CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 63287 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4163-2019 Radicación n.° 63287 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JHON EDWAR HINCAPIÉ CASTAÑO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. – VIDALFA S.A. I.
ANTECEDENTES Jhon Edwar Hincapié Castaño convocó a juicio a las sociedades demandadas, con el fin de que se declare que «la fecha de estructuración de la invalidez […] es del 27/07/2001 », como consecuencia de lo anterior, se condene Seguros de Vida Alfa S.A. a pagar los perjuicios causados « desde el 27/07/2001 hasta cuando se resuelva dicha controversia», y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A a cancelar la pensión de invalidez, junto con sus mesadas adicionales y reajustes anuales, los intereses moratorios, la indexación de las condenas y las costas del proceso.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó su servicio militar del 25 de agosto de 1993 al 27 de agosto de 1994; que cotizó al ISS desde el 28 de noviembre de 1994 hasta el 31 de diciembre del mismo año; y que se trasladó al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad a la cual realizó aportes del 1º de enero de 1995 a diciembre del año 2000.
Adujo que el 25 de julio de 2001 fue internado por diversos padecimientos; que fue diagnosticado con insuficiencia renal e hipertensión arterial aguda; que el 27 de julio de 2001 se le ordenó la práctica de diálisis, la cual inició; y que desde diciembre de ese año es atendido en la Unidad Renal Fresenius Medical Care –sucursal de Tuluá para que continuara con el procedimiento, debiendo recibir « tratamiento de hemodiálisis tres veces a la semana».
Narró que el 19 de octubre de 2006 el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A. calificó su pérdida de capacidad laboral en un 68.49% de origen común, con fecha de estructuración del 2 de diciembre de 2001; que la data de estructuración debió ser el momento en el cual inició la diálisis, esto es, el 27 de julio de 2001 y no la fecha a partir de la cual fue trasladado a la Unidad Renal Fresenius Medical Care para que continuara con el tratamiento, que lo fue el 2 de diciembre de 2001; que Porvenir S.A. negó sistemáticamente la pensión por invalidez argumentando que no cotizó 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento que se produjo dicho estado de invalidez; y que aportó más de 300 semanas durante su vida laboral, de allí que en virtud del principio de la condición más beneficiosa le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al dar contestación a la demanda, Porvenir S.A., se opuso a la totalidad de las pretensiones.
En cuanto a los hechos, aceptó como cierto únicamente que el demandante se trasladó de régimen pensional y de los demás supuestos fácticos, dijo no constarle o no ser ciertos. Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, obligatoriedad del dictamen proferido por el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral y Origen de Seguros de Vida Alfa S.A., buena fe de la entidad demandada, compensación y la genérica.
En su defensa, precisó que la valoración de la pérdida de capacidad laboral efectuada por Seguros de Vida Alfa S.A. se ajustó al ordenamiento legal, determinación contra la cual el demandante no elevó reparo alguno; que para el 2 de diciembre de 2001, fecha de la estructuración del estado de invalidez del accionante, éste no se encontraba realizando aportes en pensiones, pues la última cotización corresponde al mes de diciembre de 2000; y que en el período comprendido del 2 de diciembre de 2000 y al 2 de diciembre 2001, esto es, el año que antecede a la invalidez, registra solo dos semanas cotizadas, por lo cual no era posible conceder la pensión de invalidez.
Agregó que tampoco era procedente conceder tal prestación con base en el principio de condición más beneficiosa, toda vez que el accionante no cotizó al ISS antes del 1º de abril de 1994, un número igual o superior a 300 semanas, a lo que se suma que tal principio rige exclusivamente para los afiliados al régimen de prima media con prestación definida.
Por su parte, Seguros de Vida Alfa S.A, también se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que calificó al demandante con una pérdida de capacidad laboral de 68.49% de origen común, con fecha de estructuración del 2 de diciembre de 2001; frente a los demás supuestos fácticos dijo que no le constaban o que no eran ciertos.
Propuso como excepciones las de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda, obligatoriedad del dictamen proferido y la innominada. En su defensa precisó que el dictamen a través del cual se definió el estado de invalidez del actor, se profirió dentro del procedimiento establecido y con el lleno de los requisitos legales, el cual fue notificado el actor, a quien se le ilustró sobre el derecho que le asistía de manifestar cualquier inconformidad frente a esa decisión, sin embargo, no expuso ningún reparo, por lo cual quedó en firme y surtió plenos efectos legales.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral de Descongestión en el Distrito Judicial de Buga, profirió fallo el 27 de junio de 2012, en el que resolvió:
PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la objeción por error grave presentada por las demandadas, respecto del dictamen emitido en este asunto por la JUNTA REGIONAL DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ, ABSTENIÉNDOSE el Despacho de considerar la supuesta aclaración que se rindiera por uno de sus miembros, conforme quedó anotado previamente.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN, COBRO DE LO NO DEBIDO Y FALTA DE CAUSA EN LAS PRETENSIONES DE LA DEMANDA, OBLIGATORIEDAD DEL DICTAMEN PROFERIDO POR EL GRUPO INTERDISCIPLINARIO DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE LA CAPACIDAD LABORAL Y ORIGEN DE SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. y COMPENSACIÓN, propuestas por la parte demandada, por los motivos expuestos anteriormente.
TERCERO: DECLARAR PROBADA la Excepción de Mérito de Buena Fe propuesta por el Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., por las razones argüidas previamente.
CUARTO: DECLARAR que el señor JHON EDWARD HINCAPIE CASTAÑO, identificado con la cédula de ciudadanía N° 94.389.856 de Tuluá (Valle), presenta una INVALIDEZ del SESENTA Y OCHO PUNTO CINCUENTA (68.50%), cuyo diagnóstico se determina como HIPERTENSIÓN ESENCIAL (PRIMARIA) FALLA Y RECHAZO DE TRASPLANTE DE RIÑON, de Origen Común y con fecha de estructuración del 27 de Julio de 2007 (sic) y por tanto, tiene derecho a recibir PENSIÓN DE INVALIDEZ de la entidad SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A.
QUINTO: CONDENAR al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. al pago de la PENSIÓN DE INVALIDEZ DE ORIGEN COMÚN en favor del señor JHON EDWARD HINCAPIE CASTAÑO.
SEXTO: En consecuencia, ORDÉNASE a la entidad demandada proceda a liquidar y pagar la pensión de invalidez a que tiene derecho el señor JHON EDWARD HINCAPIÉ CASTAÑO, con retroactividad al veintisiete (27) de julio de dos mil uno (2001), inclusive, fecha de estructuración de la invalidez, en la forma indicada en la parte motiva de este fallo, más las mesadas adicionales y los reajustes o incrementos de ley.
Sobre el retroactivo entre esta fecha y la del pago, el Fondo deberá reconocer la indexación sobre las mesadas dejadas de pagar oportunamente, lo mismo que los intereses de mora de dichos valores, a la tasa máxima legal fijada por la Superfinanciera, a partir de la ejecutoria de esta Sentencia.
SÉPTIMO: Simultáneamente con el pago de la totalidad de las mesadas y sus incrementos, causadas desde el veintisiete (27) de julio de dos mil uno (2001), hasta la fecha, empezará a pagar las mesadas que en adelante se causen, sin solución de continuidad.
OCTAVO: ORDÉNASE al FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a afiliar al demandante señor JHON EDWARD HINCAPIÉ CASTAÑO al sistema de salud, conforme al mandato legal.
NOVENO: ABSTENERSE de condenar al Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de Capacidad Laboral y de Origen Seguros de Vida Alfa, por Perjuicios Morales y Lucro Cesante, pretendidos por el demandante, por los motivos referidos en la parte motiva de este fallo. […] SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia proferida el 16 de octubre de 2014, resolvió: Primero.- REVOCAR parcialmente la Sentencia No. 049 del 27 de junio de 2012, el Juzgado de Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Buga, asignado a Tuluá Valle, en el sentido de ABSOLVER a PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A de la Pensión de Invalidez, y demás pretensiones impetradas por el demandante JHON EDWAR HINCAPIÉ CASTAÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Sentencia.- Segundo.- CONFIRMAR la Sentencia N9 049 del 27 de junio de 2012, el Juzgado de Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Buga, asignado a Tuluá Valle, en el sentido de ABSOLVER al GRUPO INTERDISCIPLINARIO DE CALIFICACIÓN DE PÉRDIDA DE CAPACIDAD LABORAL Y DE ORIGEN SEGUROS DE VIDA ALFA S.A, de las pretensiones impetradas por el demandante EVER JHON EDWAR HINCAPIE CASTAÑO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta Sentencia.- Tercero. -Revocar las Costas de primera instancia;
Sin Costas en esta instancia. - El Tribunal comenzó por aludir de manera general al principio de consonancia y manifestó que el problema jurídico a resolver se circunscribía a determinar si el accionante tenía derecho a que la demandada le reconociera y cancelara a su favor la pensión de invalidez, teniendo en cuenta para ello las semanas exigidas por la Ley 100 de 1993 y la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.
Aseguró que conforme a la historia laboral expedida por el ISS, la cual obra a folio 3 del expediente, el demandante cotizó 4,85 semanas a esa entidad, que del certificado de aportes del Fondo de Pensiones Porvenir S.A. se desprendía que « tiene en equivalente a 287,1428 semanas cotizadas»; y que según el « Dictamen de Calificación de Invalidez», presenta una pérdida de capacidad laboral del 68.50%, con fecha de estructuración el 27 de julio de 2001, de origen común. Pasó a transcribir el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, y adujo que el accionante en el año inmediatamente anterior al momento del estado de invalidez, tenía un número de semanas inferior a las 26 exigidas por la norma, no cumpliendo así con los requisitos para acceder a la pensión de invalidez.
Resuelto lo anterior, indicó el ad quem que analizaría la « posible » aplicación del principio de la condición más beneficiosa, teniendo en cuenta para ello las disposiciones anteriores a la citada ley, es decir, las contenidas en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, para lo cual sostuvo: En el presente caso, el demandante tenía cotizadas 287.1428 semanas al Instituto de Seguros Sociales y al Fondo de Pensiones y Cesantías PORVENIR S.A. durante el transcurso de su vida laboral, y antes del 1 de abril de 1994 cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, 0 semanas, ello por cuanto se afilió al ISS el 28 de noviembre de 1994, fecha posterior a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994) y no se le puede tener en cuenta el tiempo de servicio no cotizado al ISS, con el fin de hacerlo beneficiario de dicha prerrogativa, por cuanto el bono pensional por el tiempo que alude el accionante en el petitum inaugural (del 25 de agosto de 1993 al 27 de agosto de 1994), no fue liquidado mediante bono pensional por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público (fl. 146-148), ello por cuanto, como lo ha manifestado el órgano de cierre de la Jurisdicción Ordinaria, no se puede sumar tiempo efectivamente cotizado con los aportes o cotizaciones efectuados a cajas de previsión o a fondos o entidades de la seguridad social en los sectores público o privado, bajo la egida del Acuerdo 049 de 1990 (Sentencia 37619 del 21 de junio de 2011).
Consecuente con lo anterior el actor no tiene régimen anterior que se le pueda aplicar, es decir, como no estuvo afiliado a ninguna entidad antes del 1º de abril de 1994, no es posible aplicarle el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. (Subraya fuera de texto). De otro lado, el ad quem manifestó que « en gracia de discusión y en el hipotético caso de serle aplicable el principio de la condición más beneficiosa y analizársele su derecho bajo los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990», lo cierto era que no cumplía con las exigencias para acceder a la pensión de invalidez.
En dicho sentido, después de afirmar que la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia se ha referido al tema en sentencias identificadas con los radicados 28893, 29042, 30378, 33238 y 37358 y de transcribir un pasaje de lo dicho la decisión CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 43800, indicó que a la luz de la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia debía tener 300 semanas cotizadas al 1º de abril de 1994, o « tener cotizadas 150 [semanas] con anterioridad a la Ley 100, y 150 semanas luego de la Ley 100, entendiéndose ello que el periodo no debe extenderse más allá del sexto año de vigencia de la mentada Ley», presupuestos que no cumplía el accionante, en razón a que «no tenía cotizada ninguna semana» antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, aunado a que « la estructuración del estado de invalidez del demandante se dio con fecha muy posterior al límite conforme a lo establecido jurisprudencialmente », de allí que no era posible conceder la pensión de invalidez al demandante.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el impugnante que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto revocó la decisión de primera instancia mediante la cual se condenó al pago de la pensión de invalidez y, en sede de instancia, confirme la decisión condenatoria del juez de primer grado.
Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula un cargo, el cual fue replicado por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y que a continuación se estudiará. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria en forma directa y por interpretación errónea, de los artículos 18 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 10 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por la Ley 860 de 2003; y 19 del CST, en relación con los artículos 4, 13, 42, 47, 48, 53 y 54 de la CN.
En la demostración del cargo el recurrente aduce que los fundamentos jurídicos de la sentencia cuestionada son los siguientes: Determina que la norma aplicable al sub lite es el artículo 39 de la ley 100 de 1993, en donde se establece como requisito para acceder a la pensión de invalidez la cotización de por lo menos 26 semanas al momento de producirse dicho estado, o que habiendo dejado de cotizar al sistema se hayan efectuado aportes por lo menos de 26 semanas en el año inmediatamente anterior al momento en que se produzca dicha invalidez. 1.
Que el demandante no cumple ninguna de las dos condiciones por no haber completado las 26 semanas. 2. Afirma que se analiza la posible aplicación del principio de la condición más beneficiosa pero que no puede aplicársele el decreto 758 de 1990, aprobatorio del acuerdo 49 de 1990, por solamente haber cotizado 287 semanas al Seguro Social, siendo que la norma exige 300 semanas. 3.
Alude a que pronunciamientos de la sala laboral sobre la condición más beneficiosa exigen que cuando la invalidez acontece con posterioridad a la entrada en vigencia a la ley 100 de 1993 deben haberse cotizado 150 semanas con anterioridad a la ley y 150 con posterioridad, siempre y cuando no se extienda más de 6 años desde la vigencia de la norma. 5.
Finalmente como corolario de su fría argumentación el tribunal expresa lo siguiente: "Así las cosas, se tiene que el demandante antes de la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, como se enunció en párrafos anteriores no tenía cotizada ninguna semana, y posterior a ella, tenía cotizadas 287.14; sin embargo, la estructuración del estado de invalidez del demandante se dio con fecha muy posterior al límite conforme a lo establecido jurisprudencialmente; no siendo posible por tanto, conceder la pensión de invalidez al demandante y en este sentido se debe revocar la sentencia de primera instancia; para en su lugar Absolver al FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS PORVENIR S.A " Indica el censor que « casos tan dramáticos como el que se plantea en el proceso», impone al Juzgador el deber de acudir a la búsqueda y aplicación de los principios que orientan el derecho como criterios auxiliares de la actividad judicial, en pos de la prevalencia del derecho sustancial, por tanto, si bien el Juez Colegiado « dio cabida al principio de la condición más beneficiosa» lo hizo pero para negar el derecho pensional, lo cual no se acompasa con los postulados tuitivos que irradian el derecho del trabajo y la actividad judicial.
De esa manera, sostiene que en el derecho laboral existen « innumerables principios que le facilitan al Juzgador no solo aproximarse sino llegar al cumplimiento de los objetivos que orientan el derecho de los trabajadores»; de allí que «si el sentenciador de segundo grado hubiera interpretado las normas que rigen la pensión de invalidez, debidamente, el sentido de la sentencia sería diferente, y por ello le endilgó a dicha providencia un error de exegesis normativa, que consagran dichos principios », los cuales están afianzados y disposiciones constitucionales que los « recogen y los exaltan ».
A renglón seguido, dice el impugnante que pasa a referirse a las disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, así: 1. Los artículos 1 y 2 de la constitución erigen el estado social de derecho como principio fundamental, cuyo fin es "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la constitución". 2.
Aunque en el recurso he debido empezar por el tratamiento de la ley, no puedo desestimar la jerarquía de la Constitución y por ello invoco como principios: el artículo 4o sobre la prevalencia de la constitución; el artículo 13 que consagra la igualdad del demandante frente a otros trabajadores que han recibido su pensión de invalidez; el articulo 42 por la afectación que sufre la familia con la negativa judicial; el artículo 47 que consagra la protección a los débiles o disminuidos físicos; el artículo 48 que consagra la seguridad social; el artículo 53 que garantiza la seguridad social y específicamente la favorabilidad; y el artículo 54 que otorga protección especial a minusválidos. 3.
Menciono de manera especial el artículo 9 del Código sustantivo del trabajo acerca de la protección que debe proporcionar el Estado a los trabajadores conforme a la constitución para la eficacia de sus derechos. 4. Proclamo como fundamento primordial de interpretación el artículo 18 del Código Sustantivo del Trabajo, que exige tomar en cuenta la finalidad del objeto de la Ley laboral que es el de lograr la justicia. 5.
Visto que la Ley de seguridad social no ofrece soluciones equitativas para la multiplicidad de casos que surgen en la realidad social, invoco el artículo 19 como norma de aplicación supletoria que se remite a los principios del derecho en general y a otras fuentes de derecho que ofrecen al juzgador en materia laboral suficientes elementos de examen. 6.
Sea pertinente mencionar, el objeto del sistema general de pensiones consagrado en los artículos 1° y 10 de la ley 100 de 1993, sobre la garantía de los derechos acordes a la dignidad humana, a la protección y amparo contra las contingencias derivadas de la invalidez. 7. La definición que hace el artículo 38 de la ley 100 de 1993 ha determinado en la Corte Constitucional la siguiente reflexión, contenida en la sentencia del 30 de marzo de 1995: "Reiteradamente la Corte ha considerado que no obstante su naturaleza prestacional, el derecho a la seguridad social y en especial a la pensión de invalidez, como derivado de aquél, pueda asumir en determinadas circunstancias el carácter de fundamental, dada su íntima relación con los derechos a la vida, al trabajo y a la salud" Añade que lo discutido se « trata de un asunto puramente de interpretación », respecto del cual el Tribunal desestimó los principios de la ley laboral; y que reclama a la Sala que « avoque la interpretación de tales principios para examinar y encauzar su propia jurisprudencia con el fin de atender el clamor del demandante en el proceso».
LA RÉPLICA La Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. se opone a la prosperidad del ataque, toda vez que asegura que el Tribunal no incurrió en desacierto alguno, para lo cual expone, fundamentalmente, lo siguiente: i) que la situación que dio lugar a negar la pensión de invalidez, fue que el actor no acreditó la densidad mínima de semanas exigidas, aspecto este que constituye el soporte fundamental de la decisión del ad quem, por tanto el ataque lo debió dirigir por la senda de los hechos; ii) que el fallador de alzada no realizó exegesis alguna a las disposiciones que soportan su decisión, de allí que no resulte viable endilgarle una interpretación errónea como submotivo de violación de la ley y; iii) que, en todo caso, el actor no cotizó las semanas exigidas por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 ni tampoco las dispuestas en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990.
CONSIDERACIONES En atención a la vía escogida, quedan incólumes las siguientes conclusiones fácticas del ad quem: i) que el actor presenta una pérdida de capacidad laboral del 68.5%, con fecha de estructuración el 27 de julio de 2001; ii) que para el momento de su invalidez no se encontraba cotizando en materia pensional ni tampoco contaba con 26 semanas sufragadas en el año inmediatamente anterior; y iii) que el peticionario no efectuó aportes al ISS antes de entrada en vigencia del sistema de seguridad social integral, pues se afilió posteriormente a dicho instituto el 28 de noviembre de 1994.
En el presente asunto la temática que somete el recurrente a consideración de la Sala, consiste en determinar si al accionante le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez, pues, según el impugnante, a la luz de principios supralegales y frente a situaciones en donde se ven afectados « aspectos de salud » de los afiliados, los jueces deben definir el asunto de cara a obtener su protección, de allí que asevera que el Tribunal, pese a que acudió al principio de la condición beneficiosa, le impartió una exegesis equivocada a dicho postulado y a las normas que denuncia en la proposición jurídica, ya que lo correcto era interpretarlas « de forma más ajustada a la angustiosa situación » y clamor del actor, para que pudiera obtener la prestación económica reclamada.
La Corte debe advertir, tal como quedó expuesto al historiar el proceso, que el ad quem, en primer lugar, analizó si era viable el reconocimiento de la pensión de invalidez reclamada por el actor a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 que era la normativa vigente para el momento de la estructuración de su estado de invalidez (27 de julio de 2001), encontrando que el promotor del proceso no cumplió con la densidad mínima de aportes, esto es, que no tenía las 26 semanas de cotización en el último año que antecede a la invalidez, una vez resuelto lo anterior, y como segundo fundamento de su decisión, pasó a verificar si era « posible » aplicar el principio de la condición más beneficiosa, a efectos de definir la existencia o no del derecho bajo las exigencias contenidas en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, sin embargo, encontró que ello no resultaba viable en el presente asunto, en la medida que el peticionario nunca se rigió por dicha normativa y, por consiguiente, en palabras del Tribunal « el actor no tiene régimen anterior que se le puede aplicar, es decir, como no estuvo afiliado a ninguna entidad antes del 1 de abril de 1994, no es posible aplicable el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año».
A lo anterior, el ad quem, agregó que después de descartada la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa, y como un argumento adicional o secundario, que de todos modos, a su juicio el afiliado tampoco cumplía con la densidad mínima requerida en el referido Acuerdo 049 de 1990, por la potísima razón que no efectuó alguna cotización con anterioridad al vigencia del sistema general de pensiones, pues todas las semanas las aportó después del 1º de abril de 1994, de allí que no cumplía con las 300 semanas de cotización anterior a esa calenda, ni tampoco reunió el otro presupuesto fáctico de las 150 semanas de cotización dentro de los seis años anteriores.
En ese orden de ideas resulta indiscutible que la censura se limita a cuestionar el argumento secundario de la decisión de segundo grado, dejando de lado que la negativa de la pensión tuvo como soporte esencial y principal que el actor no cumplió con la densidad de semanas contenida en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y que tampoco se podía acudir al Acuerdo 049 de 1990 para definir su situación pensional bajo el principio de la condición más beneficiosa, en razón a que nunca fue destinatario de esas disposiciones, pues su afiliación medió después de entrada en vigencia del sistema general de pensiones.
Ciertamente, en el ataque la parte actora partió de un supuesto errado como lo fue que el juez colegiado dio « cabida al principio de la condición más beneficiosa », desconociendo con tal afirmación que lo encontrado por el Tribunal fue todo lo contrario, ya se lo descartó, lo que imposibilita quebrar el fallo confutado, pues era su deber atacar y destruir ese pilar que soporta lo resuelto por la segunda instancia. De ahí que el esfuerzo argumentativo del casacionista resulta a todas luces insuficiente; pues era deber insoslayable de la censura proceder a controvertir y derruir en su totalidad los pilares fundamentales o raciocinios del fallo impugnado, pues los mismos continúan sustentándolo, lo que implica que se mantenga incólume la verdadera razón que tuvo el juez colegiado para soportar su determinación, sentencia que como es sabido está rodeada de la doble presunción de legalidad y acierto.
Es por ello que advierte la Sala, que las críticas formuladas por el impugnante debieron extenderse a todos los razonamientos y argumentos del ad quem, que lo llevaron a concluir que no era posible aplicar en este caso la condición mas beneficiosa, siendo insuficientes las acusaciones parciales por cuanto, al desviarse el verdadero objetivo de la crítica, se dejan subsistiendo los reales o totales soportes sustanciales del fallo (sentencias CSJ SL9179-2017;
CSJ SL7100-2017; CSJ SL6036-2017 y CSJ SL2727-2018). Aun cuando lo expuesto resultaría suficiente para dar al traste con la acusación, lo cierto es que el Tribunal no incurrió en algún yerro jurídico al negar la pensión deprecada, tal como pasa a exponerse. La seguridad social tiene su sustento en el artículo 48 de la CN y en la Ley 100 de 1993, como derecho inherente al ser humano y se erige bajo diferentes principios, tales como la eficiencia, la integralidad, la universalidad, y la solidaridad y, con la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005 el de la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones.
Ahora bien, con el fin de garantizar la protección y amparo frente a las posibles contingencias que surgen y afectan al afiliado o a su núcleo familiar, el legislador ha establecido una serie de normas para procurar la realización de los fines del régimen de la seguridad social y para cubrir aquellas contingencias, como la enfermedad, la invalidez, la vejez y la muerte.
Respecto a la pensión de invalidez las normas que gobiernan el asunto y que legitiman al afiliado a adquirir el derecho, son, por regla general, las vigentes al momento de la estructuración del riesgo, ya que el legislador no previó regímenes de transición para esta clase de prestación, por tanto, sólo el cumplimiento del supuesto de hecho que aquella consagra, que en el caso en particular es el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, y no otro, es el que permite al afiliado, en principio, acceder a la pensión, ello si se tiene en cuenta que el artículo 16 del CST dispone que las normas del trabajo y de la seguridad social tienen efecto general e inmediato, con total independencia que el afiliado hubiera efectuado cotizaciones bajo una normativa anterior.
Al respecto, en sentencia CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23798, se dijo que: En el derecho del trabajo y en el de la seguridad social ha prevalecido la tesis según la cual las normas legales que consagran derechos laborales o prestacionales son inmediatamente aplicables sin ser verdaderamente retroactivas. Se ha admitido que la nueva ley pueda regular contratos de trabajo o situaciones jurídicas surgidas con anterioridad a su promulgación pero que se hallen en curso, esto es, que no se hayan extinguido o consolidado.
A este fenómeno jurídico, bien se sabe, se le ha denominado retrospectividad de la ley. Y en sentencia CSJ SL777-2015, se manifestó: “Esta Sala de la Corte ha sostenido con insistencia, como lo advirtió el Tribunal, que la norma llamada a regular el reconocimiento de una pensión de invalidez es la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura técnicamente el estado de invalidez y no la vigente en el momento en el que inicia o se agrava alguna patología”.
(Subraya la Sala). En el caso objeto de estudio, es un hecho indiscutido que el actor fue calificado con 68.5% de pérdida de capacidad laboral, la cual se estructuró el 27 de julio de 2001, y que para esa data no estaba cotizando en materia pensional, a lo que se suma, que se encontró que en el año inmediatamente anterior a dicha calenda, tampoco realizó aportes por un total de 26 semanas, de allí que fácilmente se infiere que bajo la citada preceptiva no tiene derecho a la pensión deprecada, tal como lo coligió el ad quem.
No obstante lo anterior, teniendo en cuenta que la nueva ley no puede « menoscabar la libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores », conforme se desprende de lo expresado en el último inciso del artículo 53 de la CN y del artículo 272 de la Ley 100 de 1993, jurisprudencialmente se ha aceptado la aplicación del postulado de la condición más beneficiosa como un principio legal y constitucionalmente aplicable a asuntos de seguridad social, en especial en materia pensional, respecto de la definición del derecho, cuando se ha presentado un cambio o tránsito legislativo o sucesión de normas (CSJ SL, 9 jul. 2008, rad. 30581) De allí que se considere que este postulado consiste en «un mecanismo que permite atenuar la rigurosidad del principio de la aplicación general e inmediata de la ley, pues permite que la disposición derogada permanezca vigente en presencia de una situación concreta, materializada en una expectativa legítima conforme a la ley anterior » (CSJ SL2358-2017).
Conforme a tal definición, se ha establecido que la condición más beneficiosa ostenta, entre otras, las siguientes características: i) Opera tratándose de un tránsito legislativo, que implica la verificación entre una norma inmediatamente derogada y una vigente. Es decir, no se trata de escrutar o realizar una búsqueda indefinida en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.
Al efecto, en sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, rad. 32642, se indicó: […] no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho […] Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez-, a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle una especie de efectos ‘plusultractivos’, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.
He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32.642).” ii) Se aplica en los eventos en los cuales el legislador no estableció un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento en el tiempo de la ley anterior, ya sea de forma total o parcial, con la nueva ley.
En dicho sentido en sentencia CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662, se dijo: […] se impone precisar que la condición más beneficiosa opera precisamente en aquellos eventos en que el legislador no consagra un régimen de transición, porque de hacerlo no existiría controversia alguna originada por el cambio normativo, dado el mantenimiento de la ley antigua, total o parcialmente, y su coexistencia en el tiempo con la nueva.
A este propósito ha sostenido esta Corporación, que el régimen de transición en las pensiones de vejez se da porque es viable considerar la mayor o menor aproximación a la edad y al total de cotizaciones exigidas bajo un régimen, para determinar el grupo de la población que eventualmente puede acceder a esa prestación (por el transcurso del tiempo – hecho determinable -, ya para completar cierta edad o para sumar un período de cotizaciones); mientras que en la de invalidez, por ejemplo, obedece a contingencias improbables de predecir, y por ende, no regulables por un régimen de transición (sentencia de 5 de julio de 2005, radicación 24.280). iii) No protege a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificarles el régimen pensional, sino al grupo de personas que si bien no tienen un derecho adquirido, poseen una situación jurídica y fáctica concreta, por ejemplo, haber satisfecho en su integridad la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada.
Sobre esta última condición, en sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, se indicó lo siguiente: Bajo las anteriores perspectivas, el “principio de la condición más beneficiosa”, tiene adoctrinado la Sala por línea general, entra en juego, no para proteger a quienes tienen una mera o simple expectativa, pues para ellos la nueva ley puede modificar el régimen pensional al cual estuvieran adscritos, sino a un grupo de personas, que si bien no tienen un derecho adquirido en sentido riguroso, se ubican en una posición intermedia, habida cuenta que poseen una situación jurídica y fáctica concreta, verbi gratia, haber cumplido íntegramente con la densidad de semanas necesarias que consagraba la ley derogada para obtener una prestación de índole pensional.
A ellos, entonces, se les debe aplicar la disposición anterior, es decir, la vigente para el momento en que reunieron la densidad exigida para obtener la prestación. En ese horizonte, ha enseñado esta Corporación que, tratándose de derechos que no se consolidan por un solo acto sino que suponen una situación que se integra mediante hechos sucesivos, hay lugar al derecho eventual, que no es definitivo o adquirido mientras no se cumpla la última condición, pero que sí implica una situación concreta protegida por la ley, tanto en lo atinente al acreedor como al deudor, por lo que supera la mera o simple expectativa.
Estas son las llamadas por la doctrina constitucional “expectativas legítimas”. Ahora bien, la última característica enunciada implica, como ya se dijo, que es necesario haber cumplido las exigencias del número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto claro está, de que dicha legislación haya cobijado al causante durante el tiempo que tuvo vigencia, de allí que se ha sostenido que se requiere que el afiliado al régimen del ISS hubiera acreditado las exigencias previstas en el artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Al respecto, en sentencia CSJ SL4634-2018, se manifestó: Pues bien, sobre el asunto esta Corte ha sostenido en innumerables oportunidades que cuando la invalidez del afiliado ocurre en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, y se encuentra acreditado el número mínimo de semanas exigidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990 –cotizadas durante su vigencia-, es posible estudiar el reconocimiento de la pensión de invalidez a la luz de esta última norma, en virtud del principio de la condición más beneficiosa.
La anterior situación envuelve, a su vez, que no se atente contra el principio de la sostenibilidad financiera, dado que, si el sistema pensional está diseñado bajo un régimen contributivo, el empleo de esta regla conlleva rigurosamente la verificación de que el afiliado haya aportado por lo menos las semanas mínimas que el legislador estimó suficientes para financiar la pensión consagrada en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. De ahí que se insiste, que es necesario haber cumplido las exigencias del número mínimo de semanas de cotización en la legislación anterior, y bajo el supuesto de que dicha legislación haya cobijado al afiliado durante el tiempo que tuvo vigencia, por haber estado inscrito, tal como se dejó sentado, entre otras, en sentencia CSJ SL4733-2018, en la cual se expuso: De suerte que la situación jurídica concreta en tratándose del cambio legislativo entre el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, que es donde esta Sala ha venido admitiendo la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, presupone rigorosamente que quien pretenda amparase con este principio haya estado afiliado con anterioridad al tránsito normativo, al Instituto de Seguros Sociales y tenga cumplido con las semanas que exigía el Acuerdo 049 de 1990, en los términos como lo ha explicado la jurisprudencia. Dicho en breve, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la condición más beneficiosa, siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo.
Debe precisarse que dicho postulado, en este específico tránsito normativo, se aplica hasta la promulgación de la Ley 797 de 2003. Esta sala en providencia CSJ SL, SL6470-2015, razonó: De ahí que en este asunto, para que fuera viable acceder a la pensión deprecada en virtud del principio de la condición más beneficiosa con invocación del A. 049/1990, el de cujus debió estar cobijado por tal normativa en algún momento de su vida laboral y además, acreditar plenamente el requisito de número mínimo de semanas de cotización allí exigido, antes de la entrada en vigencia de la L. 100/1993, en los términos indicados por la jurisprudencia, pues sólo bajo tales supuestos se puede predicar la existencia de una expectativa legítima susceptible de protección. (CSJ SL, 15 feb. 2011, rad. 40662).
En ese orden de ideas, si bien con la condición más beneficiosa se otorga prevalencia a los principios que orientan un esquema de seguridad social en un estado social de derecho, ello no conduce a que bajo es postulado tuitivo se puedan reconocer pensiones sin miramiento al cumplimiento de unas condiciones mínimas, pues de proceder de esta manera, que básicamente es lo que reclama la censura, se desnaturalizaría dicho principio, desbordando así un sistema de aseguramiento de carácter contributivo como lo es el propio de la seguridad social, en donde se debe cumplir con unos requisitos mínimos para acceder a las prestaciones que allí se consagran.
Puestas así las cosas, para la Sala resulta evidente que el Tribunal no incurrió en la interpretación errónea de las preceptivas denunciadas, pues respecto al demandante no podía predicarse una condición más beneficiosa y, por ende, tampoco era dable invocar una situación de regresividad, dado que su situación pensional nunca se rigió por el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el cual estuvo vigente hasta el 31 de marzo de 1994.
En efecto, habiéndose afiliado el accionante al ISS hasta el 28 de noviembre de 1994, esto es, cuando ya estaba rigiendo la Ley 100 de 1993, supuesto fáctico que en atención a la orientación del cargo, que lo es la vía directa, no es objeto de discusión; no es posible considerar que aquel, antes del 1º de abril de 1994, se encontraba en una situación jurídica concreta, susceptible de calificar en términos de la jurisprudencia de la Sala como más beneficiosa respecto a aquella que creó la nueva normatividad, luego su situación pensional ni siquiera se vio afectada por un tránsito legislativo, que permitiera hacer un juicio valorativo sobre conceptos como la progresividad o regresividad respecto a la citada Ley 100 de 1993 en relación con la normatividad que le antecedía. Cabe agregar que el haber cotizado un determinado número de semanas y presentar un estado de invalidez, no generan per se el derecho a la pensión como, al parecer, es el pensamiento del censor.
En dicho sentido, el impugnante olvida que no basta con cumplir con esas dos situaciones para obtener el derecho a la pensión de invalidez, pues, además de ello, se tiene que se impone acreditar las precisas condiciones o reglas definidas para tales efectos, en las que se fijan unos requisitos o supuestos de hecho que den lugar al nacimiento del derecho pensional.
Y es que si bien la facultad del legislador para desarrollar el derecho a la seguridad social tiene límites en la Constitución, en particular en el principio de progresividad contenido en su artículo 48 que dice « El Estado, con la participación de los particulares, ampliará progresivamente la cobertura de la Seguridad Social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la Ley», ello no significa, lógicamente, que se conciba un sistema de aseguramiento carente de algún tipo de exigencia para otorgar la prestaciones de contenido económico que allí se prevén, pues los requisitos previstos propenden por lograr un equilibrio económico y garantizar a los administrados una mayor cobertura y la posibilidad de alcanzar una pensión, dando así prevalencia al interés general, sin que ello signifique desconocer el mandato de progresividad, el cual no es absoluto y, por tanto, no puede responder a un beneficio individual sino a una colectividad.
Al respecto por esta Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL, 23 sep. 2008, rad. 35229, en la que puntualizó: Por último, a fin de dar respuesta a la oposición en lo referente a la progresividad, se ha de rememorar lo anotado en la sentencia de rad. N° 32765 ya citada, donde enseñó la Corte: “… no desconoce la Sala la obligación de progresividad con que el Estado debe ofrecer la cobertura en la seguridad social, la cual como ya lo ha dilucidado la jurisprudencia constitucional, no es un principio absoluto sino que debe estar sujeto a las posibilidades que el sistema tenga de seguir ofreciendo unas prestaciones sin que se afecte la sostenibilidad financiera del sistema.
“El juicio de progresividad comparando lo que ofrece la legislación nueva respecto a la anterior, no puede responder a una mera racionalidad del interés individual que se examina, sino que en correspondencia con la naturaleza de la seguridad social, debe atender la dimensión colectiva de los derechos tanto de los que se reclaman hoy como de los que se deben ofrecer mañana.
“Según señalan los convenios internacionales que fundan la seguridad social, ésta debe entenderse como una economía del bienestar justa que comprenda a las generaciones presentes, pasadas y futuras. A manera de ilustración, el numeral 3° del artículo 12 del Código Iberoamericano de Seguridad Social aprobado por la Ley 516 de 1999 establece que “3.
Los Estados ratificantes recomiendan una política de racionalización financiera de la Seguridad Social basada en la conexión lógica entre las diferentes funciones protectoras de ésta, la extensión de la solidaridad según sus destinatarios, y la naturaleza compensatoria o sustitutiva de rentas de sus prestaciones, que guarde la debida concordancia con las capacidades económicas del marco en que debe operar y basada en el adecuado equilibrio entre ingresos y gastos y la correspondencia, en términos globales, entre la capacidad de financiación y la protección otorgada”.
“La deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo”. En ese orden de ideas, el reproche que sin mayor explicación o fundamento propone la censura luce desacertado, pues al actor no se le afectó algún derecho fundamental, por cuanto, sin haber cumplido los requisitos que avalaba la ley, no podía tener derecho a la prestación pensional a la que aspira, máxime que en el sub lite no se trata de reconocer prestaciones de contenido económico haciendo caso omiso a la densidad de las cotizaciones con las que cuenta el afiliado, o concediéndolas sin verificar su existencia, pues ello iría en contravía del mandato superior del artículo 230 constitucional, respecto a que los jueces, en sus providencias, están sometidos al imperio de la ley (CSJ SL, 27 jul. 2005, rad. 21517;
CSJ SL, 3 dic. 2007, rad. 29621; CSJ SL, 14 oct. 2009, rad. 33352 y CSJ SL, 21 jun. 2011, rad. 38224). En consecuencia, no resulta válido al juzgador dejar de aplicar los preceptos legales que regían el caso y la línea jurisprudencial definida por la Corte respecto de la condición más beneficiosa, bajo la argumentación de la censura de que es imperativo, a toda costa, el reconocimiento de la pensión por el estado de salud o invalidez del afiliado, lo cual como quedó visto no es de recibo.
Por todo lo anterior, la Corte concluye que el Tribunal no cometió ninguno de los yerros jurídicos que se le endilgan y, en consecuencia, la acusación no puede prosperar. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y a favor de la opositora Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de enero de 2013, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JHON EDWAR HINCAPIÉ CASTAÑO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A y SEGUROS DE VIDA ALFA S.A. – VIDALFA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00