SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL416-2024 Radicación n.° 93268 Acta 07 Bogotá, D. C., cinco (05) de marzo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por GABRIEL FERNANDO BEJARANO FERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró contra EXPRESO BOLIVARIANO S. A. EN LIQUICACIÓN. I.

ANTECEDENTES Gabriel Fernando Bejarano Fernández demandó a Expreso Bolivariano S. A. en liquidación, con el fin de que se declare que entre ellos existió un contrato de trabajo a término indefinido, el cual estuvo vigente entre el 27 de agosto de 2003 y el 4 de junio de 2015; que el salario pactado correspondió al 8% «sobre el valor bruto de tiquete Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 2 vendido a los pasajeros de la ruta asignada» al actor como conductor de bus durante cada periodo mensual; que los dineros consignados a su favor entre el 1 de febrero de 2014 y el 5 de junio de 2015, a través de la tarjeta prepago de Bancolombia visa electrón número 4468 4600 3184 constituyen salario; que la terminación del contrato fue de manera unilateral y sin justa causa; y que la empresa le descontó el seguro de previsión exequial sin haber realizado la afiliación pertinente.

En consecuencia, solicitó condenar a la demandada al pago del 8% sobre el valor bruto de tiquete vendido según las planillas; así como a la reliquidación del auxilio de cesantía, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, vacaciones, aportes al Sistema General de Pensiones y la indemnización por despido sin justa causa teniendo en cuenta el salario realmente devengado.

Igualmente, deprecó la devolución de los desembolsos descontados por concepto de seguro exequial; las indemnizaciones moratorias consagradas en los artículos 99 de la Ley 50 de 1990 y 65 del CST; la indexación de las sumas adeudadas; los derechos a que hubiere lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales. En lo que interesa al tema debatido en sede extraordinaria, el actor fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó laboralmente con la demandada desde el 27 de agosto de 2003 hasta el 4 de junio de 2015, prestando servicios de manera continua e ininterrumpida; que fue desvinculado por decisión Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 3 unilateral del empleador y sin justa causa; que el salario era variable en suma equivalente al 8% del valor bruto por pasajes vendidos a los pasajeros que transportaba durante su jornada de trabajo como conductor de bus de la ruta asignada por cada periodo mensual; que la accionada, con el ánimo de defraudar los derechos sociales, le cancelaba el valor realmente devengado, de dos formas; una suma que consignaba a la cuenta de nómina registrada en el Banco GNB Sudameris, la que era tenida en cuenta para liquidar sus estipendios, prestaciones sociales y aportes parafiscales; y la otra, es decir, el saldo restante, a través de dineros depositados en la tarjeta prepago de Bancolombia.

Adujo que para el periodo comprendido entre el mes de febrero de 2014 y junio de 2015 devengó los montos que se describen a continuación: Periodo Salario consignado en la cuenta GNB Sudameris – montos tenidos en cuenta para las liquidaciones Salario consignado en la cuenta de Bancolombia – montos no consideraros para liquidaciones Total salario devengado Febrero 2014 $616000 $2495414 $3111414 Marzo 2014 $982000 $510961 $1492961 Abril 2014 $1436000 $758574 $2194574 Mayo 2014 $997000 $737855 $1734855 Junio 2014 $1271000 $429272 $1700272 Julio 2014 $1765000 $742319 $2507319 Agosto 2014 $1766000 $967555 $2733555 Septiembre 2014 $1717000 $775363 $2492363 Octubre de 2014 $1604000 $758079 $2362079 Noviembre 2014 $1320000 $727420 $2047420 Diciembre 2014 $1124000 $323423 $1447423 Enero 2015 $1621000 $650346 $2271346 Febrero 2015 $1354000 $1119880 $2433880 Marzo 2015 $1810000 $434640 $2244640 Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 4 Periodo Salario consignado en la cuenta GNB Sudameris – montos tenidos en cuenta para las liquidaciones Salario consignado en la cuenta de Bancolombia – montos no consideraros para liquidaciones Total salario devengado Abril 2015 $1619000 $556266 $2175266 Mayo 2015 $1583000 $828563 $2411563 Junio 2015 $86000 $459909 $545909 Expuso que, en diligencia del 13 de noviembre de 2015, Bancolombia, con ocasión de una exhibición de documentos anticipada tramitada ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, allegó respuesta calendada el 19 de octubre de 2015, en la que certificó que el titular de la tarjeta prepago Visa Electron n.° 4468 4600 3184 7646, era la sociedad Diamo Ltda., a la que se adjuntó la relación de transacciones y movimientos efectuados.

Señaló que nunca tuvo relación jurídica alguna con la sociedad Diamo Ltda., que presentó un derecho de petición a esa entidad, quien el 18 de marzo de 2016 le contestó: A LA PRIMERA: No es cierto que el salario que devenga como trabajador de la sociedad Expreso Bolivariano S. A. le fuese consignado mediante TARJETA PREPAGO VISA ELECTRON No. 4468 4600 3184 de BANCOLOMBIA.

La empresa DIAMO le entregaba a usted los dineros depositados en esta cuenta con el fin único de ser dedicados al MANTENIMIENTO DE LOS VEHÍCULOS, no para retribuir salarios de ninguna naturaleza, conforme lo señala la misma certificación expedida por BANCOLOMBIA y donde señala con el código 0082 el objeto de los dineros: MANTENIMIENTO. (Negrilla y subrayado del suscrito).

Argumentó que los dineros cancelados a través de la tarjeta prepago no tenían como fin cubrir gastos de mantenimiento de vehículos, pues eran de su entera Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 5 propiedad por así haberlo dispuesto las partes como retribución de su labor, circunstancia que se corrobora con las compras y retiros en efectivo realizados, tanto que jamás tuvo que legalizarlos; y que el último pago que recibió a través de dicha tarjeta fue el 5 de junio de 2015 por valor de $459.909, data para la cual el contrato de trabajo se encontraba terminado.

Agregó que los únicos pagos tenidos en cuenta para liquidarle las prestaciones sociales y los aportes parafiscales correspondieron a las transferencias bancarias realizadas por Diamo Ltda. a la cuenta de ahorros n.° 900120018630 del Banco GNB Sudameris. Adujo que la «comisión» no fue liquidada según lo pactado, es decir, en suma equivalente al 8% del valor bruto por pasaje vendido; que a la fecha de su retiro no tuvo acceso a verificar los pagos que le fueron realizados a sus cuentas, como tampoco a conocer los valores discriminados; por tanto, durante la relación laboral no le sufragaron las prestaciones sociales y los aportes parafiscales conforme a lo realmente devengado, especialmente, porque los dineros girados a través de la tarjeta prepago no se consideraron para tales efectos.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones; y en cuanto a los hechos, admitió la vinculación laboral, la terminación unilateral del contrato y sin justa causa, por lo que, adujo, le fue cancelada la respectiva indemnización; la exhibición de documentos efectuada ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá y lo certificado por el por Bancolombia respecto de la Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 6 tarjeta prepago, así como el derecho de petición y la respuesta dada por la empresa Diamo Ltda. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos o no le constaban Como razones de su defensa, con relación al reajuste salarial, prestaciones sociales y aportes a pensión, expuso que el salario efectivamente devengado por el demandante estaba determinado de la siguiente manera: 4.- […] El salario del ex trabajador demandante estaba regido de acuerdo a la clase de servicio que condujera; y fue así como durante su larga permanencia de la compañía condujo diferentes servicios: menores y mayores, súper expreso, Duo Bus, etc.

Al inicio de la relación laboral se desempeñó como conductor de servicio SUPER EXPRESO y se pactó como salario el 2.5% del producido bruto mensual del vehículo sobre los viajes efectivamente realizados por éste; Posteriormente, el 14 de enero de 2014 el señor Bejarano pasó a desempeñarse como CONDUCTOR RELEVADOR MAYORES - DUO BUS, servicio que tenía asignada una modalidad salarial de acuerdo al kilómetro recorrido así: “Se termina una tabla de kilómetros para cada ruta desde la terminal de origen del viaje a la terminal destino del viaje; se suman los kilómetros recorridos al mes en cada ruta, de acuerdo con los viajes realizados por el conductor; el total de kilómetros resultante se multiplica por el valor del kilómetro a pagar en el mes, cuyo resultado es el valor del salario percibido por su trabajo”.

La anterior modificación al cargo y al salario está acordada consensualmente en OTRO SÍ firmado por el demandante. 5.- Cada bus tiene asignado a varios conductores, por tanto, el porcentaje del producido como la contabilización de los kilómetros recorridos se reparte de acuerdo a los viajes realizados por cada uno en el vehículo. El bus rueda en forma independiente al conductor; por ello a cada vehículo se le asignan dos conductores; y además, cuando alguno sale de vacaciones o está incapacitado o en licencia o en permiso o ausencia injustificada, el vehículo no puede parar y se le asigna otro conductor de reemplazo.

Así las cosas, el conductor ganaba inicialmente sobre el producido bruto de los viajes que éste efectivamente realizó, y posteriormente, sobre los kilómetros recorridos por éste en el vehículo. Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 7 6.- La sociedad EXPRESO BOLIVARIANO S. A. efectuó todos los pagos de las acreencias que le correspondían al actor en la cuenta personal de ahorros del demandante en el BANCO GNB SUDAMERIS. 7.- Expreso Bolivariano tiene para su operación y desarrollo de su objeto social vehículos de terceros afiliados en administración a la compañía […] Los dueños de los buses tienen plena libertad para realizar los mantenimientos mayores y menores a cada vehículo y es así como lo hacen a través de diferentes medios, entre ellos, a través de la sociedad pagadora DIAMO LTDA., entidad a través de la cual algunos afiliados consignaban a cada conductor de sus vehículos los valores correspondientes a mantenimientos menores e imprevistos del automotor, tales como el despiche de llantas, luces, lavadas, etc.

Como excepciones de mérito presentó las que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa, temeridad y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Ocho Laboral del Circuito de Oralidad de Bogotá, mediante fallo del 19 de julio de 2019, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada EXPRESO BOLIVARIANO S. A. EN EJECUCIÓN DE ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN a pagarle al demandante GABRIEL FERNANDO BEJARANO FERNÁNDEZ la suma de $138.560 por concepto de salarios deducidos irregularmente en vigencia de su contrato de trabajo. La anterior suma debe ser indexada con base en el IPC que certifique el DANE de acuerdo con la fórmula: Índice final X Valor histórico = Valor indexado Índice inicial Donde el valor histórico corresponde al valor de la condena, como índice inicial se tomará el mes de junio de 2015 y como índice final la fecha en la que se verifique el pago por parte de la accionada.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 8 SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada EXPRESO BOLIVARIANO S. A. EN EJECUCIÓN DE ACUERDO DE RESTRUCTURACIÓN de las demás pretensiones formuladas en la demanda por GABRIEL FERNANDO BEJARANO FERNÁNDEZ, lo anterior específicamente, por lo señalado en la parte motiva de la presente sentencia.

TERCERO: EXCEPCIONES Dadas las resultas del juicio, el despacho declara probada la de prescripción en la forma señalada por la parte motiva de la presente sentencia. Se declaran no probados los demás medios exceptivos respecto de las condenas infringidas y frente a las absoluciones producidas el Despacho se considera relevado del estudio de las planteadas.

CUARTO: COSTAS. Lo serán a cargo de la parte demandada. En firme la presente providencia, por Secretaría practíquese la liquidación de costas incluyendo en ella como agencias en derecho la suma de $100.000 en favor de la parte demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver los recursos de apelación interpuestos por ambas partes, mediante providencia del 30 de junio de 2020, resolvió confirmar la sentencia del Juzgado, sin imponer constas en la instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el problema jurídico en verificar «si las sumas consignadas a través de la tarjeta prepago Bancolombia son constitutivas de salario».

Después de aludir al contenido de los artículos 127 y 128 del CST, así como a un aparte de la sentencia CSJ SL12220-2017, dijo que, según la cláusula cuarta del contrato suscrito entre las partes el 26 de agosto de 2003, en se pactó como remuneración el monto equivalente a dos Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 9 salarios mínimos legales mensuales vigentes, pagaderos en forma quincenal; que en la cláusula adicional se estableció que se «sufragaría el 2.5% del producido bruto mensual del vehículo, siendo el 80% remuneración ordinaria, y el 20% restante contribuye a remunerar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos» (f.os 33, 103); que en la liquidación final se tomó como salario promedio, para liquidar vacaciones, $1.539.719; y para calcular el monto de las primas de servicio y el auxilio de cesantías, $1.555.845,48 (f.° 36, 114).

Aseguró que el contrato tuvo «extensiones» (f.° 105- 113), mediante las cuales al actor se le asignaron vehículos para que los condujera, con la descripción de quiénes eran los propietarios; y que el 16 de enero de 2014 se determinó la tabla porcentual de remuneración por kilómetros recorridos para «cada ruta como relevador dúo bus y como relevador super expreso 2G — 2G Gold» otrosí (f.° 113).

Según los folios 44, 45, 131 y 132, la Gerencia de Relaciones Laborales de Bancolombia, mediante comunicación del 19 de octubre de 2015, informó que la tarjeta n.° 4468 4600 3184 7646 era de un «convenio prepago» n.° DIW01, suscrito el 5 de febrero de 2014 con la empresa Diamo Ltda.; que el monto total por el que se cargó la tarjeta fue de $13.359.119, valor del que se registraron movimientos hasta mayo de 2015 por $13.358.928; y que en el realce de la tarjeta se dispuso la anotación «mantenimiento 0082», circunstancia que se constata con el original del plástico aportado (f.° 50). «No obstante, no se Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 10 informa que la titularidad de dicha cuenta esté a nombre del demandante».

Adujo que según los documentos (f.os 47-49, 148-150), la representante legal de Diamo Ltda., con el oficio del 18 de marzo de 2016, informó al actor que «los dineros depositados en la cuenta mencionada bajo el código 0082, tienen como único fin el mantenimiento de los vehículos, no para retribuir salarios de ninguna especie, por lo que no se trata de una cuenta de nómina, en la que depositó $13.359.119 entre el 1 de febrero de 2014 y el 5 de junio de 2015», tal y como lo certificó Bancolombia.

Expuso que el testigo Jorge Enrique Gutiérrez, quien además de haber sido conductor al servicio de la demandada, también fue propietario de un vehículo que administró la compañía, informó de manera detallada que el costo del mantenimiento de los vehículos que condujo el demandante los asumía el respectivo propietario, para lo cual el conductor «no tiene dinero de dónde pagar, ni le corresponde a él pagar la lavada, las llantas, los frenos, o tanquear, debe llevar el vehículo a cada serviteca, al taller o a los centros autorizados por la empresa para que le descuenten cada mes al propietario en el extracto del producido del vehículo», de acuerdo «con lo que ha firmado el conductor como gastos, lo cual se paga con un dinero que consigna la empresa a una cuenta bancaria en Bancolombia», nunca con dinero en efectivo y, mucho menos, con capital de los conductores, «a quienes les pagan Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 11 a través de una cuenta de nómina en el Banco GNB Sudameris».

Afirmó que la versión anterior fue ratificada por Edna Liliana Heredia Rodríguez, quien laboró en el área de Gestión Humana de la empresa demandada desde el año 2011; quien dijo, además, que «el sueldo se les consigna a los conductores exclusivamente por la cuenta que ellos tienen de su titularidad en el Banco GNB Sudameris», y que a pesar de que el costo del mantenimiento vehicular lo asumen en su totalidad los propietarios, estos escogen la manera cómo quieren pagar tales gastos; sin embargo, explicó que con relación al demandante, «el pago de estos mantenimientos se hacía a través de Diamo Ltda., quien realizaba los giros bancarios teniendo en cuenta el dinero girado por cada afiliado y el monto promedio tasado por Diamo Ltda. para los mantenimientos a cargo de los afiliados».

Agregó que tales situaciones también fueron narradas por el representante legal de la demandada en su interrogatorio de parte. Consideró que, a pesar de que el actor era quien manejaba los movimientos de la tarjeta prepago de Bancolombia, «no cabe duda de que todas estas transacciones estaban dirigidas a atender los gastos vehiculares de los automotores conducidos por él» en el interregno dentro del cual se registraron los movimientos y no para los gastos personales o familiares del conductor, y mucho menos, atendía al modelo de remuneración que fue pactado entre las partes.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 12 Argumentó que los dineros consignados en septiembre de 2014, abril y mayo de 2015 visibles de f.° 61 a 63 bajo la descripción CR pago electrónico enviado x830003429 Diamo Ltda., en la cuenta del demandante en el Banco GNB Sudameris, no fueron objeto de reproche desde el libelo de la demanda; y que, según la respuesta brindada por la entidad bancaria a un requerimiento del Juzgado, se trataba de pagos hechos por concepto de «nota crédito ACH» (f.° 456 a 0489); los que en todo caso, a pesar de ser periódicos, «los testigos sostuvieron que todo lo que se consignara en las cuentas de nómina del Banco GNB Sudameris, era para pagar los salarios y demás acreencias de los conductores, y aquí el demandante admitió en el libelo», montos que «sí fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales».

En consecuencia, dijo, no se equivocó el juzgador de primera instancia al concluir que ninguno de los movimientos transaccionales registrados en la tarjeta prepago Bancolombia eran constitutivos de salario, por lo que debía confirmar la sentencia en este aspecto. Acto seguido se ocupó del otro tema objeto de apelación (descuento exequial realizado mes por mes por la demandada) cuyas consideraciones no se sintetizan por no ser objeto de estudio en sede extraordinaria.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 13 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case parcialmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, proceda de la siguiente manera: PRIMERA.

Que se DECLARE que los dineros consignados a favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2014 hasta el 5 de junio de 2015 a través de la TARJETA PREPAGO DE BANCOLOMBIA – VISA ELECTRON No. 4468 4600 3184, constituyen salario. Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicito, SEGUNDA. AUXILIO DE CESANTÍA. Se CONDENE al pago del auxilio de cesantía liquidado con el salario realmente devengado, todo de conformidad con lo dispuesto en los artículos 17 del Decreto 2351 de 1.965 y artículo 99 de la ley (sic) 50 de 1.990, correspondiente al periodo comprendido entre el día 27 de agosto de 2003 al 04 de junio de 2015.

TERCERA. INTERESES A LA CESANTIA(sic). Se CONDENE al pago de los intereses sobre la cesantía correctamente liquidada de cada año, junto con su sanción, es decir, doblándolos, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y el artículo 1º de la Ley 12 de 1975, correspondiente al periodo comprendido entre el día 27 de agosto de 2003 al 04 de junio de 2015.

CUARTA. PRIMAS DE SERVICIOS LEGAL. Se CONDENE al pago de la prima semestral de servicios, liquidada sobre el salario realmente devengado en cada semestre, correspondiente al periodo comprendido entre el día 27 de agosto de 2003 al 04 de junio de 2015. QUINTA. VACACIONES. Se CONDENE al pago de las vacaciones legales causadas sobre el salario realmente devengado, correspondiente al periodo comprendido entre el día 27 de agosto de 2003 al 04 de junio de 2015.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 14 SEXTA. PAGO DE APORTES AL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES. Se CONDENE al pago de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones liquidado sobre el salario realmente devengado por el tiempo laborado. SEPTIMA (sic). INDEMNIZACION MORATORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 99 DE LA LEY 50 DE 1990.

Se condene al pago del equivalente a un día de salario por cada día de retardo o mora en el pago por no haber consignado las cesantías conforme al salario realmente devengado por el actor durante la totalidad de vigencia del contrato de trabajo. OCTAVA. INDEMNIZACION MORATORIA PREVISTA EN EL ARTÍCULO 65 DEL C.S.T. Se condene al pago a favor de mi poderdante de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del C.S. de T., modificado por el artículo 29 de la ley 789 de 2002, por el no pago de las prestaciones sociales legales causadas durante la vigencia y terminación de la relación laboral en legal forma, y hasta cuando se efectúe el pago, por haber obrado de mala fe durante la vigencia y a la terminación de la relación laboral.

NOVENA. RELIQUIDACION (sic) DE LA INDEMNIZACION (sic)TERMINACION (sic)UNILATERAL DEL CONTRATO SIN JUSTA CAUSA IMPUTABLE AL EMPLEADOR. Se CONDENE a la reliquidación y pago de la indemnización por la terminación unilateral del contrato de trabajo por causa imputable al empleador en los términos del artículo 64 del C. S. del T. DECIMA. A la INDEXACIÓN sobre las sumas que resulten aquí condenadas.

DECIMA PRIMERA. COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO. Que se CONDENE a las demandadas al pago de a las costas y agencias en derecho. Por la causal primera de casación presenta un cargo, que es replicado por la demandada. VI. CARGO ÚNICO Acusa por vía indirecta a la «aplicación indebida» de los artículos 23, 37, 38, 43, 45, 47, 54, 55, 56, 57, 59, 61,62, 65, 127, 128, 139, 141, 142, 143, 186, 187, 189, 192, 193, 249, 353, 358, 361 y 362 del CST; 1524, 1526, 1527, 1618, Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 15 1619, 1620, 1622, 1624, 1651, 1766, 2431, 2342, 2344, 2349, 2358, 2359 y 2360 del CC; 1, 2, 5, 12, 25, 51, 52, 58, 60, 61, 145 del CPTSS; y 25, 38, 39, 48, 53, 55 y 58 de la Constitución Política.

Se atribuye al sentenciador de alzada haber cometido los siguientes errores de hecho: Primero: No dar por demostrado estándolo, que la sociedad demandada EXPRESO BOLIBARIANO S. A. EN LIQUIDACION (sic), realizaba pagos salariales y prestacionales a través de la sociedad DIAMO LTDA. Segundo: No dar por probado, estándolo, que los dineros consignados a favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2014 hasta el 5 de junio de 2015 a través de la TARJETA PREPAGO DE BANCOLOMBIA – VISA ELECTRON No. 4468 4600 3184, constituyen salario.

Tercero: No dar por probado, estándolo, que los dineros consignados a favor del demandante durante el periodo comprendido entre el 1 de febrero de 2014 hasta el 5 de junio de 2015 a través de la TARJETA PREPAGO DE BANCOLOMBIA – VISAELECTRON No. 4468 4600 3184, siendo salariales no se tuvieron en cuenta para liquidar las cesantías, intereses a las cesantías, primas y vacaciones.

Como pruebas indebidamente apreciadas denuncia las que siguen: CUADERNO FISICO – PRIMERA INSTANCIA Folios 44 a 60. Folios 61 a 66. Folios 82 a 102. Folios 133 a 137. Folios 410 - 414 Afirma la censura que el Tribunal se equivocó al considerar que los pagos realizados por la sociedad Diamo Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 16 Ltda. tenían como único fin el mantenimiento de vehículos y no para retribuir salarios y prestaciones a su favor.

Esto por cuanto, según el comprobante de nómina obrante a folio 66, el valor del salario del mes de marzo de 2015 ascendió a la suma de $1.559.361; empero, el extracto bancario de folio 62 indica que ese monto fue cancelado a través de transferencia bancaria a la cuenta de nómina por la sociedad Diamo Ltda. el 6 de abril de 2015. En el mismo sentido, dice que conforme el comprobante de nómina de folio 67, el valor liquidado por concepto de salario del mes de abril de 2015 correspondió a la suma de $1.383.906; cuantía que acorde con el extracto bancario de folio 67, fue cancelada a través de la transferencia bancaria a la cuenta de nómina por la sociedad Diamo Ltda. el 5 de mayo de 2015.

De igual manera, dice que el comprobante de nómina de folio 410 evidencia que el salario del mes de agosto de 2014 ascendió a la suma de $1.499.508, monto que conforme al extracto de folio 61, fue sufragado a la cuenta de nómina por la misma sociedad el 5 de septiembre de 2014. Afirma que, si se verifica el comprobante de nómina de folio 414, la liquidación de la prima de servicios del segundo semestre de 2014 ascendió a la cuantía de $735.939, rubro que también fue sufragado por la referida empresa el 19 de diciembre de 2014.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 17 Agrega que además se evidencia la naturaleza salarial del «pago o transferencia» ejecutada el 5 de junio de 2015 (f. ° 49) a través de la cual le cancelaron $459.909, data para la cual ya estaba terminado el contrato, «lo que le mostraba al fallador en forma evidente que estos pagos no tenían por destinación el pago de gastos de vehículo, sino, puramente salarial».

Por consiguiente, está acreditado de manera palmaria que Expreso Bolivariano S. A. en Liquidación le realizaba los pagos de salarios a través de las transferencias bancarias efectuadas por la sociedad Diamo Ltda. Así mismo, indica que, en el acápite de hechos, fundamentos y razones de la defensa de la contestación de la demanda, en el numeral octavo, la accionada dijo que no tiene vínculos comerciales de ninguna índole con la sociedad Diamo Ltda., lo cual resulta contradictorio, pues esta le cancelaba el valor mensual del salario y las prestaciones.

Expone que no se puede aceptar la inverosímil tesis de la demandada, tal como lo hizo el sentenciador de segundo grado, en el sentido de que los pagos realizados por Diamo Ltda. corresponden a emolumentos para gastos de mantenimiento de vehículos, pues ante la no existencia de relación jurídica entre las dos empresas, resulta evidente que las transferencias en comento no tenían un fin distinto a la remuneración de los salarios y prestaciones.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 18 VII. RÉPLICA La oposición señala que el cargo no debe prosperar porque tiene deficiencias técnicas, a saber: i) el alcance de la impugnación no está formulado en debida forma, pues no se indica a la Corte qué debe hacer en sede de instancia, si modificar, confirmar o revocar la decisión del Juzgado; ii) no es procedente acusar por aplicación indebida los artículos 127 y 128 del CST por cuanto no fueron tenidos en cuenta por el colegiado para adoptar la decisión; iii) no es dable acusar normas del Código Civil, dado que no se presenta ningún vacío normativo; y iv) que la apreciación indebida no está configurada como modalidad de violación de la ley en la casación del trabajo.

VIII. CONSIDERACIONES Inicialmente se advierte que, si bien tiene razón la réplica en cuanto a que el alcance del impugnación no está formulado en debida forma, lo cierto es que dadas las resultas de las instancias procesales, resulta posible para la Corte determinar qué es lo que pretende la censura una vez se case la sentencia fustigada, esto es, que se revoque la decisión del Juzgado en cuanto al reajuste salarial y, en su lugar, proceda a la reliquidación de las prestaciones sociales en los términos solicitados en la demanda inaugural.

Igualmente, en cuanto a la proposición jurídica y el concepto de violación de la ley que se imputa, no tiene Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 19 razón la oposición, como quiera que se están acusando las normas sustantivas que consagran los derechos reclamados y, además, se atribuyó la aplicación indebida de tales disposiciones, modalidad propia de la vía indirecta, senda seleccionada por la censura, sin que la acusación de normas civiles impida el estudio del cargo.

Ahora bien, el Tribunal fundamentó su decisión, principalmente, en que en la cláusula cuarta del contrato de trabajo se pactó la remuneración del actor en cuantía de dos SMLMV pagaderos en forma quincenal; que en la estipulación adicional se estableció que se «sufragaría el 2.5% del producido bruto mensual del vehículo, siendo el 80% remuneración ordinaria, y el 20% restante contribuye a remunerar las horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos (f.os 33, 103); y que el 16 de enero de 2014 se determinó la tabla porcentual de remuneración por kilómetros recorridos para «cada ruta como relevador duo bus y como relevador superexpreso 2G — 2G Gold» otrosí (f.° 113).

Igualmente, después de analizar la prueba documental y los testimonios de Jorge Enrique Gutiérrez, Edna Liliana Heredia Rodríguez y el interrogatorio de parte absuelto por el representante legal de la entidad accionada, concluyó que las transacciones realizadas a través de la tarjeta prepago de Bancolombia, «estaban dirigidas a atender los gastos vehiculares de los automotores conducidos por el actor» y no para retribuir los servicios prestados por éste; además, que todo lo consignado en la cuenta de nómina del Banco GNB Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 20 Sudameris fue para pagarle los salarios y prestaciones sociales, montos que se tuvieron en cuenta para la liquidación de las prestaciones laborales.

Por su parte, la censura radica su disenso en que los pagos que realizados a través de la tarjeta prepago de Bancolombia tenían como fin retribuir los servicios que prestaba como conductor y no para los gastos de los vehículos automotores que conducía, conforme lo dio por acreditado el sentenciador de segundo grado. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al no dar por acreditado que las transacciones realizadas por la empresa Diamo Ltda. a través de la tarjeta prepago de Bancolombia en favor del actor, tenían como fin retribuir los servicios prestados por este a Expreso Bolivariano en Liquidación y, por ende, eran constitutivas de salario.

Antes de incursionar en el estudio de los medios de convicción acusados, resulta imperativo recordar que el recurso de casación no es una tercera instancia en la que libremente puedan discutirse las pruebas del proceso y donde sea dable extenderse en consideraciones subjetivas sobre lo que indican, dado que el análisis de la Corte, en principio, se limita al estudio de los medios de convicción calificados legalmente, con el fin de verificar la existencia de un error trascendente y protuberante u ostensible; para luego, adentrarse en el examen de los que no tienen tal condición. Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 21 Por ello, solo en la medida en que se demuestre que el juez de la alzada incurrió en errores manifiestos de hecho en el análisis de prueba calificada, que incidan en su decisión, es viable el quebrantamiento de la sentencia impugnada.

Téngase en cuenta que el yerro fáctico, según lo tiene adoctrinado la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 11 feb. 1994, rad. 6043, es aquel que: […] se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida A la par, tal como se aprecia en la síntesis de la sentencia que se estudia, varias de las apreciaciones del Tribunal fueron el resultado del razonable ejercicio de la facultad que le otorga el artículo 61 del CPTSS de libre formación del convencimiento y valoración de los medios de convicción en el marco de las reglas de la sana crítica, especialmente, la prueba testimonial, que lo llevó a concluir que las transacciones realizadas por la empresa Diamo Ltda. a través de la tarjeta prepago de Bancolombia tenían como finalidad cubrir los gastos de los vehículos que le fueron asignados al accionante y no para retribuir sus servicios como conductor.

Referente a la facultad de los juzgadores de instancia para evaluar las probanzas en aplicación del principio de la sana crítica en la formación del convencimiento, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL468-2019, en los siguientes términos: Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 22 […] En este punto, considera oportuno la Corte reiterar que el juez de apelaciones, conforme lo dispuesto en el artículo 61 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en ejercicio de las facultades propias de las reglas de la sana crítica, puede apreciar libremente los diferentes medios de convicción, sin que esa circunstancia, por sí sola, tenga la virtud de constituir un yerro fáctico evidente capaz de derruir la decisión. Igualmente, como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL2049- 2018, la formación del libre convencimiento con el principio de la sana crítica, implica que el juez debe fundar su decisión en aquellos elementos probatorios que le merecen mayor persuasión o credibilidad, que le permiten hallar la verdad real, siempre y cuando las inferencias sean lógicas y razonables, tal y como acontece en el sub judice.

Hechas las anteriores e imperativas precisiones, se abordará inicialmente el estudio de los medios de convicción hábiles en casación, los cuales dan cuenta de lo siguiente: 1. Comprobantes de nómina (f.os 66, 67, 410, 414). Estos corresponden a copias de nómina de la empresa Expreso Bolivariano S. A. El primero, atañe al periodo comprendido entre el 1 y el 31 de marzo de 2015, que dice «consignado en BANCO SUDAMERIS COLOMBIA» en favor de Gabriel Fernando Bejarano Fernández como conductor relevador de afiliados, en el que se registra un salario neto a pagar de $1.559.361.

El segundo, informa que la consignación se hizo en la misma entidad bancaria en favor del actor, correspondiente al mes de abril de 2015, mensualidad en la que le resultó un salario neto a pagar por la suma de $1.383.906. Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 23 El tercero, contiene la misma información, solo que corresponde al lapso transcurrido entre el 1 y el 31 de agosto de 2014, interregno en el que le correspondió una remuneración neta de $1.499.508.

El cuarto, da cuenta de lo mismo, con la diferencia de que para el mes de diciembre de 2014 se incluyó la prima de servicios ($735.939), razón por la cual arrojó un total neto a sufragar en favor del accionante por la suma de $1.742.723. De entrada se advierte que el sentenciador de segundo grado no cometió ningún error al analizar los anteriores medios de convicción, dado que del tenor literal de su contenido, lo único que se extrae es que la empresa demandada le canceló al señor Gabriel Fernando Bejarano Fernández los salarios correspondientes a los meses de agosto y diciembre de 2014, y marzo y abril de 2015, así como la prima de servicios del segundo semestre de aquella anualidad; sin que de allí se pueda inferir, como al parecer lo entiende la censura, que las transacciones fueron realizadas por la empresa Diamo Ltda. Lo anterior, contrario a lo que aduce la censura, soporta la conclusión del juez de la alzada, según la cual lo que se consignaba en las cuentas de nómina del Banco GNB Sudameris era para pagar los salarios y demás acreencias de los conductores, montos que fueron tenidos en cuenta para la liquidación de sus acreencias laborales.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 24 Por tanto, no se aprecia error en la valoración de estas pruebas. 2. Estados de cuenta de ahorros expedidos por el Banco GNB Sudameris (f.os 61 a 63), correspondientes a la cuenta n.° 90120018630. Comunicación del 18 de marzo de 2016, dirigida al demandante por parte del representante legal de la empresa Diamo Ltda. (f.os 47-49).

Estos escritos corresponden a documentos declarativos emanados de terceros, por lo que tienen una naturaleza similar a la prueba testimonial y, por ende, no es dable examinarlos en sede extraordinaria. Esto por cuanto no es medio de convicción calificado para acudir en casación, pues, conforme lo establece el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, solamente pueden controvertirse en esta sede por la vía de errores de hecho, la falta de valoración o apreciación errónea de los documentos auténticos, la confesión y la inspección judiciales.

En efecto, de manera reiterada y con fundamento en la disposición legal antes señalada, la Corte ha enseñado que al desatar el recurso extraordinario no es dable analizar si la valoración de los documentos emanados de terceros o los testimonios realizada por el juez plural es correcta en tanto que no son pruebas objetivas. De ahí que, para poder estudiarlos es necesario que previamente se haya acreditado un error fáctico derivado de un elemento que sí tenga tal carácter, lo que aquí no ocurrió. Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 25 Por lo demás se memora que constituye criterio inveterado que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada consigue si deja de acusar algunas de las que constituyen el báculo de la decisión. En el presente caso, tal como se refleja en el itinerario procesal, el sentenciador de segundo grado, en relación con el carácter salarial de los pagos realizados al actor, fundamentó su decisión, entre otras pruebas, en el contrato de trabajo, en la cláusula adicional, la liquidación final de prestaciones sociales, las extensiones del vínculo contractual, el otrosí, los documentos obrantes a folios 44, 45, 131 y 132, 47-49, 148-150 y los testimonios de Jorge Enrique Gutiérrez, Edna Liliana Heredia Rodríguez, las cuales no fueron atacadas por indebida valoración en la demanda de casación y, por tanto, siguen soportando la decisión impugnada.

Además, a pesar de que se acusan como indebidamente valorados los documentos obrantes a folios 44 a 60, 82 a 102 y 133 a 137, en el desarrollo del cargo no se hace el más mínimo intento de demostrarle a la Corte el supuesto error de apreciación, toda vez que no se indica qué es lo que el Tribunal dedujo de cada uno de ellos, qué es lo que en realidad demuestran y, menos aún, se evidencia la incidencia en el fallo.

Por consiguiente, no es Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 26 posible incursionar en su análisis. Corolario, como no se demuestra yerro fáctico derivado del estudio de las pruebas calificadas y, además, no se atacan todos los medios de convicción en que se fundamentó el sentenciador de segundo grado, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante recurrente y a favor de la demandada opositora, por cuanto las acusaciones no salieron victoriosas y la demanda de casación se replicó. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.900.000, la que se incluirá en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2020, en el proceso ordinario laboral que instauró GABRIEL FERNANDO BEJARANO FERNÁNDEZ contra EXPRESO BOLIVARIANO S. A. EN LIQUICACIÓN. Costas como se indica en la parte motiva.

Radicación n.° 93268 SCLAJPT-10 V.00 27 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 70E75870F9C09F310EEA0FE1F2C20B3802C4421C0D65E559B2C0AFD53C87D41A Documento generado en 2024-03-13