CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 65623 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL4161-2019 Radicación n.° 65623 Acta 34 Bogotá, D. C., dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por ILIANA ANDREA ALDANA PINZÓN y MARÍA YADIRA PINZÓN PATIÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 15 de agosto de 2013, en el proceso que instauró MARTHA LIBIA OCAMPO ZULUAGA en contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, en el que las recurrentes actuaron como intervinientes ad excludendum.

I.

ANTECEDENTES Martha Libia Ocampo Zuluaga, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y, a María Yadira Pinzón Patiño e Iliana Andrea Aldana Pinzón, con el fin de que, se condenara a la entidad accionada a: reconocer y pagarle: la pensión de sobrevivientes por muerte de Francisco Esteban Aldana Prieto, a partir del 27 de junio de 2011; el retroactivo con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes anuales, la indexación de las sumas adeudadas y los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundó sus peticiones en que: el 27 de junio de 2011 falleció el señor Francisco Esteban Aldana Prieto, con quien convivió de manera ininterrumpida inicialmente como compañera permanente desde enero de 2005, luego contrajeron matrimonio el 25 de abril de 2008 y convivió con él hasta el deceso. Manifestó que a reclamar la pensión de sobrevivientes concurrieron, además de ella, María Yadira Pinzón Patiño, en calidad de ex cónyuge y su hija Iliana Andrea Aldana Pinzón, a quien le fue reconocida la prestación en resolución n.° 10240 del 21 de marzo de 2012.

Expuso que desde enero de 2005 hasta la fecha del fallecimiento del señor Aldana Prieto, convivieron en varios apartamentos ubicados en conjuntos residenciales de la ciudad de Bogotá, brindándose apoyo y socorro mutuo. Narró que el fallecido y María Yadira Pinzón Patiño, contrajeron matrimonio católico el 9 de septiembre de 1980, cuyo « divorcio» fue decretado mediante sentencia del 28 de marzo de 2007, proferida por el Juzgado Noveno de Familia de Bogotá D.C., sin que hay existido convivencia ni vida marital entre ellos desde el año 1997.

Al dar respuesta a la demanda, la administradora de pensiones convocada a juicio (f.° 102 a 106), se opuso a las pretensiones. De los hechos, acepto: el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a favor de Iliana Andrea Aldana Pinzón en su condición de hija del causante. Propuso excepciones de prescripción, caducidad, cosa juzgada, pago y compensación, así como las que denominó, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, buena fe y, presunción de legalidad de los actos administrativos.

Mediante auto del 25 de septiembre de 2012 (f.° 11 a 112), el juzgado a cargo ordenó vincular a Iliana Andrea Aldana Pinzón y a María Yadira Pinzón Patiño, quienes al dar respuesta a la demanda (f.° 124 a 130), se opusieron a las pretensiones y de los hechos, aceptaron: la celebración del matrimonio entre el causante y la demandante, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a Iliana Andrea en su condición hija de aquel; el matrimonio católico entre el fallecido y María Yadira, así como la cesación de sus efectos civiles por decisión judicial.

Propusieron como excepciones las que denominaron, no cumplimiento de los requisitos legales por parte de la demandante para acceder a la pensión de sobrevivientes; reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por parte del Instituto de Seguros Sociales a favor del Iliana Andrea Aldana Pinzón y, buena fe. En su demanda como intervinientes ad excludendum (f.° 159 a 164), solicitaron, se declarara que la única beneficiaria de la pensión de sobrevivientes era Iliana Andrea Aldana Pinzón, en su condición de hija discapacitada del fallecido por razón de sus estudios, a la que dio respuesta la demandante (f.° 190 a 193), con oposición íntegra a las pretensiones y, propuso como excepciones las que llamó, existencia de la convivencia por un lapso superior a cinco años y, buena fe.

La entidad demandada, al dar respuesta (f.° 195 a 197), manifestó no oponerse a las pretensiones y como excepciones propuso las mismas que formuló para la contestación a la demanda inicial. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 11 de julio de 2013 (CD a f.° 224 del cuaderno de instancias), en el cual condenó a la entidad accionada, a reconocer y pagar de la pensión de sobrevivientes en un 50% a favor de la demandante Martha Libia Ocampo Zuluaga a partir del 27 de junio de 2011, con sus respectivos reajustes legales, las mesadas adicionales e indexación, la que se acrecentará al 100%, cuando cesen los requisitos para ser beneficiaria de la prestación que se concedió a favor de Iliana Andrea Aldana Pinzón, también impuso el pago de intereses moratorios, a partir del 29 de noviembre de 2011; absolvió de las pretensiones incoadas por las intervinientes ad excludendum y declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la convocada a juicio, y de las intervinientes ad excludendum, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., por profirió fallo el 15 de agosto de 2013 (CD a f.° 233 del cuaderno de instancias), en el que confirmó la decisión apelada, sin costas en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concretó el problema jurídico, a determinar si la demandante acreditó la convivencia con el causante durante no menos de 5 años continuos con anterioridad a su fallecimiento para tener derecho al reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes. Luego de referir el requisito de la convivencia para ser beneficiario de la pensión de sobrevivientes, así como a la sentencia CSJ SL 24 ene. 2012, rad. 41637, aseveró que una vez revisada la prueba testimonial y las demás allegadas al proceso, encontraba acreditada la convivencia de la demandante con el fallecido por más cinco años.

De las declaraciones de Sonia Bejarano Salinas y Dora Inés Carranza, extrajo que el señor Francisco Aldana convivió con la demandante inicialmente los fines de semana desde principios de 2005 y después en forma permanente desde principios de 2006, cuando se fueron a vivir al apartamento ubicado en el conjunto residencial Iberia en donde eran visitados por Dora Inés al menos dos veces por semana por razones de trabajo y, Amparo Rodríguez Ruiz quien era la persona que presta sus servicios al causante desde 1997, afirmó que inicialmente en el 2005 compartían los fines de semana, porque él vivió en las dos casas más o menos hasta principios de 2006 cuando compro los muebles y se pasó a un apartamento en Iberia con la señora Marta Libia, donde ayudaba con la mitad de los gastos.

Esa convivencia se mantuvo hasta la fecha del fallecimiento. Analizó el interrogatorio de parte de Iliana Andrea Aldana Pinzón, en el que afirmó que su padre se fue de la casa, a vivir con sus abuelos, después de que se divorció de su madre en el 2007; que le presentó a la demandante como una amiga; que no sabía cuánto tiempo vivió en casa de sus abuelos; que cuando su papá murió Martha la llamo para avisarle; que no sabía nada de la relación que existió entre la demandante y su papá, pero dice que fue al matrimonio de ellos engañada porque su papá le dijo que iban para un grado.

Puntualizó que esas afirmaciones resultan contradictorias con lo dicho por los testigos e incluso lo aseverado por su madre María Deyanira Pinzón Patiño en su interrogatorio, en el afirmó que su esposo vivió en su casa en otra habitación hasta marzo 2008; que después del divorcio vivió por algunos periodos en la casa de sus padres y este venía a la casa porque quería mucho a sus hijas; que nunca se quedó fuera de la casa aunque, ella llegaba muy tarde por su trabajo; se enteró de la enfermedad de él por sus hijas, y que posteriormente se vieron y le contó de su enfermedad pero no le permitió visitarlo.

Indicó que lo anterior resulta contradictorio con lo dicho al contestar la demanda de divorcio, donde afirmó que hacía más de 10 años el señor Aldana dejó de cumplir sus deberes como esposo y duerme en otra habitación. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de las intervinientes ad excludendum, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el memorialista que la Corte case la atacada, para que, en sede de instancia, se profiera un nuevo fallo por el cual se den por probadas las excepciones propuestas y se desechen las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Dirige el cargo por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 13 de la Ley 797 de 2003. Afirma que la violación a la ley sustancial se dio como consecuencia de: (…) dar por probado sin estarlo que la señora ILIANA AMDREA (sic) ALDANA PINZÓN convivió con el afiliado FRANCISO ESTEBAN ALDANA PRIETO durante los cinco años anteriores a su muerte, como consecuencia de los errores de hecho consistentes en dar por probado sin estarlo que la convivencia con MARTHA LIBIA OCAMPO ZULUAGA con el señor ALDANA se inició por lo menos durante los cinco años anteriores a su muerte; yerros graves, evidentes y determinantes proveniente de la incorrecta apreciación de los testimonios de GÓMEZ SONIA BEJARANO y NORA INÉS CARRERA y NIDIA AMPARO RODRIGUEZ RUIZ.

Asegura que los errores de apreciación probatoria se concretan en que, ninguno de los testigos tenidos en cuenta, pudo dar fe de la fecha de inicio de la convivencia durante los cinco años anteriores al fallecimiento del causante. En el desarrollo del cargo, inicia por analizar el testimonio de Mauricio Enrique Gómez Méndez, quien declaró sobre la relación sentimental del señor Aldana con la demandante, la describió como de noviazgo y que en ocasiones el fallecido se quedaba a pernoctar en el apartamento de esta, especialmente los fines de semana, pero que respecto a la convivencia, no podía indicar de manera precisa cuando se inició, pero que si sabía que desde el año 2005 estaban conviviendo varios días de la semana y, después del matrimonio fue permanente.

Asevera que el error de apreciación de tal declaración, condujo al Tribunal a concluir que la convivencia se inició a principios de 2006, cuando el testigo lo que aseveró es que no podía precisar la fecha en que empezó la convivencia. De la declaración de Sonia Bejarano, igualmente indicó que el error de apreciación se da al establecer de ella el Tribunal que la convivencia inició a principios de 2006, cuando lo indicado por la testigo fue que ella comenzó en el año 2008.

Con relación a lo dicho por Nidia Nubia Amparo Ruiz, afirmó que resulta curioso que el colegiado haya escuchado en su declaración que la convivencia se dio a inicios de 2006, cuando reiteradamente indicó que fue a finales de 2006. Concluye: Es decir, no cabe duda que el problema jurídico se refiere a si un hecho (una convivencia) ocurrió o no por el tiempo establecido por la ley por lo que la incorrecta y evidente mala apreciación de las pruebas fue trascendente en el sentido del fallo ya que en él se señaló, en contrario a lo dicho por los testigos, que el inicio de la convivencia se inició “más o menos” a inicios de 2006 cuando la verdad es que los testigos señalan, siempre con impresión, o que fue en el 2008, cuando se casaron, o en el mejor de los casos a finales ¡ojo¡ (sic) no a principios del 2006.

Estos errores que implican tergiversación de lo dicho por los testigos es trascendente y determinante si se tiene en cuenta que la muerte ocurrió el 27 de junio de 2011 y que los cinco años de convivencia deberían, entonces haber comenzado por lo menos el 27 de junio de 2006, es decir la primera mitad de 2006, y los testigos señalan que esta empezó en (sic) o en el 2008 o, en el mejor de los casos, a finales y no al principio del 2006 como entendió equivocadamente el tribunal, versiones que dejan por fuera del término legal el inicio de la convivencia y hacen que los yerros cometidos sean trascendentes y determinantes al determinar (sic) el sentido del fallo.

(Negrillas y subrayado en el original). VII. RÉPLICA La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, afirma que las recurrentes no solicitan nada frente a la entidad, sino simplemente que se desechen las pretensiones de la demanda y con relación a la convivencia de la demandante con el afiliado fallecido, asegura la misma no se acreditó en el proceso, por lo que las pretensiones de la demanda no estaban llamadas a prosperar.

La demandante en su réplica a la acusación, asevera que su convivencia con el señor Francisco Aldana dentro de los cinco años anteriores a su fallecimiento, se encuentra acreditada no sólo a través de la prueba testimonial analizada por el colegiado sino de las documentales de folios 9, 11 y 25 así como de la contestación a la demanda de divorcio por María Yadira Pinzón Patiño. VIII.

CONSIDERACIONES Ahora bien, el cargo se dirige por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del art. 13 de la Ley 797 de 2003, violación que afirma, surge de la incorrecta apreciación de las declaraciones testimoniales soporte de la decisión atacada. Debe indicarse, en primer término, como en numerosas ocasiones ha dicho la Corte, que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito, a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, puesto que su labor se limita a enjuiciar la sentencia, con el objeto de establecer si el juez de apelaciones, al dictarla, observó las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para dirimir el conflicto.

De otra parte, las recurrentes, incumplen con un requisito formal, que le impone la obligación de fundar su acusación en pruebas calificadas para fundar un ataque casación laboral. En efecto, según la vía indirecta escogida y dado que el único cargo que presentan, por la senda de los hechos, yerran gravemente a fundarlo exclusivamente en discusión de las declaraciones de los testigos, con lo que olvidan que no son prueba apta para estructurar un error en casación laboral, a menos que se acredite la comisión de un yerro manifiesto que recaiga sobre una prueba calificada.

Cabe recordar que el error de hecho en la casación laboral, suficiente para conducir al quebrantamiento del fallo, solo se origina en la falta o errada apreciación de pruebas calificadas, que son el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial; con ello, las restantes pruebas, entre ellas la testimonial, se encuentran excluidas, a menos que, se insiste, previamente se logre demostrar un yerro ostensible en la valoración de aquellas, lo que no ocurre en el sub lite.

En lo atinente a la prueba testimonial como prueba hábil en casación, la Sala en reciente sentencia CSJ SL2883-2019 recordó: Además de la falencia anotada, vale recordar que la recurrente dirige su acusación por la vía indirecta; no obstante, omite puntualizar los yerros fácticos cometidos en el fallo confutado, con lo cual trasgrede la exigencia del literal b) del citado artículo 90 y el numeral 1.° del artículo 60 del Decreto 528 de 1964.

Tampoco le indica a la Corte cuáles pruebas –aptas en casación (i) documentos auténticos, (ii) la confesión judicial, y (iii) la inspección judicial- fueron mal apreciadas o no valoradas, así como tampoco precisa los particulares errores de apreciación en que incurrió el juzgador respecto de cada una de ellas, lo cual resulta totalmente insuficiente a efectos de derruir la sentencia impugnada, pues únicamente alude a la prueba testimonial, cuando es sabido, que esta no es un medio probatorio calificado para acudir en casación, conforme lo establece el artículo 7.º de la Ley 16 de 1969.

Ahora, si bien jurisprudencialmente se admite el ataque con fundamento en pruebas diferentes a las memoradas, para ello es necesario que previamente se acredite el yerro originado en cualquiera de los referidos medios de convicción válidos en casación, lo cual no ocurrió en el sub examine, dado que, como quedó dicho, ni siquiera se individualizaron los desaciertos fácticos del Tribunal, ni se explicó la manera como el ad quem arribó a ellos al analizar equivocadamente o al omitir valorar alguno de los referidos medios de convicción calificados.

(Destaca la Sala) Para finalizar, es pertinente enfatizar que la demanda de casación está sometida a un conjunto de formalidades que más que un culto a la forma, son supuestos esenciales de la racionalidad del recurso, constituyen su debido proceso y son imprescindibles para que este no se desnaturalice y, su omisión compromete la prosperidad del ataque contra la sentencia reprochada como aquí ocurre, por lo que se desestima el cargo.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de las recurrentes a favor de la demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma $4´000.000.oo, que se incluirán en la liquidación que se practique en primera instancia conforme lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de agosto de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARTHA LIBIA OCAMPO ZULUAGA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al que fueron vinculadas ILIANA ANDREA ALDANA PINZÓN y MARÍA YADIRA PINZÓN PATIÑO como intervinientes ad excludendum.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 13 SCLAJPT-10 V.00