CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL4161-2020 Radicación n.° 80731 Acta 40 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual. Bogotá, D.C., veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1º de agosto de 2017, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Yolanda Cruz Álvarez convocó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 2 la AFP Porvenir S.A., con el fin de que se hicieran las siguientes declaraciones: la nulidad o ineficacia del traslado que realizó del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad – RAIS; que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al régimen administrado por Colpensiones y que es beneficiaria de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que se ordene el traslado de los aportes realizados en el RAIS al régimen de prima media administrado por Colpensiones; que se condene a lo que resulte probado ultra o extra petita y a las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 27 de septiembre de 1956; que al 1º de abril de 1994 contaba con 37 años de edad; que era beneficiaria del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que cotizó al régimen de prima media entre el 3 de noviembre de 1977 y el 7 de agosto de 1999 por un total de 790 semanas; y que el 17 de agosto de 1999 se trasladó al RAIS.
Expuso que, a partir del mes de agosto de 1999 hasta la fecha de presentación de la demanda, ha realizado aportes al sistema de pensiones como trabajadora de la empresa Fiduagraria Central S.A., sin periodos de interrupción; que en el RAIS cotizó un total de 818 semanas; que desde octubre de la citada anualidad su ingreso base de cotización oscila Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 3 entre tres y cuatro salarios mínimos legales vigentes; y que sumados los tiempos cotizados en el régimen de Colpensiones y el RAIS, acredita un total de 1.608 semanas aportadas.
Relató que la decisión de trasladarse de régimen no fue una determinación informada, autónoma y consciente, ya que en ningún momento se le dio a conocer los riesgos que traía ese cambio, ni tampoco se le puso de presente la forma como dicho traslado impactaría en el valor de su mesada pensional; es decir, la citada determinación no fue asumida en forma libre y consciente dada la omisión de la AFP Porvenir S.A. en brindar toda la información necesaria que le permitiera saber lo que más le convenía frente al traslado del régimen pensional.
Afirmó que el 10 de julio de 2015 se radicó un derecho de petición ante esta entidad, a fin de que expidiera una copia del formulario de afiliación y se le informara sobre las variables que se tiene en cuenta para determinar el monto de la mesada pensional y se hiciera una proyección del valor que por tal concepto le correspondería en cada uno de los regímenes; que esa solicitud fue atendida el siguiente 21 de igual mes y año por la Jefatura de Atención Integral a Clientes, indicándole que según la proyección, en el RAIS iba a percibir una mesada pensional equivalente a un (1) SMLMV, mientras que en el régimen de prima media, recibiría aproximadamente $1.864.000.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 4 Recalcó que elevó una nueva petición, en la que solicitó a la AFP Porvenir S.A. que declarara la nulidad o ineficacia del traslado al RAIS y ordenara la devolución de los aportes que efectuó en ese régimen a Colpensiones; que la entidad a través de un email, le comunicó el 12 de agosto de 2015 que la solicitud era improcedente, toda vez que no contaba con 15 años de servicios o semanas cotizadas al 1º de abril de 1994.
Al dar contestación a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: la fecha de nacimiento de la actora; que al 1º de abril de 1994 ella contaba con 37 años de edad; que el 17 de agosto de 1999 se trasladó al RAIS; y las peticiones tendientes a que se declarara la ineficacia o nulidad del traslado.
Respecto de los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa, precisó que la súplica de traslado al régimen de prima media que elevó la actora resulta improcedente, ya que esta se presentó cuando le faltaban menos de diez años para adquirir su estatus de pensionada y, por lo tanto, debía permanecer afiliada al RAIS a donde se pasó por su voluntad, lo cual se corrobora con la suscripción de los formularios de dicho traslado.
Propuso como excepciones de mérito, la inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción y la innominada. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 5 A su turno, la AFP Porvenir S.A. al responder el escrito genitor también se opuso a todas las pretensiones. Respecto a los hechos admitió como ciertos: la fecha de nacimiento de la actora; que al 1º de abril del 1994 tenía 37 años de edad; que se trasladó al RAIS el 17 de agosto de 1999; que ha sufragado aportes a esa entidad con la empresa Fiduagraria Central S.A., desde agosto de 1999 en forma ininterrumpida; la presentación de varios derechos de petición en los cuales se solicitó la declaración de nulidad del traslado; y que el 12 de agosto de 2015 esa entidad vía correo electrónico, le informó sobre la improcedencia de tal trámite.
Respecto de los demás supuestos fácticos señaló que no eran ciertos o que no le constaban. Expuso como argumentos de defensa, que la promotora del proceso firmó el formulario que consolidó la relación jurídica con esa administradora, trámite en el cual aquella era consciente y aceptó esa selección de régimen, por lo que se puede decir que se llevó a cabo de manera libre, espontánea y sin presiones.
Formuló las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 9 de febrero de 2017, en el que resolvió: Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: DECLARAR la nulidad del traslado de régimen pensional realizado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad con fecha 13 de agosto de 1999, por intermedio de Colpatria Pensiones y Cesantías hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y en consecuencia declarar como afiliación válida la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por COLPENSIONES, tal como se dijo en las consideraciones de esta instancia.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses realizados por la señora YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ, identificada con C.C. 41.657.115 a COLPENSIONES.
TERCERO: CONDENAR a la demandada COLPENSIONES a activar la afiliación de la demandante en el régimen de prima media con prestación definida y actualice su historia laboral.
CUARTO: COSTAS DE ESTA INSTANCIA a cargo de las demandadas […]. (subraya la Sala). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por la AFP Porvenir S.A., mediante sentencia proferida el 1º de agosto de 2017, resolvió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia impugnada. En su lugar se ABSUELVE a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. de las pretensiones incoadas en su contra por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia. Las de primera se imponen a la parte actora. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 7 Para dirimir la controversia suscitada, el Tribunal puntualizó que, según el material probatorio recaudado la demandante cotizó al régimen de prima media desde el 3 de noviembre de 1977 (f.° 64 y 65) y presentó afiliación al RAIS el 13 de agosto de 1999 (f.° 3 y 13) en donde se encuentra en la actualidad.
Resaltó que desde la demanda inaugural la promotora del proceso expuso que su afiliación al RAIS no fue libre, consciente ni voluntaria; por lo cual, resultaba necesario rememorar que la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989, estableció que la responsabilidad de las administradoras de fondos de pensiones es de carácter profesional y que se les impone puntualmente el deber de cumplir con las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial la de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, las que se deben acatar con suma diligencia, prudencia y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo demanda el artículo 1603 del Código Civil, regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, esto es, legal, reglamentaria o contractual.
En ese sentido, señaló que la jurisprudencia ha definido que las AFP tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible con la prudencia de quien sabe que la misma tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y con la ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas y con sus beneficios e inconvenientes y aún Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 8 llegar a desanimar, si ese fuere el caso, al interesado de tomar una decisión que le perjudique.
Argumenta que «la anterior conclusión no desdice lo asentado en las solicitudes de vinculación a las AFP que sean firmadas por el demandante, esto es, que el traslado al RAIS sea de manera voluntaria, que se realice en forma libre, espontánea y sin presiones», pues se reitera, que lo que se echa de menos es la falta de información veraz como suficiente y, que en todo caso, la actuación viciada de traslado del régimen de prima media al RAIS no se convalida con los traslados de administradoras dentro de este último sistema, pues ello no implica la ratificación del deseo de cambio de régimen.
Dijo que en la sentencia CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, la Corte fue enfática en señalar que la libertad en la toma de una decisión de esa índole, solo puede justificarse cuando está acompañada de la información precisa y veraz, así mismo que se delimiten los alcances positivos y negativos de su adopción. Al descender al caso concreto, advirtió que si bien es cierto que en el plenario no existe prueba de la que se pueda extraer que la AFP Porvenir S.A. brindó la información necesaria, completa y comprensible a la demandante, ya que, por el contrario, lo que se avizora es que conforme a los testimonios de Hugo Roberto Lancheros y Norma Constanza Torres, la información fue vaga y sin hacer alocuciones de Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 9 fondo, lo que permitiría su retorno al régimen de prima media por la falta del elemento probatorio al respecto.
Arguyó que debía tenerse en cuenta que la afiliada ha realizado varios actos para convalidar su consentimiento en su vinculación al RAIS; aunque al afiliarse el 13 de agosto de 1999 podía retornar a prima media a partir del 7 de agosto de 2002, a pesar de encontrarse frente a la limitación del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en su redacción original y no lo hizo.
Lo anterior por cuanto la citada norma fue modificada por el artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en el cual se extendió el término para retornar entre regímenes a cinco años y estableció una limitación adicional, esto es, que el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren menos de 10 años para cumplir la edad de pensión de vejez.
Explicó que el citado precepto legal, artículo 2 de la Ley 797 de 2003, en todo caso permitió dos escenarios, el primero, estableció que los anteriores requisitos entrarían en vigor un año después, es decir, el 29 de enero de 2004 y segundo, que las personas a las que al 28 de enero de 2004 se encontraren en tal situación, podrían trasladarse por una sola vez hasta tal fecha, como se deduce del artículo 1º del Decreto 3800 de 2003, es decir, que las mencionadas normativas permitían que las personas que se encontraban en el RAIS se pudieran trasladar indistintamente de su situación particular; empero la demandante hizo caso omiso a tal escenario en el que bien pudo retornar.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 10 En tal sentido dijo que debía tenerse en cuenta que la afiliación de la actora al RAIS se presentó hace 16 años, contados hasta la fecha de solicitud de la nulidad de traslado, y como no efectuó el cambio conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, podía colegirse que por el mero transcurrir del tiempo existió una convalidación de su afiliación al RAIS; que además el dolo en las actuaciones no se presume y debe acreditarse «y el error ante el cual estamos es de derecho y debe probarse»; que se argumenta es la falta de información sobre el régimen y por ende no se encuadra dentro de un vicio del consentimiento, lo anterior según los artículos 1509 y 1516 del CC.
De otro lado, refiere que la prescripción extintiva en casos como el presente ha sido considerado como el argumento que consultan reglas mínimas de razonabilidad jurídica, según la sentencia CSJ SL, 7 feb. 2007, rad. 46004. Al respecto el ad quem textualmente puntualizó lo siguiente: Por otra parte, no puede tampoco descartarse que las acciones laborales están sometidas al fenómeno extintivo de la prescripción, consideraciones que no fueron objeto de estudio por la Corte Suprema de Justicia, en la providencia citada, pues además de lo anterior, esto es que los afiliados al RAIS con la entrada en vigencia del Decreto 3800 de 2003, pudieron trasladarse, parece desproporcionado e irracional que una afiliación de un lapso de casi 16 años, no pueda verse extinguida y se mantenga indefinida en el tiempo, incluso hasta después del reconocimiento de una pensión por parte de un fondo privado, pues recuérdese que la nulidad retrotrae las cosas a su estado inicial, cuando cualquier contrato civil conforme al artículo 1750 del CC tiene un término de cuatro años para que se efectué la acción de recisión contado desde el día en que este hubiere cesado y desde el día de la perfección del acto.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 11 Con fundamento en lo expuesto, resolvió que el traslado al RAIS se encontraba afectado por el fenómeno jurídico de la prescripción, y dispuso revocar en su totalidad la sentencia apelada y en su lugar absolver a la entidad demandada de las pretensiones incoadas en su contra. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que, en sede de instancia, «REVOQUE la sentencia de segundo grado profiriendo las siguientes declaraciones y condenas:» 1) Declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen realizado por YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Como consecuencia de la anterior, se declare para todos los efectos legales que YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ, siempre ha permanecido afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones. 3) Se declare que YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ, es beneficiaria del Régimen de Transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 4) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por mi poderdante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 12 5) Que se condene a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones y a la AFP Porvenir, a cancelar las Costas Procesales, incluidas las Agencias en Derecho. Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que obtuvieron réplica por las entidades convocadas al litigio, y por cuestión de método se estudiará en primer lugar el segundo ataque.
VI. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en el concepto de aplicación indebida, el artículo 48 de la CN. Expone que el Tribunal incurrió en el siguiente error de hecho: «no dar por demostrado estándolo, que en el presente caso no es susceptible dar aplicación a la figura de la prescripción extinta, por encontrarse involucrados derechos pensionales».
Enlista como pruebas no valoradas las siguientes: 1. El contenido de la demanda las pretensiones, en las que se pretende la nulidad o ineficiencia del traslado de régimen. 2. Derecho de petición radicado ante la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. el día 10 de julio de 2015 (folios 11 y 12). 3. Comunicación expedida por la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el día 21 de julio de 2015 (folios 13 y vuelto).
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 13 En el desarrollo del cargo la censura expone que la nulidad o ineficiencia del traslado de régimen, no está sometida al término trienal de prescripción que rige en materia laboral, por guardar este asunto una estrecha relación con la construcción o posibilidad de adquirir el derecho pensional, el cual, por disposición constitucional (artículo 48 de la Constitución Política) resulta imprescriptible, de donde se sigue igualmente, la imposibilidad de aplicar la acción rescisoria contenida en la legislación civil, en el artículo 1750 del Código Civil.
Argumenta que todos los derechos pensionales a excepción de las mesadas, son imprescriptibles, en virtud de la irrenunciabilidad y favorabilidad, consagrados en los artículos 48 y 53 de la CN, razón por la cual la prescripción solamente se predica de tales mesadas, quedando excluida la ineficiencia o selección del régimen pensional, que eventualmente puede repercutir o generar consecuencias en el reconocimiento del régimen, tanto en el monto como en la edad para acceder a una pensión. Asevera que, dada la naturaleza del asunto controvertido y su relevancia constitucional, la acción para que se declare la ineficacia del traslado de un régimen a otro se torna imprescriptible.
Frente a ese tópico transcribió un pequeño pasaje de la sentencia CC C-230 de 1998. Seguidamente adujo que la Sala de Casación Laboral en sentencia con radicado 1213 de 1998, sin más datos, señaló que «[…] por regla general los derechos no se pueden ejercer Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 14 mientras no sean exigibles y no es dable sancionar al titular del derecho de inacción o falta de ejercicio cuando aún no ha cumplido los presupuestos exigidos por la ley».
Dice que de todos modos, la actora el 10 de julio de 2015 elevó un derecho de petición ante la Sociedad Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., el cual fue atendido el 21 de julio de ese año; que su respuesta le permitió enterarse de las implicaciones derivadas del cambio de régimen, en especial, la pérdida de los beneficios de la transición y el impacto sobre el valor de la mesada pensional, toda vez que se le informó que la cuantía de la mesada en el régimen de ahorro individual con solidaridad ascendería a un salario mínimo legal, mientras que en prima media con prestación definida, la mesada ascendería a la suma de $1.864.000.
Señala que a partir del momento en que la señora Yolanda Cruz Álvarez tuvo conocimiento del impacto negativo del cambio de régimen, se habilitó el tiempo para exigir el derecho ante la jurisdicción laboral, lo cual se hizo el día 29 de septiembre de 2015 (f.° 47), esto es, dentro del término trienal, razón por la cual no operó el fenómeno prescriptivo.
VII. LA RÉPLICA Colpensiones presentó réplica conjunta para los dos cargos. Aduce que el alcance de la impugnación está mal formulado, en la medida que se pretende que se case la sentencia del Tribunal y a su vez que sea revocada, aspecto Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 15 que no tiene sentido alguno, si se tiene en cuenta que con la casación, el fallo impugnado saldría de la esfera jurídica y dejaría de existir, por tanto, no quedaría habilitado para ser revocado; así mismo, afirma que los ataques se dirigen por la vía indirecta, pero en su desarrollo no se observa cuales fueron concretamente los presuntos desatinos en que incurrió el ad quem en la valoración probatoria y, mucho menos, cómo debió ser su correcta apreciación por parte de la segunda instancia. Frente al fondo del asunto argumenta que la decisión adoptada por el Tribunal en el sub judice fue acertada, ya que el traslado de régimen que efectuó la demandante no estuvo viciado en el consentimiento, pues la parte actora no demostró tal circunstancia, lo que era imperioso y obligatorio para que sus pretensiones salieran triunfantes.
Agrega que la promotora del proceso al 1º de abril de 1994, no contaba con 15 años de cotizaciones, por lo que no podía después de trasladarse al RAIS conservar el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. A su turno, la AFP Porvenir S.A. también en la oposición conjunta que presenta para los dos ataques, afirma que ninguna de las acusaciones formuladas por la censura está llamada a prosperar, toda vez que tal como lo expuso el fallador de alzada con acierto, alegar un vicio del consentimiento después de haber transcurrido más de 16 años de efectuado el traslado de régimen pensional, resulta equivocado y desconoce las reglas mínimas de las nulidades Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 16 de los contratos, así como también el término prescriptivo de las acciones instituidas para reclamarlas.
VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que observa la Sala es que le asiste razón a la réplica en cuanto al defecto técnico que le atribuye al alcance de la impugnación, toda vez el recurrente solicita que se case la sentencia del ad quem y en sede de instancia «se revoque la sentencia de segundo grado» y se profieran las declaraciones solicitadas desde el libelo inaugural, lo cual constituye una contradicción en la medida que al casarse la decisión impugnada esta desaparece del mundo jurídico y no podría revocarse lo inexistente.
A lo anterior se suma que el censor no le indicó a la Corte cual debe ser su tarea, en su actuación como tribunal de instancia, frente a la sentencia del a quo, si revocarla modificarla o confirmarla. Sin embargo, para la Corte estas impropiedades son superables, en la medida que se puede entender que, aquello que el casacionista pretende es que se case la sentencia del Tribunal, para que en sede de instancia se confirme el fallo condenatorio del a quo.
Se llega a tal conclusión, por cuanto la censura solicita que una vez se revoque «la sentencia de segundo grado», se hagan las mismas declaraciones que solicitó en el escrito inicial, las cuales vuelve a enlistar, y como la determinación de la primera instancia le resultó favorable y contra la misma no presentó recurso de apelación, lo lógico es concluir que su pretensión en casación es que se confirme la sentencia del juzgado que accedió a sus súplicas.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 17 En cuanto al defecto de técnica que hace relación a que los ataques se dirigen por la vía indirecta, pero en su desarrollo no se observa cuales fueron concretamente los presuntos desatinos fácticos en que incurrió el ad quem, no le asiste razón a la opositora Colpensiones, ya que en este segundo cargo si bien se alude a pruebas, el reproche es esencialmente jurídico, entendiéndose que el ataque se orienta por la senda directa, al argumentar que el equivocó del Tribunal consistió en «no dar por demostrado estándolo, que en el presente caso no es susceptible dar aplicación a la figura de la prescripción extinta, por encontrarse involucrados derechos pensionales» (subraya la Sala) y bajo esta perspectiva se abordará el estudio de la acusación. También cumple puntualizar que, en este segundo cargo, se acusa la sentencia del Tribunal en el concepto de aplicación indebida del artículo 48 de la Constitución Política.
Sobre el citado mandato supralegal, debe decirse que, esta Sala ha resaltado en varios pronunciamientos que algunos preceptos constitucionales poseen un contenido innegablemente sustancial, entre otras, en las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL10444-2016 y CSJ SL15343- 2017. En esta última se dijo: De otra parte, en cuanto a la afirmación según la cual los principios constitucionales no son normas sustanciales, precisa señalar que esta discusión la superó hace tiempo la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, como se puede ver, entre otras, en las sentencias SL16794-2015, SL3210- 2016, SL12220-2017 y SL1044-2006, en las que se subrayó que algunas de estas disposiciones posee un contenido innegablemente sustancial, puesto que una de las novedades que trajo la Constitución Política de 1991 y que, precisamente, la caracteriza, es que sus enunciados, así sean principios, tienen fuerza normativa y son aplicables directamente.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 18 También ha precisado la Corte, que las normas de rango constitucional no son aptas para conformar la proposición jurídica en todos los eventos, sino cuando, por ejemplo, contengan derechos que puedan aplicarse directamente, esto es, sin necesidad de desarrollo legal alguno (sentencia CSJ SL 4 ag. 2009, rad. 35378) o cuando guarden estrecha relación con el asunto debatido, como sería el caso del artículo 53 de la CN, en los eventos en que se controvierta la existencia de un contrato realidad o se reclame una interpretación o aplicación de la norma más favorable para el trabajador (decisión CSJ SL2576-2018); o el artículo 29 de la CN, cuando se cuestione una transgresión al debido proceso garantizado (providencia CSJ SL, 14 sept. 2010, rad. 44736).
En este asunto, la recurrente menciona el artículo 48 de la CN como transgredido por el Tribunal; haciendo relación al carácter irrenunciable e imprescriptible del derecho a la seguridad social, lo que guarda estrecha relación con su alegación de que, la acción para que se declare la ineficacia del traslado de un régimen a otro se torna imprescriptible, dado que el derecho en conflicto es el pensional, por manera que en este asunto puede entenderse que existe proposición jurídica, máxime que, si bien expresamente no se alude al artículo 488 del CST, sí lo hace de manera tácita al señalar, en el desarrollo de la acusación, que la «la nulidad o ineficacia del traslado, no está sometida al término trienal que rige en materia laboral».
Hechas las anteriores precisiones, al abordar el estudio de fondo de la acusación, observa la Sala que en este ataque Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 19 la recurrente le reprocha al Tribunal que hubiera concluido que en el sub lite operó la prescripción, bajo el argumento de que sería desproporcionado e irracional que una afiliación de un lapso de casi 16 años no pueda verse extinguida y se mantenga en el tiempo.
Lo anterior, porque para la censura la nulidad o ineficacia del traslado de régimen es imprescriptible, por encontrarse involucrados derechos pensionales. Ahora bien, frente al fenómeno extintivo de la prescripción, cabe recordar que esta se configura por la inactividad del beneficiario durante el lapso consagrado en la ley, del ejercicio de la acción, haciendo presumir el abandono del derecho; y se justifica por motivos de orden práctico, en tanto se pretende que las relaciones jurídicas no se mantengan inciertas y que las situaciones de hecho prolongadas en el tiempo se solucionen, por esta razón se limita el derecho de acción para que sea ejercido en un término razonable en aras de la seguridad jurídica.
En efecto, la Corte tiene señalado que la prescripción, como modo de extinguir las obligaciones, ha sido concebida como una excepción legítima al postulado de la irrenunciabilidad de derechos, en cuanto propende por la realización de otros valores como la aludida seguridad jurídica y el ejercicio responsable de tales derechos. Así lo sostuvo en sentencia CSJ SL16798-2015, rad. 43128, al puntualizar: […] Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 20 Una interpretación armónica de la norma en cita y del art. 13 del C.S.T. permite afirmar que, si bien los derechos establecidos en las disposiciones laborales son mínimos y, por regla general, irrenunciables, también lo es que existen eventos excepcionales en los cuales se ofrece la posibilidad de que puedan ser objeto de dimisión, disposición o elección. Lo cual es enteramente entendible en la medida que, si bien es cierto, el legislador con sujeción a la Carta Política tiene un amplio margen para establecer los beneficios mínimos de los trabajadores, también lo es que, goza de libertad para establecer restricciones, excepciones y condicionamientos a los mismos, así como alternativas o niveles de protección de un determinado derecho, a fin de garantizar su racionalidad en las relaciones del trabajo.
Es que solo a partir de este entendimiento del principio de irrenunciabilidad es que pueden concebirse instituciones como la prescripción y la transacción o la conciliación sobre derechos inciertos y discutibles, las cuales de cara al principio protectorio y los fines y valores constitucionales resultan igualmente legítimas: la primera, para brindar seguridad jurídica y garantizar una prontitud en el ejercicio de los derechos laborales por parte de los trabadores y, la segunda, para evitar conflictos en las relaciones sociales y facilitar el saneamiento de las controversias en el marco de una justicia consensual (subrayas fuera del texto).
Sin embargo, por tratarse el traslado de régimen pensional de un aspecto innato o intrínseco al derecho pensional es imprescriptible, con mayor razón si atañe a una declaración de la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico. En efecto, la existencia jurídica de un supuesto fáctico es susceptible de demandarse en cualquier tiempo, pues deriva del ejercicio del derecho público de acción, de allí que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello, como lo serían las mesadas pensionales no reclamadas Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 21 dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad.
En ese orden de ideas, teniendo en cuenta que la sentencia que declara la ineficacia de un acto de traslado de régimen pensional, en realidad, lo que hace es «comprobar o constatar» un estado de cosas, tal acción por esta razón también es imprescriptible. Así se dejó claramente definido en la sentencia CSJ SL1689-2019, en la que se indicó: En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;
CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.
De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 22 Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho (subrayas fuera del texto).
Sumado a lo anterior, de manera reiterada y pacífica, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y obligaciones que surjan de ello.
Dicho de otro modo: no prescriben los hechos o estados jurídicos, pero sí los derechos u obligaciones que dimanen de esa declaración. De allí que sea viable la declaratoria de una situación jurídica y, a continuación, declarar prescritos los derechos patrimoniales derivados de ese reconocimiento. (subrayado de la Sala). En el mismo sentido en sentencia CSJ SL1421-2019 la Corte adoctrinó: Aunado a lo precedente, se desestimarán las excepciones formuladas por las entidades demandadas, incluyendo la de prescripción, aspecto frente al cual se argumentó por parte de la pasiva PORVENIR S.A., la naturaleza contractual que ostenta el cambio de régimen pensional de la demandante, y consecuencialmente la aplicación indistinta del término para establecer la viabilidad del fenómeno jurídico, esto es los 4 años contemplados por el articulo 1750 Código Civil o los 3 del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, preceptivas frente a las cuales en el caso en concreto, adujo el transcurso de una temporalidad mayor entre la calenda del traslado y la interposición de la demanda primigenia.
Al efecto, aun cuando en las controversias suscitadas en el ámbito del Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, los preceptos llamados a regular la extinción de la acción, son los artículos 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, normativa en virtud de la cual opera el termino trienal, con un periodo de Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 23 consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio, dicho concepto se torna inaplicable, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter declarativo, en la medida en que se relacionan con el deber de examinar la expectativa del afiliado a fin de recuperar el régimen de prima media con prestación definida, y en tal virtud acceder al reconocimiento de la prestación pensional, previo cumplimiento de los presupuestos legales establecidos para tal fin.
CSJ AL1663-2018, CSJ AL3807-2018. De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos fácticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Ver sentencia CSJ SL 8. mar. 2013 rad. 49741. (subrayas fuera del texto). Lo anterior permite concluir que el Tribunal incurrió en el yerro jurídico enrostrado por la censura, al encontrar que en este asunto operó la prescripción porque en su decir sería desproporcionado e irracional que una afiliación de casi 16 años no pueda verse extinguida y se mantenga indefinida en el tiempo; pues como quedó visto, tratándose de la acción de ineficacia del traslado de régimen pensional no aplica el fenómeno prescriptivo, en la medida que conforme al criterio jurisprudencial que se acaba de reseñar, esta clase de reclamación es imprescriptible.
En este orden de ideas, se hace innecesario analizar las pruebas que denuncia el censor, tendientes a demostrar que: fue a raíz del derecho de petición que elevó a Porvenir S.A. el Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 24 10 de junio de 2015, del que obtuvo respuesta el 21 de julio del mismo año, que la actora se enteró de las implicaciones derivadas del cambio de régimen, en especial, la pérdida de los beneficios de la transición y el impacto sobre el valor de la mesada, ya que allí se le informó que la cuantía de la misma en el régimen de ahorro individual con solidaridad ascendería a un salario mínimo legal, en tanto que en prima media con prestación definida la mesada equivaldría a la suma de $1.864.000; que a partir del momento en que la promotora del proceso tuvo conocimiento del impacto negativo del cambio de régimen fue que se habilitó el tiempo para exigir el derecho ante la jurisdicción, lo cual se hizo el día 29 de septiembre de 2015 (f.° 47), es decir, dentro del término trienal, razón por la cual no operó el fenómeno prescriptivo.
Se dice lo anterior, por cuanto, se itera, según la jurisprudencia, los preceptos legales llamados a regular la extinción de la acción en el derecho del trabajo en un término trienal, con un periodo de consolidación contabilizado desde la exigibilidad de la obligación, en el asunto bajo estudio se tornan inaplicables, toda vez que las pretensiones encaminadas a obtener la nulidad del traslado de régimen y sus respectivas consecuencias ostentan un carácter imprescriptible.
Por todo lo anterior, la Sala considera que en este asunto se configura el yerro que se le endilga al Tribunal, motivo por el cual, casará la sentencia impugnada. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 25 Teniendo en cuenta la prosperidad del presente ataque y, dado que el primer cargo persigue la misma finalidad, la Sala se abstiene de su estudio.
Sin costas en el recurso de casación, por cuanto el segundo reproche salió triunfante. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Como se recordará el juzgado de primera instancia declaró la «nulidad» del traslado que realizó la accionante al régimen de ahorro individual con solidaridad, con fecha 13 de agosto de 1999, afiliándose a Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y, en consecuencia, declaró que la «afiliación válida» lo era la del régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones; así mismo, condenó a Porvenir S.A. a trasladar los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses a favor de la demandante; igualmente le ordenó a esta última, activar la afiliación a prima media y actualizar su historia laboral.
Para llegar a esa decisión el a quo con fundamento en la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral argumentó, en suma, que en el plenario no se acreditó que la demandante hubiera recibido la información necesaria y suficiente sobre las ventajas y desventajas del cambio de régimen, ni que se le hubiese advertido que ese traslado implicaba la pérdida del Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 26 régimen de transición, obligación que recaía exclusivamente sobre la AFP dado el conocimiento profesional sobre el tema.
Señaló el sentenciador de primer grado, que las pruebas acreditaban la condición de beneficiaria del régimen de transición de la demandante, toda vez que para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 37 años de edad. Insistió en que el fondo demandado no le proporcionó a la actora una real y suficiente información sobre las verdaderas desventajas del traslado.
En este orden de ideas, la Sala como tribunal de instancia procederá a analizar el recurso formulado por la parte demandada Porvenir S.A., y a resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Recurso de apelación interpuesto por Porvenir S.A. El apoderado de la citada sociedad, básicamente sostuvo que la actora se trasladó de régimen de manera libre, expresa y voluntaria, como lo establece el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues diligenció para tal efecto el formulario de vinculación según el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 y permaneció en el RAIS «más de 20 años»; que la accionante solicitó el 13 de octubre de 2013 pensión de vejez, sin tener aun todo el capital suficiente para el reconocimiento pensional, que con esa solicitud manifestó su intención de permanecer en citado régimen.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 27 Afirmó la apelante que la accionante no es beneficiaria del régimen de transición, como se dijo en la parte motiva del fallo, por cuanto al trasladarse de forma libre consciente y voluntaria perdió la transición, ya que al 1° de abril de 1994 no tenía 750 semanas cotizadas, como lo señala la Corte Constitucional; que por lo anterior y al sobrepasar el término de 10 años antes del cumplimiento de la edad para solicitar traslado, no es dable ordenar el cambio al régimen de prima media con prestación definida.
Pues bien, en torno a este tema, la jurisprudencia ha dejado definido que las administradoras de pensiones tienen la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de información suficiente y transparente que le permitiera al afiliado elegir entre las diferentes opciones la que mejor se ajustara a sus intereses; por cuanto, no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (sentencia CSJ SL12136-2014).
En dicho sentido se ha considerado que la información necesaria refiere a la descripción, características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, implica un cotejo entre las características, Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 28 ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Sobre este puntual en sentencia CSJ SL1688- 2019, rad. 68838, la Corte adoctrinó: […] El sistema general de seguridad social en pensiones tiene por objeto el aseguramiento de la población frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del otorgamiento de diferentes tipos de prestaciones. Con este fin, la Ley 100 de 1993 diseñó un sistema complejo de protección pensional dual, en el cual, bajo las reglas de libre competencia, coexisten dos regímenes: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPMPD), administrado por el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS), administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones (AFP).
De acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la citada ley, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» aquel de los regímenes que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones. Es así como paralelamente el artículo 271 precisa que las personas jurídicas o naturales que impidan o atenten en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del sistema de seguridad social, son susceptibles de multas, sin perjuicio de la ineficacia de la afiliación. Ahora bien, para la Sala la incursión en el sistema de seguridad social de nuevos actores de carácter privado, encargados de la gestión fiduciaria de los ahorros de los afiliados en el RAIS y, por tanto, de la prestación de un servicio público esencial, estuvo, desde un principio, sujeto a las restricciones y deberes que la naturaleza de sus actividades implicaba. […] De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.
No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 29 pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.
Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
Ahora bien, la información necesaria a la que alude el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero hace referencia a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.
En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. […] De otro lado, cumple indicar que en materia probatoria a cada parte le corresponde, en principio, demostrar las afirmaciones o las negaciones que hace como fundamento de sus pretensiones o excepciones, de tal suerte que ellas son las que soportan las consecuencias de su inactividad, descuido, e incluso su equivocada actividad demostrativa.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 30 Así, sobre la carga de la prueba en sentencia CSJ SL, 22 abril 2004, rad. 21779, la Sala indicó: De antaño se ha considerado como principio universal en cuestión de la carga probatoria, que quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla, obligando a quien pretende o demanda un derecho, que lo alegue y demuestre los hechos que lo gestan o aquellos en que se funda, desplazándose la carga de la prueba a la parte contraria cuando se opone o excepciona aduciendo en su defensa hechos que requieren igualmente de su comprobación, debiendo desvirtuar la prueba que el actor haya aportado como soporte de los supuestos fácticos propios de la tutela jurídica efectiva del derecho reclamado.
Bajo el anterior derrotero es claro para la Sala que era la AFP Porvenir S.A. sobre quien recaía la carga de probar conforme al artículo 177 del CPC hoy 167 del CGP, pues si la actora edificó su pretensión en la falta o en la indebida información por parte de dicha AFP, para lo cual puso de presente que incumplió el deber de asesoramiento, lo que constituye una negación de carácter indefinido; y por ello, radicaba en cabeza de esta demandada probar que sí cumplió con su deber de información a que estaba obligada.
Conforme a lo expuesto, es dable señalar que en el sub lite Porvenir S.A., teniendo la carga de la prueba, no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las incidencias, ventajas y desventajas de su cambio de régimen, pues ella debía ser consiente sobre su real situación y conocer los riesgos que asumía con esa decisión, máxime si se tiene en cuenta, que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con su traslado al fondo privado, perdería esa prerrogativa, sin que se evidencie que se le haya Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 31 dado a conocer de tan importante consecuencia adversa, y por ende, el perjuicio que ello le acarreaba para efectos pensionales.
Así las cosas, no es dable argumentar, como lo hace la entidad apelante, que la promotora del proceso se trasladó de régimen de forma libre y voluntaria, exigencia que no pueda considerarse satisfecha con el simple diligenciamiento del formato diseñado por la entidad para esos efectos y plasmarse en el mismo la correspondiente firma de la trabajadora, máxime que en este asunto el testigo Hugo Roberto Lancheros, afirmó que la información que les dio Porvenir S.A. consistió en que al pasarse al régimen de ahorro individual con solidaridad iban a tener mayores ventajas que en el régimen de prima media con prestación definida y que la pensión tendría un mayor valor, es decir, que a la actora se le habría ofrecido una información alejada de la realidad.
Conforme a lo expuesto, fuerza concluir, que debe declararse la ineficacia del traslado de la demandante al sistema pensional de ahorro individual, como acertadamente lo dispuesto el juzgador de primer grado, debiendo retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no se hubiera producido, «lo que trae como consecuencia que la promotora del litigio no perdió el régimen de transición estatuido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993» (sentencia CSJ SL1689-2019), ya que al 1º de abril de 1994 contaba con más de 37 años de edad, y de igual forma resulta procedente que, Porvenir S.A. devuelva los aportes por Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 32 pensión, los rendimientos financieros y los gastos de administración a Colpensiones.
Sobre el tema en sentencia CSJ SL4360 -2019, esta Corporación señaló: En la contestación de la demanda, la AFP Porvenir S.A. defiende la tesis de que, en estos casos, la figura jurídica a través de la cual se debe ventilar el caso es la nulidad. Esto para sostener que en este asunto no se demostró un vicio del consentimiento en la modalidad de error, fuerza o dolo.
El anterior argumento fue acogido por el juez a quo, para quien la demandante debía demostrar un vicio en su voluntad o un «engaño» y, frente a ello, el apelante manifestó que la violación del deber de información se traduce en que el traslado «no pueda surtir ningún efecto jurídico». Para dilucidar si la vía correcta es la nulidad o la ineficacia en sentido estricto, la Corte juzga necesario precisar lo siguiente frente a la figura jurídica de la ineficacia en sentido lato y algunas de sus diversas expresiones (inexistencia, nulidad e ineficacia en sentido estricto): Cuando se alude a la ineficacia en sentido amplio, se hace referencia a todos los defectos o anomalías, de cualquier clase, que impiden que el acto jurídico produzca sus efectos o deje de producirlos.
Cubre todas las causas que perturban su eficacia y comprende diversas reacciones del ordenamiento jurídico tales como la inexistencia, la nulidad absoluta, la nulidad relativa o la ineficacia en sentido estricto, que con mayor o menor intensidad golpean el acto o negocio jurídico. Un acto jurídico es inexistente cuando se ha celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exige para su formación (ad substantiam actus) o cuando falta alguno de sus elementos esenciales.
El acto así formado carece de existencia ante el derecho o, dicho de otro modo, no tiene vida jurídica y, por tanto, no produce ningún efecto. En cualquiera de sus modalidades (absoluta y relativa), la nulidad es una sanción que impide que el acto jurídico produzca efectos desde el momento de su formación, por faltarle alguno de los requisitos que la ley prescribe para el valor del mismo acto o contrato según su especie y la calidad o estado de las partes (artículo 1740 del Código Civil).
En este evento, el acto existe, pero está viciado por falta de alguno o algunos de los elementos de validez. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 33 Finalmente, la ineficacia en sentido estricto supone un acto jurídico existente y válido, pero que no produce sus efectos finales o queda privado de ellos por expresa disposición del legislador.
La Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que «la ineficacia en sentido propio o restringido, consiste en la alteración de los resultados finales de la figura […] sin afectar su validez». En las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia en sentido estricto o exclusión de todo efecto al traslado.
Por ello, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde esta institución y no desde el régimen de las nulidades o inexistencia. Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto».
Nótese que de acuerdo con esa disposición cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen pensional se sanciona con la ineficacia del acto. Y resulta que una de las formas de atentar o violar los derechos de los trabajadores a una afiliación libre es no suministrarle la información necesaria, suficiente y objetiva sobre las consecuencias de su traslado de un régimen pensional a otro.
Ahora bien, podría contra argumentarse que ese precepto alude a una acción del empleador o de cualquier persona tendiente a engañar al trabajador; sin embargo, para la Corte esta es una lectura incompleta y reduccionista de la norma, en la medida que los derechos pueden ser objeto de violación o transgresión por acción, y también por omisión. Además, en ninguno de sus enunciados el texto refiere que para que se configure la ineficacia sea necesario un «engaño», «artificio» o un vicio del consentimiento; antes bien, la norma alude a «cualquier forma» de violación de los derechos de los trabajadores a la afiliación. […] En efecto, siguiendo la tradición de las legislaciones tutelares que propenden por la intangibilidad e irrenunciabilidad de un mínimo de derechos y garantías ciudadanas, el Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores.
Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 34 De ahí que, para esta Corte, la figura de la ineficacia sea la vía correcta al momento de examinar los casos de violación del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones. Ahora bien, no niega la Corte que en determinados casos el traslado pueda estar afectado o menguado en sus efectos por otras vicisitudes que lo golpean.
Por ejemplo, cuando el afiliado no presta su consentimiento o el acto carece por completo de voluntad, en cuyo caso el asunto debe abordarse desde el campo de la inexistencia. Lo que quiere recalcarse es que cuando la alegación sea la falta de información (lo cual significa que el acto existe y cumple los requisitos formales de validez), el asunto debe abordarse bajo el prisma de la ineficacia. En la medida en que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Sala en sentencias CSJ SL1688-2019 y CSJ SL3464-2019 explicó que las consecuencias prácticas de la primera declaración son idénticas a la de la segunda (vuelta al statu quo ante).
Con asidero en este argumento, la Sala Civil de esta Corporación igualmente ha afirmado que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (CSJ SC3201-2018).
Como el precepto que gobierna las restituciones mutuas en el régimen de nulidades es el artículo 1746 del Código Civil y este por analogía es aplicable a la ineficacia, la Sala se apoyará en él: La nulidad pronunciada en sentencia que tiene la fuerza de cosa juzgada, da a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato nulo; sin perjuicio de lo prevenido sobre objeto o causa ilícita.
Según este artículo, declarada la ineficacia, las partes, en lo posible, deben volver al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto de afiliación. O, dicho de otro modo, el propósito es retrotraer la situación al estado en que se hallaría si el acto no hubiera existido jamás, es decir con ineficacia ex tunc (desde siempre).
De no ser posible, es decir, cuando la vuelta al statu quo ante no sea una salida razonable o plausible, el juez del trabajo debe buscar otras soluciones que resarzan o compensen de manera satisfactoria el perjuicio ocasionado al afiliado, con ocasión de un cambio injusto de régimen. Ahora bien, en la medida que la ineficacia del acto de cambio de régimen pensional supone negarle efecto al traslado, tal situación Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 35 solo es posible bajo la ficción de que el mismo nunca ocurrió. Luego, si una persona estaba afiliada al régimen de prima media con prestación definida, ha de entenderse que nunca se cambió al sistema privado de pensiones, y si estuvo afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad, ha de darse por sentado que nunca se trasladó al sistema público administrado por Colpensiones.
Por esto mismo, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que los fondos privados de pensiones deben trasladar a Colpensiones la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros. Así mismo, ha dicho que esta declaración obliga las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964- 2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019) (subrayas fuera del texto).
Consecuente con lo expuesto, es dable colegir que no le asiste razón a la AFP apelante, cuando afirma que la actora al trasladarse de forma libre consciente y voluntaria perdió la transición, ya que al 1° de abril de 1994 no tenía 750 semanas cotizadas, que por lo anterior y al sobrepasar el término de 10 años antes del cumplimiento de la edad para solicitar traslado, no es dable ordenarlo; pues para la Sala, como quedó visto, dicho «traslado» no ocurrió en forma libre consiente y voluntaria, porque Porvenir S.A. no acreditó haber asesorado a la demandante de forma clara, completa, comprensible y suficiente acerca de las ventajas y desventajas de su cambio de régimen, más aun cuando en este asunto está en juego la transición que beneficiaba a la afiliada, por manera que resulta ineficaz el traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, siendo la consecuencia de tal ineficacia que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban, es decir, que se entiende que Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 36 la promotora del proceso nunca perdió dicha transición y continúa perteneciendo al régimen de prima media.
Por todo lo expuesto, no le asiste razón a la demandada en los reproches esgrimidos en el recurso de alzada. Grado jurisdiccional de consulta a favor del Colpensiones. Al efecto, conviene recordar que, en la sentencia de primer grado, previa declaratoria de la «nulidad» del traslado realizado por la peticionaria por «intermedio» de Colpatria Pensiones y Cesantías hoy Porvenir S.A., el juzgado le impuso a dicha AFP la obligación de trasladar a prima media los aportes pensionales, cotizaciones o bonos pensionales, con todos sus frutos e intereses a favor de la señora Yolanda Cruz Álvarez.
De igual forma, el juzgado de conocimiento ordenó a Colpensiones a activar la afiliación de la demandante al «régimen de prima media con prestación definida» y actualizar su historia laboral. Para resolver basta señalar que, teniendo en cuenta que la consecuencia de la ineficacia del traslado es que las cosas deben retrotraerse al estado en que se encontraban antes de ocurrir este, es decir, como si ello no se hubiera producido, el hecho de que el a quo le hubiera ordenado a Colpensiones activar la afiliación de la demandante en prima media y actualizar su historia laboral, son consecuencias normales de la aludida declaración. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 37 No obstante, lo anterior, se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, sólo en cuanto declaró la «nulidad» del traslado, pues no suministrarle a la demandante la información clara, comprensible y suficiente sobre el cambio de régimen, acarrea es la ineficacia del mismo, lo que hace que las circunstancias deban retornar al estado anterior a que ello ocurriera (sentencia CSJ SL4989- 2018).
En este sentido se modificará el ordinal primero del fallo de primer grado, para efectos de declarar ineficaz el traslado del RAIS y se confirmará en lo demás. No se causan costas en la alzada y las de primera instancia tal como lo definió el a quo. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 1 de agosto de 2017, dentro del proceso ordinario laboral seguido por YOLANDA CRUZ ÁLVAREZ contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, se resuelve: Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 38 PRIMERO: MODIFICAR la sentencia dictada por el Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, el 9 de febrero de 2017, en cuanto al ordinal primero que declaró la «nulidad del traslado de régimen pensional realizado por la demandante al régimen de ahorro individual con solidaridad», para en su lugar DECLARAR la ineficacia del traslado de la demandante al RAIS administrado por la AFP Porvenir S.A.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo del a quo.
TERCERO: COSTAS, como se dijo en la parte considerativa. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 80731 SCLAJPT-10 V.00 39