, después de la terminación del contrato de trabajo (17 de febrero de 2012).

Agrega que, en todo caso, jamás puede ser prueba de ello porque no se tomó mediciones del aire de la planta para verificar la presencia de dicho elemento ni determinó las condiciones de intensidad ni habitualidad. Encuentra que tal peritaje no puede ser medio que soporte el fallo, ya que es una «burda copia de internet en su primera parte» del documento elaborado por el Ministerio de Salubridad y Consumo de España, tal como puede observarse en la página web www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vini lo.pdf, y que, luego de ello, se limita a describir el recorrido físico hecho en una visita a la planta y, transcribir los cargos http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vinilo.pdf http://www.msssi.gob.es/ciudadanos/saludAmbLaboral/docs/vinilo.pdf Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 20 y funciones del actor, para concluir, sin base técnica ni científica, que se produjo la referida exposición. 5.- Anota que varios testigos mencionaron la posibilidad de que hubiera MVC residual en partículas de PVC, pero lo narraron de modo contradictorio respecto de sus cantidades.

Así, recuerda que Martínez Cueto dijo que era posible su presencia residual en partículas de PVC, pero siempre en cantidades inocuas por debajo del 0,5 de partes por millón, mientras que Montes habló de cantidades superiores. Señala que a través de prueba documental explicó qué es el MVC residual, conforme al anexo 24, obrante a folio 759 del cuaderno 2.

Luego de transcribir parte de esa prueba, dice que después de convertir el MVC en PVC, en las plantas de producción, el área de compuestos recibe el PVC para fabricar resinas, siendo posible que algunas micropartículas de MVC queden encapsuladas en membranas de partículas del PVC, cuya liberación solo sería posible con calor más esfuerzo mecánico, lo que no se realiza en ninguna de las plantas, por lo que es físicamente imposible que el MVC residual sea un factor de exposición ya que no está en la atmósfera sino encapsulado en las «membranas pericelulares».

Concluye que el cargo podría llegar a ser fundado pero inane, ya que no está acreditada la exposición del demandante al MVC, dado que jamás laboró con esta materia prima en la planta de compuestos en donde prestaba sus servicios. Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 21 VIII. CONSIDERACIONES Conforme a los argumentos anteriores, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal erró jurídicamente al exigir que, para concretar la pensión especial de vejez por desempeñar actividades de alto riesgo, prevista por los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 de 2003, se requería que la densidad de semanas en actividades nocivas para la salud, corresponda al número mínimo de aportes establecido por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones para obtener la pensión de vejez ordinaria.

Para comenzar, debe precisarse que, conforme al artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, se consideran actividades de alto riesgo para la salud de los trabajadores, entre otros, los «trabajos con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas» (numeral 4). Por su parte, el artículo 4 del mismo Decreto prevé: La pensión especial de vejez se sujetará a los siguientes requisitos: 1.

Haber cumplido 55 años de edad. 2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003. La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 22 El artículo 3 de esa normativa consagra que los afiliados al RPM que se dediquen de forma permanente al ejercicio de las actividades de alto riesgo, «durante el número de semanas que corresponda y efectúen la cotización especial durante por lo menos 700 semanas», sean estas continuas o discontinuas, tendrán derecho a la pensión especial de vejez, cuando reúnan los requisitos establecidos en el artículo 4 atrás referido.

Conforme a los anteriores preceptos, para constatar si se satisfacen los requisitos para la pensión especial de vejez, previamente debe revisarse el cumplimiento de los presupuestos para la pensión ordinaria, toda vez que la primera implica la posibilidad de obtener la prestación a una edad inferior a la establecida para la segunda. Por tanto, para tener derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, bajo la normativa analizada, es necesario que, respecto a la densidad de cotización se cumplan las siguientes condiciones: i) tener el número de cotizaciones mínimas establecidas por el sistema general de seguridad social en pensiones y, ii) contar por lo menos con 700 semanas de cotización especial por haber desempeñado una actividad catalogada como de alto riesgo.

Como se aprecia, la densidad que debe acreditarse en actividades de alto riesgo corresponde como mínimo a 700 semanas, sin que sea dable entender y exigir que el trabajador deba desempeñar labores con exposición frente a Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 23 sustancias nocivas para la salud en el número de semanas requerido para acceder a la pensión de vejez ordinaria (1000- 1300 semanas).

Así las cosas, no se puede confundir dicha exigencia, esto es, acreditar en toda la vida laboral la densidad requerida para la pensión de vejez ordinaria, de las cuales al menos 700 deben corresponder a actividades de alto riesgo, con la de que, el número de aportes en actividades de alto riesgo deba corresponder al exigido de forma general por el sistema (1000-1300 semanas), como lo hizo el juez de alzada al estimar que para el año 2008 se requerían 1125 semanas, cuando afirmó: «sin embargo, las semanas que estima acreditada la Sala en exposición fueron, se itera, 822,85 las cuales son inferiores a las requeridas por el Sistema General de Pensiones».

Recuérdese que la finalidad prevista para esta prestación es brindarle una protección al trabajador que, dado el tipo de actividad que desempeña, se ha visto expuesto a condiciones extremas para su salud, por lo que se busca que pueda retirarse con antelación a los demás. Así, los requisitos para obtener una pensión especial de vejez son inferiores a los consagrados en términos generales para quienes no se encuentran expuestos a tales riesgos y ello se soporta en que tales trabajadores están sujetos a una reducción de su expectativa de vida saludable.

Es por ello que el régimen especial de pensiones por actividades de alto riesgo, prevé la posibilidad de disminuir la edad para alcanzar la prestación bajo ciertas condiciones excepcionales Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 24 y menos gravosas que las del régimen general (CSJ SL1353- 2019). En ese entendido, cuando el numeral 2 del artículo 4 del Decreto 2090 de 2003 exige que se debe haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, implica que el afiliado debe satisfacer entre 1000 y 1300 semanas cotizadas, de acuerdo con la fecha de causación del derecho, de las cuales al menos 700 deben corresponder a actividades de alto riesgo, en concordancia con el artículo 3 de tal compendio.

En sentencia CSJ SL1353-2019, la Sala, al referirse al mencionado numeral, explicó: De entrada advierte la Corporación que le asiste razón al recurrente en la contradicción que atribuye a la decisión del ad quem, toda vez que, si bien abordó las disposiciones que regulan la prestación especial de vejez por alto riesgo, inexplicablemente dio un alcance equivocado a los artículos 4.º y 6.º del Decreto 2090 de 2003.

Así es, porque la normativa en cita consagró que para acceder a la prestación especial de vejez a partir de la vigencia de dicha disposición -28 de julio de 2003-, se requiere cumplir con los requisitos de edad y aportes exigidos, bajo el entendido que la referencia que hace en su numeral 2.º es al número mínimo de semanas previsto en el sistema general de pensiones, supuesto normativo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, es decir, entre 1000 y 1300 semanas dependiendo de la fecha de causación del derecho.

Así, la Corte encuentra que el colegiado se equivocó al darle a la normativa aplicada un alcance que no tenía y exigir para la pensión de vejez especial, acreditar 1125 semanas en Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 25 el desempeño de actividades de alto riesgo. De esta manera, el cargo es fundado. Sin embargo, no hay lugar a casar la sentencia porque, en instancia, la Sala llegaría a la misma decisión absolutoria, pero por razones distintas, tal como se explica a continuación. El juez de primer grado resolvió reconocer la prestación deprecada a partir de la fecha en que el demandante reclamó la pensión ante Colpensiones, lo que lo hizo con 13 mesadas anuales y una tasa de reemplazo del 74,97%, sobre los últimos 10 años cotizados.

Para ello determinó que el actor cumplió 50 años de edad en 2008, anualidad para la cual tenía 1394,57 semanas cotizadas por lo que se otorgaría la prestación a partir de la fecha en que la solicitó, esto es, el 15 de julio de 2014. Como IBL tomó los últimos diez años, por lo que al aplicarle el 74,97%, arrojó una primera mesada de $5.108.403 para julio de 2014.

Estableció que el señor Pérez Royo prestó servicios para la empresa demandada desde el 18 de octubre de 1982 hasta el año 2012 (f.° 24 y 25); que desempeñó los cargos de operador IV, III, II y I de compuestos, desde 1982 hasta 1998, luego, el de coordinador de planta de compuestos (1999 a 2002) y, finalmente, jefe de planta hasta cuando concluyó su vínculo laboral.

Indicó que sobre la exposición a sustancias cancerígenas obraba prueba pericial que describía al MVC Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 26 como producto cancerígeno; además, el informe técnico sobre la exposición al MVC del año 2011 elaborado por la Universidad Javeriana, en el cual se hizo un estudio sobre la presencia de ese material al que pudieran estar expuestos los trabajadores en la planta de Cartagena.

Allí se analizó el lugar en donde se prestaban los servicios; se explicaron las estrategias de muestreo en la planta, bodega, emulsión, laboratorio, ingeniería y mantenimiento, y, se establecieron los porcentajes de exposición, correspondientes a 0,78 partes por millón, respecto de lo cual el juzgado consideró que tales límites de exposición no eximían del contacto con la sustancia dañina (f.° 508 y 509).

También se refirió a las declaraciones de Roberto Martínez Cueto, Dámaso Herrera y Álvaro Montes, así como las documentales que remitió el Juzgado Octavo Administrativo de Cartagena, dentro de las cuales obraba la declaración del ingeniero Miguel Lafont, quien ratificó la exposición ocasional en la operación industrial por desperfectos en válvulas o puntos de unión. Dijo que los testigos de la parte demandante laboraron por más de treinta años desempeñando varios cargos y participaron en los diseños de la planta, quienes refirieron presencia de vapores, de producto remanente por encima de la parte por millón que la empresa exigía dentro de su proceso de calidad y que, en las áreas de almacenaje o bodega, en donde se realizaba la labor de secado, se escapaban las «burbujas».

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 27 Consideró que hubo ese contacto indirecto porque tal testigo había declarado dentro de la acción popular, que en la empresa se generaban escapes ocasionales, además, la contaminación correspondía a más de 2 partes por millón, según las restantes versiones de los testigos, tanto en los productos terminados como en las «lechadas», áreas en las que trabajaba el actor.

Así, el a quo estimó que estaba demostrada la actividad del promotor frente a la presencia de agentes nocivos y factores de riesgo en el puesto de labor como en los procesos productivos a su cargo. Contra dicha decisión la parte demandante formuló recurso de apelación a fin de que la pensión fuera reconocida con una tasa de reemplazo del 80%, según la densidad de semanas cotizadas (1708 semanas).

Colpensiones también apeló para que fuera absuelta, pues, en su criterio, no se demostró la exposición constante al peligro, ya que las actividades de la empleadora no podían ser catalogadas como de alto riesgo. Además, esas instalaciones eran seguras y se entregaban los implementos necesarios para proteger a los operarios. Por último, indicó que no se probó que el trabajador en todos los cargos, hubiera estado totalmente expuesto al peligro o al MVC, cuando para ello se requería que el contacto fuera continuo o permanente.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 28 A su turno, la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. apeló la decisión, con fundamento en que, si bien en la empresa se transforma el MVC -sustancia cancerígena- a resina de PVC, el demandante prestó sus servicios en la planta de compuestos, lugar en donde no se trabaja con MVC, sino que se hacen resinas especiales de PVC.

Así, en el sitio donde laboraba Pérez Royo, no se manipulaba el MVC, pues, a las resinas de PVC se le agregaban diversos aditivos o colorantes para elaborar resinas en determinadas condiciones, pero no se transformaba el MVC a PVC. Por ende, era imposible concluir que el demandante hubiera estado expuesto al MVC. Reprochó que el juez les diera credibilidad a los testigos de la parte actora, pero ni siquiera mencionara a los de la parte demandada, cuando debía explicar las razones de ello, máxime que los declarantes de la parte accionada tenían el carácter de técnicos y fueron coherentes en su exposición. Sostuvo que no existía ni una sola prueba que indicara las circunstancias de tiempo, modo y lugar en el que se dio la supuesta exposición. Agregó que el ingeniero dentro de la acción constitucional se refirió a otra planta y no al sitio donde trabajó el promotor del proceso; además, tal declarante lo que había señalado era que, como en cualquier proceso productivo, eventualmente podía darse una fuga, para lo cual existían los procedimientos de emergencia, pero que, en todo caso, no se evidenciaba que el actor hubiera estado presente en esas fugas.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 29 Concluyó que el demandante no tenía derecho a la pensión de alto riesgo reconocida al no estar probada la exposición a las sustancias nocivas para la salud. Así las cosas, la Sala en sede de instancia al adentrarse al resolver los recursos de apelación encontraría que no se acreditó que el actor estuvo expuesto a la sustancia de MVC, en los términos requeridos legalmente, por las siguientes razones: 1.

Según la certificación suscrita por el jefe de administración personal de la empresa empleadora, el señor Luis Filogonio Pérez Royo desempeñó los siguientes cargos: Con Petroquímica Colombiana S.A.S. […] sociedad que cambió su razón social a MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S.A.S. […]: OPERADOR IV DE COMPUESTOS: Desde octubre 18 de 1982 hasta enero 31 de 1985.

OPERADOR III DE COMPUESTOS: Desde febrero 1 de 1985 hasta junio 30 de 1991. OPERADOR II DE COMPUESTOS: Desde Julio 1 de 1991 hasta agosto 30 de 1995. OPERADOR I: Desde septiembre 1 de 1995 hasta diciembre de 1998. COORDINADOR PLANTA DE COMPUESTOS: Desde 1999 hasta el momento de su retiro de Petroquímica en febrero 8 de 2002. Con Geon Polímeros Andinos S.A. […] sociedad que cambió su razón social a C I MEXICHEM COMPUESTOS COLOMBIA S.A.S. […]: Jefe de Planta: Desde el 11 de febrero de 2002.

A partir del 1 de diciembre de 2009, tuvo sustitución patronal a Mexichem Resinas Colombia S.A.S. desempeñando el cargo de jefe de Planta hasta el momento de su retiro en febrero 17 de 2012 (f.° 24). Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 30 2. De acuerdo con el informe técnico de consultoría especializada emitido el 9 de agosto de 2011 por la Pontificia Universidad Javeriana, sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero (MVC) en Mexichem Resinas Colombia S. A. S., se tiene que dicha empresa tiene una población de más de 380 trabajadores en dos sedes: una ubicada en la ciudad de Bogotá en donde funciona la dirección general, administrativa y financiera, otra correspondiente a la planta de resinas ubicada en Cartagena, la cual cuenta con 294 trabajadores.

Esta última, a su vez, tiene tres plantas de producción de resinas según el tipo de proceso o producto requerido, así: -Planta de producción por procesos de suspensión (Homopolímero) -Planta de producción por proceso de emulsión (Homopolímero). - Planta de producción por proceso de co-polimerización a través de acetato de vinilo y cloruro de vinilo de monómero.

También se explica que para ese estudio se llevó a cabo un muestreo aleatorio y que el ejercicio de evaluación higiénica fue practicado entre el 23 y el 27 de mayo de 2011, en los tres turnos de trabajo, el que arrojó como resultado: Un análisis global de los niveles de concentración en aire en la planta de producción de MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S. A. S. indicó un valor promedio global encontrado por debajo del umbral límite permisible para efectos crónicos (TLV TWA) establecido en 1,0 ppm, corregido en 0,78 ppm, según el modelo Brief & Scala, por ajustes de la jornada de trabajo aplicable en Colombia (La Corte subraya; f.os 503 a 515).

Además, precisa que la exposición potencial al MVC tiene la siguiente clasificación: Baja para 3 de los 5 grupos caracterizados, es decir un total de Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 31 101 trabajadores, teniendo en cuenta valores inferiores al nivel de acción establecido como el 50% del TLV-TWA. Moderada en dos de los grupos evaluados que corresponden a 129 trabajadores, al encontrar valores superiores al nivel de acción pero inferiores al valor límite permisible.

Como se dijo, este informe fue emitido en 2011, es decir, cuando el actor se desempeñaba como jefe de planta, sin que en su contenido se mencione siquiera este cargo. Además, la relación laboral comenzó el 18 de octubre de 1982, de ahí que de esta prueba no sea ilustrativa de la exposición a la sustancia cancerígena durante toda la vigencia del contrato de trabajo, cuando la valoración allí efectuada comprendió el periodo ya referido.

Por ende, no podría suponerse que la situación hallada en 2011 corresponda a la existente en los años transcurridos desde 1982 hasta 2010. Ahora, según las mediciones practicadas, de sus resultados no se advierte trasgresión alguna a los límites permisibles y, por tanto, del mencionado informe no es posible derivar la exposición del demandante a la sustancia cancerígena en las condiciones normativamente exigidas.

Este elemento de prueba ya ha sido analizado por la Sala, en otros procesos en que se ha discutido la misma temática, concluyéndose que de su contenido no se deriva la exposición a la sustancia cancerígena, precisamente, por no encontrarse por encima de los valores admisibles. En efecto en decisión CSJ SL2894-2021 explicó: 2. Informe técnico consultoría especializada sobre la exposición ocupacional a cloruro de vinilo monómero, obrante a folios 518 a 522, cuaderno 6.

La naturaleza probatoria de este medio de Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 32 convicción no es propiamente la documental, como equivocadamente lo presenta el recurrente y, por tanto, su característica de prueba hábil en casación naufraga ante el mar de lo evidente, pues, en tratándose de un documento declarativo de tercero, como en verdad lo es, su apreciación en el recurso extraordinario corresponde a la de un testimonio (art. 7.° Ley 16 de 1969).

Así lo ha sostenido la Corte, entre otras en la sentencia CSJ SL458-2021, que a su vez memoró las CSJ SL17547-2017, CSJ SL2644-2016 y CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484: Sobre el tema de los documentos declarativos emanados de terceros, esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 17 mar. 2009, rad. 31484, reiterada en la CSJ SL2644-2016 y CSJ SL17547- 2017, dijo: […] En este orden, desde ninguna arista es posible traerlas a la discusión que aquí se suscita, para pretender de ellas derivar errores de hecho y quebrar el fallo confutado.

En efecto, su autoría corresponde a la Pontificia Universidad Javeriana y, además, está fechado agosto 09 de 2011. Al margen de lo ya explicado, en su contenido se señala que recopila información de actividades desarrolladas por la empresa demandada, «en el periodo comprendido entre Mayo y Junio de 2011», es decir, corresponde a un lapso en el cual el actor ya no fungía como inspector de seguridad y allí no se le menciona como operador.

Entre sus tres objetivos indica con meridiana claridad, que uno de ellos consiste en «Emitir un resumen ejecutivo de la evaluación cuantitativa de la exposición ocupacional a CVM en los trabajadores de la planta en Cartagena realizada en Mayo de 2011 (Subrayas de la Sala)», vale decir, para un período específico de tiempo, aplicando una metodología por muestreo, aleatoria, que arrojó como resultado que la exposición potencial a Cloruro de Vinilo Monómero tiene una clasificación de: Baja para 3 de los 5 grupos caracterizados, es decir un total de 101 trabajadores, teniendo en cuenta valores inferiores al nivel de acción establecido como el 50% del TLV-TWA.

Moderada en dos de los grupos evaluados que corresponden a 129 trabajadores, al encontrar valores superiores al nivel de acción pero inferiores al valor límite permisible. En ese orden, tampoco este elemento probatorio demuestra un desacierto del Tribunal, pues, de conformidad con las mediciones hechas, y de acuerdo con la metodología explicada en él, los resultados no conllevan la trasgresión de los límites permisibles Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 33 y, por tanto, no señalan la exposición del demandante a la sustancia cancerígena en las condiciones normativamente exigidas.

No es posible suponer o extrapolar, como lo insinúa el recurrente, la situación verificada en el lapso del estudio, se repite mayo – junio de 2009, con los años en los cuales él ejerció el cargo que afirma lo expuso a la sustancia cancerígena. Ello queda en el campo de las conjeturas y elucubraciones y escapa a la lógica y el raciocinio del ámbito probatorio. 3.

Ahora, del dictamen rendido el 18 de octubre de 2016 por el perito químico designada de la lista de auxiliares de la justicia (f.os 810 a 852), en el cual refiere haber visitado la planta el 13 de octubre de 2016, haciendo un recorrido por las diferentes áreas con el acompañamiento del personal idóneo de la empresa, tampoco es factible extraer la exposición a dicho material por el interregno echado de menos. En efecto, luego de explicar qué es el MVC y los efectos dañinos en la salud, señaló que dentro del recorrido visitó la planta de compuestos, que, por la poca ventilación, el tiempo de permanencia de los gases es alto, además, describió olor a material y presencia del material particulado.

En el área de premezcla y pesaje de aditivos de la planta de compuestos de PVC se refiere que la resina de PVC usada como base para fabricar los «master batch» mantiene MVC residual superior a 1 ppm. Respecto de los «procesos en las áreas de mezcla, extrusión, premezcla, pesaje de aditivos y área de servicios del dr. Luis F. Pérez Royo», indica que la resina de PVC que Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 34 se recibe en compuestos es semi despojada con contenido de MVC residual por encima de 1 ppm.

En cuanto al mezclado del compuesto de PVC, la perita señala que la resina que entra al tren de empaque o en la que se almacena en los silos de resina a granel, debe contener máximo una (1) ppm de MVC residual, «pero los análisis de laboratorios de MVC residual de producto terminado realizados sobre este producto han demostrado con mucha frecuencia estos niveles de MVC superan con creces esta concentración teórica de 1 ppm […]».

Además, precisa que para los años 1980 a 2000 las condiciones de operación de la planta de compuestos eran aún más precarias, no tenían un sistema de protección personal tan eficiente contra el MVC ni con una tecnología de avanzada en materia de control ambiental. Como «hallazgos importantes de la visita que hacen parte de las conclusiones», entre otros, dijo que se observó salidas de gases muy visibles y que, pese a que le solicitó al ingeniero Roberto Yoli Herrera un equipo idóneo para la medición de concentración de gases de MVC, no se lo facilitaron.

Además, en el área de laboratorio de planta de PVC, en donde se realizan las pruebas de MVC residual en la resina que se entrega a la planta de compuestos, se pidieron las planillas de análisis de medición, pero fueron negadas por el mencionado ingeniero. Indicó que tuvo acceso a las evidencias por los peritajes practicados en otros casos de los que, dice, se evidencia que el «MVC RESIDUAL EN RESINA DE EMPAQUE dan como resultado concentraciones de MVC Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 35 residual muy por encima de 1ppm dependiendo del grado de PVC, siendo el PVC 35 y CR80 los más contaminantes reportando concentraciones mayores a 10, 15 y 25 pmm».

En dicho dictamen concluye: 1. Teniendo en cuenta los focos de contaminación con MVC, la frecuencia y habitualidad a concentraciones mayores a 1 ppm por razones de los frecuentes escapes, derrames, fugas, emisiones voluntarias e involuntarias propias del proceso productivo por los varios puntos con reactores, filtros, condensadores, compresores, bombas, tanques, líneas, válvulas, accesorios, sistema de VGR, y las características propias de comportamiento de MVC en atmosfera, se tiene que existe EXPOSICIÓN ALTA a MVC por lo menos por parte de los empleados que laboran en las diferentes áreas de producción que involucran las plantas de SPVC I, SPVC II y PLANTA DE COMPUESTOS conforme al marco en que se practicó el presente estudio. 2.

En concreto, conforme a lo identificado, observado y valorado, se llega a concluir que las actividades, cargos y funciones realizadas por el Sr. LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO por más de 29 años IMPLICARON EXPOSICIÓN ALTA al MVC a concentraciones superiores a una (1) ppm con una intensidad superior a las 8 horas de trabajo diarias por labores extras realizadas incluso en turnos sucesivos de 7 días de trabajo a la semana (56 horas semanales) y en su calidad de coordinador de planta y jefe de planta por ser empleado de manejo y confianza su horario se extendió a más de 8 horas diarias manteniendo siempre el trabajo de campo dentro de la planta de compuesto. […] 12.

Con todo lo anterior se concluye que el personal que interviene en el proceso productivo del policloruro de vinilo (PVC) y de la planta de COMPUESTOS de PVC, durante su ciclo de trabajo, han estado expuestos de manera directa y permanente de los materiales monocloruro de vinilo (MVC) Monómero Acetato de Vinilo (MVA), Tricloroetileno (TCE), SULFATOS DE SALES DE PLOMO entre otros considerados cancerígenos. Esta prueba, en criterio de la Sala, no da cuenta de la exposición del convocante a la sustancia MVC durante todo el tiempo que laboró en la empresa (16 de octubre de 1982- Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 36 17 de febrero de 2012), pues los resultados se basan en las circunstancias constatadas el 13 de octubre de 2016, es decir, después de trascurridos más de cuatro años de finalizado el nexo laboral del promotor del proceso.

Por lo anterior, no se podría suponer que las condiciones de contaminación por fuera de los límites permisibles, encontradas después de 34 años de iniciado el nexo laboral y más de 4 de terminado, fueran similares, esto es, para cuando el accionante desempeñaba sus funciones en la planta de compuestos. De ahí que, a pesar de que indique que el señor Pérez Royo estuvo expuesto a la referida sustancia, lo cierto es que, debido al transcurso del tiempo en que se llevó a cabo dicha prueba, no podría acreditar una situación pasada y menos asegurar que el demandante estuvo en contacto con dicha sustancia, cuando para la época en que se hizo tal experticia aquel ya no prestaba servicios a Mexichem Resinas Colombia S. A. S. La Corte al analizar un caso similar al presente respecto del informe técnico realizado en circunstancias semejantes a las señaladas, estimó que: […] Al margen de lo ya explicado, en su contenido se señala que recopila información de actividades desarrolladas por la empresa demandada, «en el periodo comprendido entre Mayo y Junio de 2011», es decir, corresponde a un lapso en el cual el actor ya no fungía como inspector de seguridad y allí no se le menciona como operador. […] No es posible suponer o extrapolar, como lo insinúa el recurrente, la situación verificada en el lapso del estudio, se repite mayo – Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 37 junio de 2009 (sic), con los años en los cuales él ejerció el cargo que afirma lo expuso a la sustancia cancerígena.

Ello queda en el campo de las conjeturas y elucubraciones y escapa a la lógica y el raciocinio del ámbito probatorio. (CSJ SL2894-2021) Ahora, en su contenido se alude a que no se le facilitó el equipo para llevar a cabo la medición y que no se le entregaron las pruebas realizadas por el laboratorio, pero que obtuvo evidencias de otros dictámenes practicados, y como anexos refiere los «informes de cromatografía» y «análisis de laboratorios de MVC residual en resina».

Al revisar esos anexos, se observan unos cuadros que corresponden a los meses transcurridos desde enero de 2009 hasta septiembre de 2013, en donde aparece la información de «día» «turno», «CL-1F CIMA, %», «CL-1D EFLUENTE, ppm» y se registran diversos valores, sin información ni indicación de quién los elaboró, sin que de su contenido se pueda corroborar que corresponda a las referidas mediciones de MVC.

Además, aún de considerarse que correspondan a los resultados aludidos como anexos, no se precisa la planta en que fueron practicados, ni menos aún el sector o área en que se realizaron, por lo que de ellos no es posible sustentar de manera cierta y precisa, la exposición del demandante al MVC en el ejercicio de sus funciones en la planta de compuestos.

Aunado a ello, la alusión a la salida de gases y al olor a químicos, por sí solo no da cuenta de la contaminación ambiental en la planta de compuestos generada por una sustancia cancerígena, ni menos que fuera derivada de la existencia de MVC por encima de los límites permisibles. Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 38 Así las cosas, en sede de instancia la Corte encontraría que de este medio de prueba no se colige la exposición del actor al MVC durante toda la vigencia del contrato de trabajo. 4.

Además de lo dicho, en criterio de la Sala, contrario a lo concluido por el a quo, la prueba testimonial de los trabajadores y extrabajadores de la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. no informan sobre la exposición del señor Pérez Royo a la sustancia cancerígena, conforme pasa a explicarse. Se recibieron las declaraciones de Roberto Martínez Cueto – ingeniero de productividad y calidad, quien para el momento en que declaró se desempeñaba como jefe de la planta de compuestos-, Dámaso Herrera Hernández - ingeniero químico, pensionado y quien desempeñó como último cargo el de superintendente de producción e ingeniería de procesos-, y Álvaro Montes Velásquez, ingeniero industrial, pensionado y quien como último cargo tuvo el de director técnico con responsabilidades de diseño, desarrollo comercial y tecnológico, a cargo de la planta de compuestos.

Tales testigos coinciden en señalar que: i) la planta en donde se transforma el MVC en PVC es diferente a la planta de compuestos donde prestó servicios el promotor del proceso, pues en esta última la materia prima con la que se labora es la segunda de las mencionadas; ii) la empresa les entregaba materiales de protección, entre ellos, mascarillas o respiradores, siendo su uso obligatorio, lo cual era Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 39 verificado por el supervisor; iii) tanto Martínez Cueto como Montes coincidieron en señalar que la oficina del promotor del proceso no quedaba en la planta de compuestos sino en un edificio cercano, precisando Montes Velásquez que tal ubicación se dio aproximadamente desde el año 2004, y puntualizaron que el demandante como jefe de planta debía visitar la planta de compuestos, a fin de realizar controles y verificar la producción. De otra parte, Martínez Cueto y Herrera dijeron que las fugas o emergencias, en el caso del primero, fueron «escasas» y, por su parte, el segundo relató que se presentaban alrededor de cinco por año, pero hizo referencia a las ocurridas en la planta uno, esto es, un área distinta a la de compuestos, de ahí que no se pueda derivar la exposición permanente del actor a la sustancia cancerígena.

Ahora, si bien Herrera dijo que, al ser plantas vecinas, las fugas o emergencias de la planta uno podía afectar a la de compuestos dependiendo de los vientos, lo cierto es que sus afirmaciones son simples conjeturas sin soporte alguno. El testigo Montes Velásquez dijo que eran «bastante frecuentes» los derrames, escapes o fallas eléctricas, pero refiriéndose a la planta 1, es decir, a una distinta a la sede en la que el actor desarrollaba sus tareas, y si bien el declarante aludió a que ello afectaba la planta de compuestos, afirmó que los trabajadores de esta última eran evacuados mientras se atendía la emergencia. De ahí que, de su dicho solo emerge la existencia de sucesos imprevistos, Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 40 pero en una planta diferente a la que laboraba el señor Pérez Royo, poniendo de presente que, ante tales eventos, se llevaban a cabo gestiones a fin de que los empleados de las plantas aledañas no se vieran afectados.

Por ende, de su relato no se evidencia la exposición alegada por el actor. Los tres declarantes en su exposición también distan frente al nivel de partes por millón de MVC residual en el PVC que recibían. En efecto, Martínez Cueto explicó que una de las exigencias de calidad en la planta de compuestos es que la resina debía llegar con un máximo de 0.5 partes por millón de MVC residual, de ahí que cada vez que se recibía la materia prima se requería el certificado de que no superara tal tope, por lo que, de cumplirse con tal condición, se aceptaba el material remitido por el proveedor.

Por su lado, Damaso Herrera explicó que el MVC residual en el PVC se medía a través de un aparato de cromatografía y que él verificaba los datos arrojados desde el año 1980 hasta el 2007. Al preguntársele sobre los resultados de tales análisis señaló: «Yo vi residuales de 5 partes por millón hasta 1 parte por millón y hasta menos de una parte por millón».

Y Montes Velásquez expresó que, como jefe de compuestos tenía acceso a los registros de las mediciones y controlaba el material que recibía porque tenía la responsabilidad de entregarle a los clientes un producto por Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 41 debajo de 0.1 parte por millón. Al indagársele sobre los valores con que recibían la resina de PVC respecto del MVC contestó: «no puedo decirle un valor específico, pero había un rango que podía estar en 0.5 partes por millón 0.5% hasta 3%, cuando estaba por encima de 3% ya no la usábamos» y «podíamos tener resinas con un bajo contenido de MVC residual en uso como también resinas de alto contenido de MVC RESIDUAL en uso».

Como se aprecia, Martínez Cueto alude a que la resina de PVC que se recibía en la planta de compuestos como materia prima debía tener como máximo 0.5 ppm de MVC residual, mientras que Herrera y Montes Velásquez señalan que el contenido residual era variable pues podía ser inferior a 1 ppm y también superior a tal valor. No obstante, si bien los dos últimos testigos mencionan que la resina de PVC podía superar 1 ppm, no indicaron con precisión los años o periodos en que la medición superaba tal valor ni tampoco indicaron la regularidad o habitualidad con que ello ocurría. Ante la ambigüedad de sus dichos, la Sala no podría suponer y tener como permanente o constante que el MVC residual en el PVC superó el límite permisible, máxime que, desde 2004, la oficina del actor fue ubicada en un edificio diferente.

También hay que precisar que Montes Velásquez indicó que el equipo de seguridad y riesgos tenía un programa de inspección regular sobre la presencia de MVC en el ambiente, siendo encargado de hacer mediciones periódicas de MVC en Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 42 toda la planta, incluida el área de compuestos, y que los «valores están contenidos en los informes que reposan en la planta».

Al ser indagado sobre los valores de la planta de compuesto dijo que «eran resultados variables, en ocasiones había condiciones más o menos tolerables o imperceptibles de MVC pero en ocasiones y eran muchas también donde había MVC presente en algunas veces en contenido que superaban las disposiciones en 80, 90, 100, 150 partes por millón […]».

Como se advierte de su declaración, al referirse a los resultados del MVC en el ambiente en la planta de compuestos informó que eran variables, pues en ocasiones el MVC era imperceptible o tolerable, en tanto que cuando se detectaba, solo «algunas veces» su contenido superaba las disposiciones. De ahí que, de su dicho se coligiera que ello fue algo excepcional o esporádico.

Por ello, de tal manifestación tampoco se podría derivar con certeza la exposición del promotor del proceso a la sustancia cancerígena durante el desarrollo de todo el vínculo laboral, máxime que, se insiste, su oficina fue ubicada desde el año 2004 en un sitio distinto a la referida planta. 5. Desde otra arista, debe precisarse que la valoración del a quo respecto de la declaración del ingeniero Miguel Rafael Moreno Lafont el 28 de agosto de 2008, prueba trasladada de la acción popular, fue errada, ya que, de ella extrajo la exposición ocasional en la operación industrial por desperfecto en válvulas o puntos de unión, prueba con la que, también sustentó la conclusión de que el demandante estuvo expuesto a sustancias cancerígenas.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 43 Al respecto, la Sala encuentra que tal testigo, quien se desempeñaba como superintendente de ingeniería de procesos para la fecha de su declaración, luego de referir el proceso de transformación del MVC al PVC, indicó que la exposición de los trabajadores al MVC sería ocasional, pero refiriéndose a los operarios de la planta en la cual se fabrica el PVC y que, como quedó visto atrás, tienen como materia prima el MVC, y no respecto de los que laboraban en la planta de compuestos, lugar en donde la materia prima es el PVC y donde trabajó el demandante.

En efecto, al indagársele: «De acuerdo a la posibilidad mencionada cuál sería el nivel de exposición entre permanente, frecuente u ocasional de los trabajadores que participan en ese procedimiento», respondió: Yo diría ocasional. Por eventualidades que podrían ocurrir en el proceso de fabricación del PVC, hay eventos inesperados o imprevistos de escapes a través de un flanche de una tubería o el sello de una bomba entre otros donde cuando se presenta la condición se aplican los procedimientos que tiene la empresa para tal fin que es aislar el escape recuperar la línea que contiene MVC, o la bomba que está manejando MVC, y entregarla a mantenimiento para su revisión (f.° 1172 –1175 Subraya la Sala) De ahí que, a partir de este testimonio, el juez de primer grado no podía derivar la exposición del accionante al MVC.

Conforme a lo visto, las pruebas allegadas al proceso no demuestran de manera diáfana que el actor hubiera estado expuesto de forma permanente a una sustancia Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 44 comprobadamente cancerígena mientras prestó servicios a la empresa Mexichem Resinas Colombia S. A. S. 6. La Sala reitera que quien pretende obtener la pensión especial de vejez tiene que demostrar fehacientemente que en el cumplimiento de sus labores estuvo expuesto efectivamente a los factores de riesgo; aspecto que no se acreditó en el proceso.

Debe agregarse que el hecho de que una empresa sea clasificada en un alto riesgo, como ocurre respecto de Mexichem Resinas Colombia S. A. S., no implica que todos los trabajadores estén expuestos a los materiales nocivos para la salud, aspecto que debe determinarse y acreditarse en cada caso concreto. En sentencia CSJ SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSJ SL7861-2016, se explicó: […] Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.

La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.

Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 45 No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.

(Ver sentencia CSJ SL-10031-2014). Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. Por lo dicho, aunque fundado el cargo, no prospera en la medida que la Sala en sede de instancia llegaría a la misma decisión absolutoria del colegiado, pero por razones distintas.

Sin costas en casación, dado que el cargo fue fundado. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 10 de mayo de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FILOGONIO PÉREZ ROYO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-, trámite al que fue vinculado como litisconsorte necesario MEXICHEM RESINAS COLOMBIA S. A. S. Sin costas en casación. Radicación n.° 86107 SCLAJPT-10 V.00 46 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.