SL4163-2018 — Corte Suprema

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60538 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4163-2018 Radicación n.° 60538 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron LILIBETH GAVIRIA HINCAPIÉ en su nombre y en representación de sus hijos DILAN YOBAN y JUAN JOSÉ TABARES GAVIRIA contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Lilibeth Gaviria Hincapié en su nombre y en representación de sus hijos Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria llamó a juicio al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se declare que le asiste el derecho a percibir la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su compañero permanente el señor Yoban Fernando Tabares Vásquez; que se condene al pago de la misma de forma vitalicia, a partir del 18 de agosto de 2009, a las mesadas dejadas de percibir junto con las adicionales, los incrementos anuales respectivos, los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que el señor Yoban Fernando Tabares Vásquez falleció el 18 de agosto de 2009, por causas de origen no profesional; y que en vida se afilió para los riesgos de IVM a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., desde el 23 de septiembre de 1994 hasta el día de su deceso. Señaló que convivió en unión libre con el causante al momento de su fallecimiento y desde hacía 16 años atrás, unión de la cual se procrearon dos hijos, Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria, de 15 y 6 años respectivamente; que en calidad de compañera permanente y en representación de sus dos hijos menores de edad, solicitó a la AFP el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, la cual fue negada mediante comunicado EPTR 09-1493 del 18 de noviembre de 2009, por no reunir los requisitos legales para acceder a dicha prestación, pues de un lado, solo cotizó un total de 43.85 semanas en los últimos tres años anteriores al fallecimiento, y de otro, se estableció que no cumplió con el 20% de fidelidad de aportes al sistema.

Agregó que el afiliado si cumplió con las 50 semanas en los tres años anteriores a su deceso, ya que estuvo afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., desde el 23 de septiembre de 1994 y cotizó al ISS en el mes de enero de 2007, 4,29 semanas y 1,43 en el periodo 01-2008, lo que arroja un total de 55 semanas; los aportes realizados al ISS fueron desconocidos por la AFP al igual que el hecho de que mediante sentencia CC C-556-2009 se declaró inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2006, respecto del requisito de fidelidad; que el fondo demandado el 9 de mayo de 2011 le notificó que de acuerdo con el artículo 78 de la Ley 100 de 1993 precedía efectuar la devolución de los dineros consignados en la cuenta de ahorro individual del afiliado fallecido, realizando una transferencia a su cuenta de ahorros por valor de $4.251.936, dinero que fue retirado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de fallecimiento del señor Tabares Vásquez; la afiliación a esa administradora aclarando que no contaba con la densidad de semanas requeridas y la fidelidad al sistema; la calidad de hijos del causante, pero que la compañera permanente debía demostrar esa condición conforme la Ley 54 de 1990; la reclamación de la prestación de ella y sus hijos menores y el rechazo de la misma; y que el 9 de mayo de 2011 le reconoció la prestación de devolución de saldos, precisando que ello no implicaba que reuniera los requisitos para ser titular de la pensión de sobrevivientes.

De otro lado, negó que el fallecido cumpliera la densidad de semanas y el requisito de la fidelidad al sistema el cual debe probar la demandante. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de toda la obligación, pago y compensación, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinte Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 14 de agosto de 2012 (f.° 71-74), resolvió:

PRIMERO: Se declara que la señora Lilibeth Gaviria Hincapié […] y los menores Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria les asiste el derecho a que se le reconozca y pague la pensión de sobrevivientes por muerte de su compañero y padre Yoban Fernando Tabares Vásquez.

SEGUNDO: Condenar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a reconocer y pagar, a la señora Lilibeth Gaviria Hincapié […] y los menores Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria […] pensión de sobrevivientes por muerte de su compañero y padre Yoban Fernando Tabares Vásquez, a partir del 18 de agosto de 2009, incluidas las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada anualidad.

TERCERO: Condenar a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., a pagar a la señora Lilibeth Gaviria Hincapié y los menores Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria, la suma de $18.240.024 correspondiente al retroactivo de la pensión de sobrevivientes, causado entre el 18 de agosto de 2009 hasta el 30 de agosto de 2012, […].

CUARTO: A partir del mes de septiembre de 2012 la entidad demandada deberá reconocer a la demandante una mesada pensional equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, que para la presente anualidad equivale a la suma de $566.700 en los siguientes porcentajes 50% compañera y 50% hijos menores (25% para cada uno) incluyendo las mesadas adicionales de junio y de diciembre de cada año.

QUINTO: Condenar al Instituto de seguros sociales (sic) al pago de los intereses moratorios, causados desde el 18 de noviembre de 2009 y hasta la fecha efectiva del pago, por el retardo en el pago de las mesadas pensionales, […].

SEXTO: las costas, están a cargo del instituto demandado, […].

SÉPTIMO: prospera parcialmente la excepción de compensación, las demás se declaran no probadas. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 3 de diciembre de 2012, al resolver el recurso de apelación interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., decidió:

PRIMERO: REVOCAR parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Adjunto al Veinte Laboral del Circuito de Medellín el día 14 agosto de 2012, […], en cuanto la condena por concepto de intereses moratorios y en su lugar se condena a la demandada a satisfacer las mesadas pensionales de sobrevivientes a favor de la demandante con indexación conforme a la formula indicada en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En esta instancia no se causaron costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó como problema jurídico, determinar si era procedente inaplicar el requisito de fidelidad al sistema exigido por la normatividad vigente al momento de fallecer el afiliado, así como analizar la procedencia de condena a intereses moratorios, los cuales pide se liquiden en concreto.

Consideró que no era objeto de discusión, que el señor Yoban Fernando Tabares Vásquez dejó acreditadas 50 semanas de cotización en los últimos tres años anteriores a su muerte, ni la calidad de beneficiarios de su compañera permanente Lilibeth Gaviria Hincapié y sus dos hijos menores Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria. Fundamentó su decisión en que el a quo para inaplicar el requisito de fidelidad exigido por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, argumentó que dicha exigencia había sido declarada inexequible por la Corte Constitucional al encontrar que era regresivo, y que si bien para la fecha del deceso dicho pronunciamiento no se había producido, ello no implicaba que dejara de ser inconstitucional y regresivo, y bajo ese parámetro aplicarlo vulneraria los principios de igualdad y favorabilidad contemplados en la carta política, así como en los tratados internacionales y de paso el derecho fundamental a recibir las prestación asistencial que permite a la familia del asegurado subsistir de manera digna.

Indicó que los argumentos plasmados en la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró la inexequibilidad del requisito de fidelidad al sistema, eran aplicables al sub lite, puesto que se trataba de una norma contraria al principio de progresividad de los derechos sociales consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, según el cual no se pueden desmejorar los beneficios señalados previamente en las leyes sin que existan razones válidas y constitucionales para hacerlo.

Que por lo anterior, esa Sala de manera reiterada ha dejado de aplicar ese presupuesto normativo que desde su génesis fue contrario a la norma Superior, por encontrar que en el inciso 2° del artículo 42 de la CN, el Estado y la sociedad garantizan la protección integral de la familia; en el 48 se asegura a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social, y en el 53 el principio fundamental según el cual debe primar la situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho, así como el amparo de la seguridad social, la protección especial a la mujer, el pago oportuno de las pensiones, y que la ley, los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la libertad la dignidad humana y los derechos de los trabajadores.

Advirtió que esta Corporación en sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, cambió el criterio jurisprudencia, para, a partir de esa providencia, señalar que no era exigible el requisito de fidelidad al sistema ni siquiera en aquellos casos en que se encontraba vigente esa disposición normativa. Expresó que, por lo anterior, resultaba improcedente exigir ese requerimiento previsto en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, aun cuando el deceso del afiliado ocurriera antes de emitirse la sentencia CC C-556 de 2009, y bajo esa perspectiva les bastaba a los beneficiarios del señor Yoban Fernando Tabares Vásquez acreditar que el causante había dejado sufragadas 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, para acceder a la pensión de sobrevivientes.

De otro lado, respecto de los intereses de mora el ad quem estimó que no procedía, toda vez que el derecho pensional por la muerte del señor Yoban Fernando Tabares Vásquez se causó el 18 de agosto de 2009, época para la cual no se había emitido la sentencia CC C-556 del 20 de agosto 2009, que declaró inconstitucional el requisito de fidelidad y, por tanto, la AFP aplicó la ley vigente para ese momento, razón suficiente para no conceder los intereses de mora.

No obstante, lo anterior, en atención a que la demandante había peticionado el pago de indexación de las condenas de manera simultánea con los intereses de mora, el Tribunal consideró viable el reconocimiento del valor de la depreciación de la moneda, es decir, del valor de las mesadas adeudadas en poder del demandado, a fin de que los acreedores que en este caso son la señora Lilibeth Gaviria Hincapié y sus dos menores hijos reciban actualizado el valor que les corresponde por ese concepto, mes a mes.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la condena impuesta por el a quo respecto del reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado en ese sentido y en consecuencia se absuelva de esa pretensión. Se provea en costas.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados. Teniendo en cuenta que ambos cargos están formulados por la vía directa, que denuncian la violación de las mismas disposiciones y su objetivo es el mismo, esta Sala los resolverá de manera conjunta. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de infracción directa del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; artículo 45 de la Ley 270 de 1996; artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

En la demostración del cargo manifiesta que no discute los presupuestos fácticos que encontró el Tribunal, esto es, i) que el causante se hallaba afiliado a BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; y ii) que al momento de fallecer no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la del deceso.

Su inconformidad radica en que, a pesar de que el ad quem encontró que en este caso no se acreditaba el requisito de fidelidad al sistema, concedió la pensión de sobrevivientes a los demandantes. Pues a pesar de manifestar que la norma aplicable al caso era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de la cual fueron declarados inexequibles los literales a) y b) mediante la sentencia CC C-556-2009, que no fijó efectos retroactivos, decidió no exigir el requisito de la fidelidad para acceder a la prestación, rebelándose contra el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, que establece que esa clase de providencias tiene efectos hacia el futuro a menos que se resuelva lo contrario.

Lo anterior lo soportó en la sentencia CSJ SL, 3 ag. 2009, rad. 33744, donde se analizaron los alcances de las sentencias CC C-113-1993 y CC C-037-1996; en la sentencia CC C-973-2004, la cual estableció los efectos jurídicos de esta clase de providencias que se producen a partir del día siguiente a la fecha en que la Corte declaró exequible o inexequible el texto; y una sentencia de la Sala Civil de esta corporación, sin identificación ni fecha, sobre los fallos proferidos en sede de control abstracto de constitucionalidad pueden tener efectos ex tunc o ex nunc.

Indica que si la Corte Constitucional en la sentencia CC C-556-2009 no ordenó efectos retroactivos sobre la inexequibilidad de los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, la consecuencia lógica era que dicha norma debía ser aplicada hasta la fecha en que fue retirada del ordenamiento jurídico, pues no se puede explicar de otra forma, además este tipo de decisiones tiene efectos erga omnes y por este motivo no pueden ser materia de excepciones o de interpretaciones.

Consideró que la Corte Constitucional no puede actuar con una doble opinión respecto de una misma norma legal, de un lado, por vía de acción de tutela, al manifestar que no puede aplicarse por ir en contra de la Constitución Política desde su expedición, y de otro, en sede de constitucionalidad, en donde no le dio efectos retroactivos a la misma, y por tanto, se debe emplear hasta que fue declarada contraria a la Constitución. Señala que no desconoce que la decisión del Tribunal se apoyó en el actual descernimiento mayoritario de esta Corporación sobre los efectos de la sentencia que decidió la inexequibilidad parcial del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pero que propone un cambio de criterio para que se regrese al que había sido el tradicional entendimiento de esa norma, bajo las siguientes consideraciones: i) que conforme el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, las sentencia proferidas en ejercicio de control de constitucionalidad tiene efectos hacia el futuro; ii) que el artículo 20 de la Ley 393 de 1997 previó la excepción de inconstitucionalidad, y puntualmente que el incumplido no podrá la alegar, en apoyo citó la sentencia CSJ SL, 27 may. 2004, rad. 22109, donde se estableció que la excepción de inconstitucionalidad no puede soslayar los efectos cronológicos de las sentencias de inexequibilidad.

Recalca que todo lo expuesto le permite concluir que para la fecha en que falleció el señor Yoban Fernando Tabares Vásquez, el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, producía plenos efectos jurídicos, porque su declaratoria de inconstitucionalidad se ocasionó el 20 de agosto de 2009, con efectos hacia el futuro, de tal suerte que era forzosa su aplicación y al no hacerlo fue infringida directamente.

Agrega que, para esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, es claro que, en pensiones de sobrevivientes, la norma aplicable es la vigente para el momento del fallecimiento del afiliado o pensionado, que para el caso bajo estudio fueron los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de modo que no podía el Tribunal soslayarlos para concluir que se reunían los requisitos establecidos en ese precepto, esto es, obviar la exigencia de la fidelidad en las cotizaciones.

RÉPLICA La parte opositora advierte que el Tribunal acogió los argumentos principales de la sentencia CC C-556 de 2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad en las cotizaciones por ser contrario al principio de progresividad, pues si bien, la sentencia en mención fue posterior al deceso del afiliado, lo cierto era que esa norma desde su génesis había nacido viciada a la vida jurídica.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada por violación directa en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 42, 48 y 53 de la Carta Política; artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lo que llevó a la infracción directa del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997; artículo 12 de la Ley 797 de 2003 y artículo 288 de la Ley 100 de 1993, y de aplicación indebida del artículo 4 de la Constitución Política.

En la demostración del cargo presenta la misma argumentación del primero, agregando que el Tribunal no podía obviar el requisito de la fidelidad en el tiempo de cotización y que al hacerlo violo ese precepto legal. Señala que el Tribunal al negarse a aplicar el literal a) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 por considerarlo regresivo, incurrió en una interpretación errónea del artículo 48 de la Constitución Política que consagra ese principio, pues el mismo no es absoluto, pues en su concepto esta Corporación había explicado que no era posible dejar de aplicar la fidelidad en las cotizaciones con fundamento en ese principio y que las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 eran razonables, y buscaban mantener el equilibrio financiero del sistema, a fin de que la protección que otorga a todos los afiliados pudiera mantenerse a largo plazo.

Cita la sentencia CSJ SL, 2 feb. 2008, rad. 32765, en donde se plasmó que « la deliberada voluntad del legislador en las reformas introducidas al sistema pensional con las leyes 797 y 860 de 2003, propenden a asegurar un equilibrio financiero, de manera que los niveles de protección que hoy se ofrezcan, se puedan mantener a largo plazo ».

Manifiesta que para considerar que una norma viola el principio de la no regresividad, es necesario tener en cuenta el objetivo social que persigue la nueva disposición legal, para determinar si el cambio que ella introduce en los requisitos para acceder a un derecho es o no conveniente para el conjunto de la sociedad, y bajo ese contexto el hecho de que la disposición haga más gravosos los requisitos para obtener una prestación no permite concluir prima face su regresividad.

Advierte que no puede el operador judicial otorgar prestaciones pensionales dentro del régimen vigente de ahorro individual con solidaridad con base en criterios interpretativos que rompen los principios de unidad e integralidad del sistema, pues no pueden desconocer ni modificar la voluntad legislativa con argumentos que se sustentan en criterios subjetivos de equidad.

RÉPLICA El opositor manifiesta que el censor olvido la prevalencia que tiene la Constitución Política de Colombia sobre cualquier norma que vaya en contravía a ella, tal como sucede con el requisito de fidelidad que vulnera el reconocimiento a la asistencia de la protección a la familia en condiciones dignas. Además, agrega que esta Corporación desde la sentencia CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540 viene inaplicando el requisito de fidelidad de cotizaciones por excepción de inconstitucionalidad.

CONSIDERACIONES Corresponde a esta Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no exigir el requisito de fidelidad al sistema para acceder a la pensión de sobrevivientes. Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: i) que Yoban Fernando Tabares Vásquez falleció el 18 de agosto de 2009; ii) que el causante se hallaba afiliado a la AFP BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A.; iii) que era compañero permanente de la señora Lilibeth Gaviria Hincapié y padre de los menores Dilan Yoban y Juan José Tabares Gaviria y, iv) que para el momento de su deceso tenía más de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores a su fallecimiento y, que no contaba con la fidelidad del 20% en las cotizaciones entre la fecha del cumplimiento de los 20 años de edad y la de su deceso, exigida por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

En el presente caso no se discute que es la fecha del fallecimiento del causante la que determina la normatividad aplicable al reconocimiento de la prestación de sobrevivencia (CSJ SL, 7 jul. 2010, rad. 36707), siendo ello así en el sub lite, que el deceso del causante Yoban Fernando Tabares Vásquez ocurrió el 18 de agosto de 2009, razón por la cual el precepto que lo rige es el artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, que en su texto original señalaba: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes.

Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento y se acrediten las siguientes condiciones: a) Muerte causada por enfermedad: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinticinco por ciento (25%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento; b) Muerte causada por accidente: si es mayor de 20 años de edad, haya cotizado el veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento. […] Ahora bien, es evidente, como lo anota la censura, que el sentenciador de segundo grado inaplicó el requisito de fidelidad que contemplaba la normatividad en cita, dada su inconstitucionalidad, posición que como lo advirtió el opositor, es la que actualmente viene acogiendo esta Corporación que varió su criterio en lo referente al cumplimento del porcentaje de fidelidad de cotizaciones al sistema durante el lapso en que tuvo vigor ese requisito, esto es, entre la entrada en vigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, y la sentencia que lo declaró parcialmente inexequible, CC C-556 de 2009, en sentencias CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 42540, y CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 42501, para ahora señalar que tal exigencia incorporada en la reforma (Ley 797 de 2003) al Sistema General de Pensiones, impuso una evidente condición regresiva en relación con lo establecido originalmente en la Ley 100 de 1993, motivo por el cual, los juzgadores tienen el deber de abstenerse de aplicarla, por resultar abiertamente incompatible con los contenidos materiales de la Carta Política, especialmente con el principio de progresividad y no regresividad.

Este criterio jurisprudencial no implica darle retroactividad a la sentencia CC-556 de 2009 como lo argumenta la censura, sino, más bien, constituye una expresión del deber de los jueces de inaplicar, en ejercicio de la excepción de inconstitucionalidad (art. 4.º de la C.P.), las normas legales que sean manifiestamente contrarias e incompatibles con el marco axiológico de la Constitución Política.

En ese orden, la decisión del Tribunal está acorde con este criterio fijado entre otras en sentencia CSJ SL17484-2014 reiterado en adelante y más recientemente en sentencia CSJ SL607-2018, donde se estableció: Pues bien, frente al tema objeto de discusión, conviene la Sala precisar que el requisito de la fidelidad al sistema, que consagró la L. 797/2003, art. 12, impuso una evidente condición regresiva, en comparación con las exigencias contenidas en la normativa que le precedía, esto es, la L. 100/1993, art. 46.

Así las cosas, acertó el Tribunal al inaplicar el referido requisito, con lo cual, se entiende, que en su providencia acogió el principio de progresividad. Lo anterior, no obedece como lo sugiere el ente recurrente, a darle efectos retroactivos a la decisión de inexequibilidad contenida en la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009, sino a la manifiesta contradicción de esa exigencia con el citado principio constitucional.

Al respecto, la Sala ha señalado, que el Juzgador debe abstenerse de aplicar disposiciones legales regresivas aún frente a situaciones consolidadas antes de su declaratoria de inexequibilidad, en los eventos en que ello constituya un obstáculo para obtener un derecho pensional, es así como en sentencia de 10 de julio de 2012, rad. 42423, adoctrinó: (…) la nueva composición de la Sala, por mayoría de sus miembros, en sentencia de 20 de junio de 2012 rad.

N° 42540, frente a una prestación de sobrevivientes pero cuyos argumentos resultan aquí plenamente aplicables, varió su criterio en lo referente a los efectos que debe surtir la declaratoria de inexequibilidad de una determinada disposición en materia de seguridad social, que haya impuesto un requisito que el juez de la Carta encuentra contrario a preceptos superiores por ser abiertamente regresivo.

En esos eventos y ante la existencia de una previsión legal que desconoce el principio de progresividad el cual irradia las prestaciones de la seguridad social, el juzgador para lograr la efectividad de los postulados que rigen la materia y valores caros a un estado social de derecho consagrados en nuestra Constitución Política, especialmente en los artículos 48 y 53, y que encuentran sustento también en la regulación internacional como la Declaración Universal de los Derechos Humanos, y los tratados sobre el tema ratificados por el Estado Colombiano los cuales prevalecen sobre el orden interno, debe abstenerse de aplicar la disposición regresiva aún frente a situaciones consolidadas antes de la declaratoria de inexequibilidad, en las hipótesis en que ella se constituya en un obstáculo para la realización de la garantía pensional máxime en casos como la pensión de invalidez, en que se trata de proteger a una población en circunstancias de vulnerabilidad y que amerita especial protección. Lo anterior significa que no se está disponiendo su inaplicabilidad general, pues frente a quienes la norma no resulte regresiva y consoliden el derecho durante el tiempo que tuvo vigor debe surtir plenos efectos.

De igual manera, la Corte se ha pronunciado en relación con la inaplicación del requisito de la fidelidad al sistema, para proteger los derechos de los beneficiarios del afiliado, frente al cambio normativo que introdujo el artículo 12 de la Ley 797/2003, entre otras, en la sentencia del 25 de julio de 2012, rad. 42501, esta Sala, sentó: El principio de progresividad y no regresividad está consagrado, tanto en la Constitución Política de 1991 (artículo 48), como en el “Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (PIDESC)”, ratificado por Colombia, el cual debe tenerse en cuenta por virtud de lo establecido en el artículo 93 superior, a la hora de interpretar los derechos y deberes constitucionales.

El artículo 12 de la Ley 797 de 2003, estipuló que, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, el afiliado además de haber cotizado cincuenta (50) semanas en los tres años anteriores a su muerte, tuviera una fidelidad al sistema de seguridad social, consistente en haber cotizado el 20% (Sentencia C-1094 de 2003) “del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte años de edad y la fecha del fallecimiento”.

Como atrás se dejó sentando el causante cumplió la primera exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, consistente en cotizar las cincuenta (50) semanas en el término allí señalado. Sin embargo, no cumplió con la segunda condición exigida por la mencionada norma, cuál era el requisito de fidelidad al sistema, pues, según el ISS, solo acreditaba un 5,33% de fidelidad de cotización, requiriendo un porcentaje mucho mayor y equivalente al 20% del lapso comprendido entre la fecha de cumplimiento de los veinte años de edad y la data de la muerte.

Pero sucede que esa segunda exigencia del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, impuso una evidente condición regresiva, comparativamente con lo establecido por la normativa anterior, es decir, por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. Por manera que el Tribunal erró al no aplicar el principio de progresividad, dado que, al exigir el citado requisito de fidelidad, transgredió tal principio constitucional.

Si bien el principio de progresividad no es un principio absoluto, cuando se restrinja el campo de aplicación de un derecho de esta índole, se impone al Estado una carga argumentativa que no se dio con suficiente solidez en el caso del requisito de fidelidad impuesto por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. El principio de progresividad y no regresividad posee la naturaleza de norma jurídica, en el sentido de marcar una directriz al momento de aplicar las reglas de derecho.

Debe recordarse que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de dicho requisito de la fidelidad al sistema general de pensiones, por medio de la sentencia C-556 del 20 de agosto de 2009. Es decir, en una fecha posterior a la de la muerte del afiliado José Fernando Pachón Estrada. Pero la inaplicación de la exigencia de fidelidad al sistema, debió hacerse por el Tribunal, no por razón de darle efectos retroactivos a dicha decisión de inexequibilidad, sino por la particular circunstancia, en este caso, de la patente contradicción que implicaba la exigencia del requisito aludido con respecto al principio constitucional tantas veces mencionado de la progresividad.

La Sala, en sentencia reciente del 8 de mayo de 2012 radicado 41832, en un caso en el que se concedió la pensión de invalidez de origen común a un afiliado que contaba con las 50 semanas de cotización dentro de los 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, pero le faltaba cumplir con el requisito de fidelidad al sistema previsto en el artículo 11 de la Ley 797 de 2003, que finalmente se inaplicó, sobre la protección de derechos frente a los cambios normativos en materia pensional, puntualizó: “(…..) la perspectiva con la que ha de mirarse la normativa pensional y su aplicación en un caso concreto no puede reducirse, a la escueta construcción de un silogismo lógico en el que, dada una premisa mayor de la norma formal vigente, en la cual se contiene un supuesto fáctico, si la premisa menor coincide con el hecho subsumido en la ley, deba hacerse efectiva la consecuencia que en abstracto la regla predica.

Ahí está la razón por la cual el legislador tiene en cuenta valores y principios sociales que permitan dotar de justicia a la norma jurídica que la Constitución le ha encargado crear. Por esta potísima razón, el juzgador debe asumir un enfoque multidimensional de ella, a fin de armonizarla en el contexto general del orden jurídico, alejándose de su aplicación mecánica que, a su vez, evite la posibilidad de efectos manifiestamente nocivos, por injustos o absurdos.

Es en este sentido, en el cual debe enmarcarse la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia con relación al tema reseñado y que, a no dudarlo, emerge con contenido propio del principio protector de las normas de la seguridad social, así como de los postulados consagrados en la Constitución Política, y en particular de su artículo 53 que prohíbe el menoscabo de los derechos sociales.

En ese contexto, la aplicación de principios responde a la naturaleza irrenunciable del derecho de la seguridad social, y a los valores de solidaridad, universalidad y progresividad de su cobertura, inspiradores del sistema integral adoptado en Colombia desde la Constitución de 1991. (…) En efecto, la Constitución consagra el derecho fundamental de la seguridad social en su artículo 48; la Declaración Universal de los Derechos Humanos, proclamada el 10 de diciembre de 1948 establece en su artículo 22 que toda “persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social”.

De esta garantía de orden prestacional y, por lo mismo, sujeta a las condiciones económicas y legales de cada Nación, fluyen derechos que, una vez consolidados, no pueden ser desconocidos ni aún en estados de excepción (artículo 93 C.P.), al igual que las reglas y principios contenidos en los tratados que sobre la materia ratifique el Estado Colombiano, las cuales prevalecen en el orden interno y sirven de pauta interpretativa de la normatividad nacional.

En este sentido, cabe citar la decisión de la Sala, del 8 de julio de 2008 (Rad. 30581) en la que se sostuvo: “Es más, remitiéndose esta Corporación a las fuentes y acuerdos vinculantes de índole internacional del derecho al trabajo, incorporados a nuestro ordenamiento interno como Estado miembro a través de la ratificación de los respectivos convenios o tratados internacionales en los términos de los artículos 53, 93 y 94 de la Carta Política, y que pasan a integrar el bloque de constitucionalidad, es dable destacar que los mandatos de la Organización Internacional del Trabajo OIT no se oponen a la aplicación de la condición más beneficiosa y por el contrario son compatibles con la orientación que a esta precisa temática le viene dando la Sala, al señalar en el artículo 19-8 de la Constitución de la OIT que (resalta y subraya la Sala)”.

Como se ve, la Constitución de la OIT plantea el tema en el plano de la sustitución de normas, y no necesariamente alude a derechos consolidados, sino también a garantías o condiciones establecidas en la ley modificada. Incluso debe indicarse que el Pacto de San José que contempla el compromiso de los Estados de lograr progresivamente la efectividad de los derechos económicos, sociales y culturales, impone una estructura programática en torno al citado derecho, y la Convención Americana sobre Derechos Humanos que en su artículo 26 contempla el compromiso.

De otro lado, el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 estableció que los principios mínimos señalados en el 53 de la Constitución tienen “plena validez y eficacia” en materia de seguridad social. Esa alusión expresa de los principios constitucionales allí señalados, es la fuente donde se sustenta los principios laborales, y así no puede estimarse que sea un postulado exclusivo del “derecho del trabajo”, sino lógicamente aplicable a la seguridad social.

(…..) Esas, entre otras razones, obligan a que el juzgador asuma un visión amplia, en la que la aplicación mecánica de la norma dé paso a la realización de los principios mínimos fundamentales, que se encuentran plasmados en la Constitución Política, que garantizan la seguridad social y la imposibilidad de su menoscabo, lo que respalda la Ley 100 de 1993, que en su artículo 3º, no sólo dispone su ampliación, sino su progresividad…..”.

Directrices que también son plenamente aplicables al caso que ocupa la atención de la Sala y refuerza la postura que a través de esta decisión se está adoptando. Por las razones expuestas, el Tribunal no debió exigir el requisito de fidelidad al sistema –que, por lo dicho, es una condición regresiva-, y en consecuencia debió mantener la decisión del a quo.

Finalmente, en cuanto a la presunta vulneración del parágrafo del artículo 20 de la Ley 393 de 1997, se impone precisar que esta disposición adquiere vigor en el trámite de las acciones de cumplimiento. Adicionalmente, lo que esa disposición prohíbe es que la administración justifique su incumplimiento en la inconstitucionalidad de preceptos que han sido objeto de análisis de exequibilidad por la Corte Constitucional o el Consejo de Estado, supuesto disímil al debatido en el sub lite, en el que nos encontramos frente a una norma abiertamente contraria a la Carta Política, cuya no aplicación resulta válidamente justificada.

De manera qué en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión, se concluye que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos que se le endilgan y, en este orden de ideas, los cargos no tienen vocación de prosperidad. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., y a favor de la señora Lilibeth Gaviria Hincapié. Se fijan como agencias en derecho la suma $7.500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el tres (3) de diciembre de dos mil doce (2012) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LILIBETH GAVIRIA HINCAPIÉ en nombre y representación de sus hijos DILAN YOBAN y JUAN JOSÉ TABARES GAVIRIA contra BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 4163 - 201 8 Radicación n.° 60538 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25 ) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instaur aron LILIBETH GAVIRIA HINCAPIÉ en su nombre y en representación de sus hijos DILAN YOBAN y JUAN JOSÉ TABARES GAVIRIA contra la sociedad recurrente.

ANTECEDENTES Lilibeth Gaviria Hincapié en su nombre y en representación de sus hijos Dilan Yo ban y Juan José Tabares Gaviria llamó a juicio al BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S.A., con el fin de que se declare que le asiste el SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL4163-2018 Radicación n.° 60538 Acta 33 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauraron LILIBETH GAVIRIA HINCAPIÉ en su nombre y en representación de sus hijos DILAN YOBAN y JUAN JOSÉ TABARES GAVIRIA contra la sociedad recurrente.