SL416-2023 — Corte Suprema

SL416-2023Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez

Decreto 1299 de 1994Decreto 3995 de 2008Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 1214 de 1990Ley 812 de 2003Ley 90 de 1946Ley 91 de 1989

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » RÉGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD » DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Los bonos pensionales deben incluirse en el capital que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos -los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP- Tesis: «La censura ataca la decisión argumentando básicamente que: (i) la afiliación al SGP era inválida, ya que, por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes oficiales están excluidos de tal sistema, y, por lo tanto, tampoco sería posible el traslado del RPM al RAIS; (ii) que el bono tipo A solo se expide para contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, y en este caso, lo solicitado es la devolución de saldos, por lo que no es posible su otorgamiento; y (iii) que el mencionado bono es un instrumento de deuda pública, y en consecuencia, es incompatible con la pensión de jubilación pagada por el Magisterio, pues también proviene de los fondos del erario. Para resolver, advierte la Sala que estos temas ya fueron puestos a consideración de la Sala en un caso de similares contornos, con identidad de proposición jurídica y de argumentos, y en el que fungía como recurrente la misma cartera ministerial, esta Corporación resolvió en sentencia CSJ SL1968-2022 lo siguiente: “En cuanto a la exclusión de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La censura afirma que erró el Tribunal al interpretar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales en ella establecidos. La norma establece lo siguiente. ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional. Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional. La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos S.A. Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso. Acumulación de cotizaciones de docentes del sector público y particular El planteamiento que se hace respecto del supuesto “imperativo” de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994: ARTICULO 31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado. (Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada “imperatividad” pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean. La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, razonó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo. (Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal. De la incorporación del régimen prestacional de los docentes oficiales Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, “Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario”, trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha. El mencionado precepto señala: ARTÍCULO 81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. Vale decir, que, la posición mayoritaria de esta Sala señala que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 2 de marzo de 1977, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente. De la redención del bono pensional cuando hay lugar a la devolución de saldos También se acusó al juez colectivo de haber desconocido el contenido normativo de los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad, en la providencia, acertadamente indicó que los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional. Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa: ARTICULO 11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993. (Subrayas de la Sala) Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: ARTÍCULO 66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho. (Subrayas de la Sala) Así las cosas, resulta fácil armonizar las dos normas, pues, en tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una de las condiciones de redención de bono pensional la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; el artículo 66 de esta última norma, señala que la devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado le número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una pensión igual al salario mínimo. Es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del bono pensional surge con el traslado del RPM al RAIS y no con la petición de emisión del bono por parte del afiliado o la AFP, es decir, cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art. 2. ° del Decreto 1299 de 1994). El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé: ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades. Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación, en consideración a que a ella le corresponde la expedición de esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros Sociales el 2 de marzo de 1977. Con base en lo hasta aquí expuesto, tampoco es de recibo el argumento de que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2. ° y 11 del Decreto 1299 de 1994, ello no es un requisito exigido, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL2649-2020: En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que “(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993”. A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo. Así las cosas, el argumento cae en el vacío, porque no es posible pretender dentro de la estructura del Régimen de Ahorro Individual, en el cual el conjunto de cuentas constituye un patrimonio autónomo, que es propiedad de cada uno de los afiliados, y en el que cada cuenta de ahorro individual está integrada por las cotizaciones obligatorias, las cotizaciones voluntarias de cada uno de los titulares, los rendimientos financieros que genere el fondo y los bonos pensionales, que los valores correspondientes a este último concepto, si no se obtiene la prestación pensional, simplemente desaparezcan, cuando conceptual y estructuralmente hacen parte de las sumas que son propiedad del titular de la cuenta y que, se repite, ya fueron causadas con el simple acto del traslado de régimen. La Corte adoctrinó en sentencia CSJ SL6558-2017 lo siguiente: Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones en la medida en que, además de las exigencias específicas para cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas. La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social, que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión; pero que, de todas maneras, en cuanto han hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden quedar totalmente desamparados. De la incompatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social. Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero. A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 2 de marzo de 1977 y el 15 de abril de 1989, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa. Del traslado de cotizaciones del RPM al RAIS Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y “no haya lugar a la emisión del bono pensional”, supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad. Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse. Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual. Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema. Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional”. Las consideraciones expuestas en la sentencia citada son suficientes para desestimar el recurso que se examina en esta oportunidad, pues se refieren exactamente a los mismos problemas planteados por la censura en su acusación, y permiten concluir que no se equivocó el Tribunal cuando resolvió la compatibilidad entre la prestación de jubilación otorgada por el Magisterio, con la posible pensión o devolución de saldos generada por las cotizaciones realizadas en el SGP. Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar». PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - Procede la redención del bono pensional señalado en el numeral 3 del artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 cuando procede la devolución de saldos prevista en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » REGÍMENES EXCEPTUADOS » DOCENTES - Para los docentes que estaban vinculados al servicio público educativo oficial al momento de entrar en vigencia la Ley 812 de 2003, el régimen pensional es el establecido por las normas que los regían para esa fecha, es decir, la Ley 91 de 1989; pero a los docentes vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, los regula el régimen de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 con los mismos requisitos exigidos, excepto la edad de pensión de vejez, que será de cincuenta y siete años, tanto para mujeres como para hombres PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » REDENCIÓN POR DEVOLUCIÓN DE SALDOS - La inclusión del bono pensional en la devolución de saldos es posible cuando las cotizaciones a compensar con dicho título son diferentes a los tiempos de servicio en que se fundamentó el reconocimiento de pensión de jubilación oficial como docente -compatibilidad pensional- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - El recurso de casación tiene como finalidad unificar la jurisprudencia nacional y la protección de los derechos constitucionales del trabajador Tesis: «De forma preliminar, es importante recordar que una de las funciones principales de esta Corte, es la de unificar la jurisprudencia. Por lo tanto, si el Tribunal siguió o tomó como referencia el precedente de esta Corporación en el tópico examinado, ello de ninguna manera podría representar un actuar desviado de la legalidad».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL416-2023 Radicación n.° 82570 Acta 06 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO contra la sentencia proferida el 24 de julio de 2018 por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso que, a ella, a COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), les sigue JAIRO OROZCO PÉREZ.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las demandadas para procurar que le reconozcan, emitan, expidan y paguen el bono pensional generado por el traslado del Instituto de Seguros Sociales a Colfondos, «incluyendo el Cupón Principal a cargo de la Nación y el Cupón de Cuota Parte a cargo del Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 2 Instituto de Seguros Sociales (hoy Colpensiones)».

Pidió que se condene solidariamente a las convocadas a juicio a pagar la devolución de saldos que se encuentran en la cuenta de ahorro individual, incluyendo sus intereses y rendimientos. Solicitó también el reconocimiento de intereses moratorios sobre el valor del bono pensional, y la indexación. En sustento de sus pretensiones, explicó que nació el 1º de noviembre de 1952, por lo que cumplió 62 años de edad el mismo día y mes de 2014; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el «11 de febrero de 1985»; que se vinculó al Sistema General de Pensiones antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «razón por la cual, en su doble condición de docente del sector oficial y el privado, continuó siendo beneficiario del sistema pensional contenido en las normas anteriores a este canon»; que hizo aportes al ISS del 10 de febrero de 1984 al 31 de mayo de 1997, como trabajador de entidades de derecho privado, para un total de 568,43 semanas; que se trasladó al Régimen de Ahorro Individual el 1º de junio de 1997, donde cotizó 293,23 semanas, hasta el 31 de diciembre de 2002, también como laborante de entidades de derecho privado.

Precisó que mediante Oficio n.° SER-EC-R-I-L-018-07- 15 del 13 de julio de 2015, Colfondos S.A. certificó que tenía en la cuenta de ahorros un total de $54.515.908, correspondiente a 861,86 cotizadas, pero que a la fecha no presentaba un bono pensional en trámite, «toda vez que el mismo fue finalizado por encontrarse afiliado al Magisterio, esto de acuerdo a lo reportado por la oficina de Bonos Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 3 Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP)»; que en vista de que el dinero que se encuentra en el RAIS, sumado al bono pensional, no permite llegar a una pensión del 110% del salario mínimo, tiene derecho a la devolución de saldos.

Señaló que la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, en representación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, le reconoció la pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 0216 del 11 de marzo de 2008, a partir del 2 de noviembre de 2007, teniendo en cuenta los tiempos de servicio público prestados como docente oficial, es decir, con periodos distintos a los aportados a Colpensiones y a Colfondos, ya que no hizo uso del derecho de acumulación de aportes consagrado en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, en armonía con el apartado final del precepto 279 de la Ley 100 de 1993.

Al contestar, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Colpensiones y Colfondos S.A. se opusieron a las pretensiones. En cuanto a los hechos, la cartera ministerial dijo que era cierta la fecha de nacimiento del actor, y que le fue otorgada una pensión de jubilación, pero aclaró que desconocía las particularidades de tal reconocimiento.

No aceptó el tiempo cotizado a Colpensiones, asegurando que fueron 489 semanas. Afirmó que no le contaba nada más. Presentó las excepciones de inexistencia de la obligación, y «reconocimiento del respectivo beneficio pensional a cargo del ISS y no de La Nación – Ministerio de Hacienda». Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 4 Colpensiones aclaró que la afiliación del actor fue el 10 de febrero de 1984, y admitió que este tiene derecho a la devolución de saldos.

Precisó que debía demostrarse que se vinculó al Sistema General de Pensiones antes de la entrada en vigencia del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, y aceptó los demás enunciados fácticos. Propuso las excepciones perentorias de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, y prescripción. Colfondos S.A. admitió la fecha en que el accionante se trasladó al RAIS, el valor que se encontraba en la cuenta de ahorro individual, el otorgamiento de la pensión de jubilación, y que aquel no hizo uso de la acumulación de aportes.

Sobre lo demás dijo que no le constaba, o que no era cierto. Propuso las excepciones de mérito que llamó: «inexistencia de la obligación y responsabilidad exclusiva a cargo de la OBP», prescripción, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante sentencia del 11 de mayo de 2017, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a realizar el estudio respectivo, y proceder a reconocer, emitir, y pagar, el bono pensional tipo A que represente los tiempos cotizados por el señor Jairo Orozco Pérez al Instituto de Seguros Sociales en calidad de trabajador particular, reflejados en la historia laboral allegada al plenario (folio 258), equivalente a un total de 571,16 semanas, con los rendimientos financieros que hubieren correspondido si se hubiere cancelado en forma oportuna.

Para cumplir con esta obligación, la mencionada oficina cuenta con un término de tres meses, contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. El pago se hará por intermedio de la Administradora de Fondos de Pensiones Colfondos S.A., quien cancelará la suma respectiva Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 5 al demandante, incluyendo los saldos que tiene en su cuenta de ahorro individual, en un término que no supere los 10 días desde que recibe ese bono. Dicho pago se hará a título de devolución de saldos, conforme al artículo 66 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima establecida por la Superintendencia al momento del pago, siempre que no se hubiere cumplido con la orden anterior en el término establecido de la forma como quedó indicado en este proveído.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

CUARTO: ABSOLVER a las demandadas Colfondos S.A. y Colpensiones de las pretensiones incoadas por el demandante.

QUINTO: CONDENAR en costas procesales a la demandada Ministerio de Hacienda y Crédito Público Oficina de Bonos Pensionales, en un 100% de las causadas, y a favor del demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y el grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esa misma entidad, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, a través de providencia del 24 de julio de 2018, confirmó la del a quo.

En lo que interesa al recurso de casación, advirtió que no fue discutido que el actor se encuentra disfrutando de una pensión de jubilación reconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a través de la Secretaría de Educación Municipal de Pereira, «la cual fue reconocida por haber laborado 11.152 días como docente de vinculación nacional en el Colegio Inem Felipe Pérez, del Municipio de Pereira».

También tuvo en cuenta que en la historia laboral expedida por Colpensiones, se reflejan los aportes efectuados Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 6 en calidad de trabajador particular, por un total de 568,43 semanas. Advirtió que, para el reconocimiento de la prestación de jubilación, no se tuvo en consideración los periodos cotizados en el Instituto de Seguros Sociales, «pues como ya se dijo, la prestación se reconoció únicamente con apoyo en el tiempo de servicio a favor del Colegio Inem Felipe Pérez, periodo en el que se encontraba afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

Citó la sentencia CSJ SL451-2013, y otras de ese mismo Tribunal, y precisó que, como el caso bajo estudio presentó identidad fáctica y jurídica, «el actor tiene derecho a que se emita y pague el bono pensional tipo A con destino a su cuenta de ahorro individual en Colfondos, para que esta entidad a su vez efectúe el estudio de la pensión de vejez o la devolución de saldos».

Así lo sostuvo porque, según la sentencia citada, no existe incompatibilidad entre la emisión del bono pensional por cotizaciones realizadas en el Régimen de Prima Media, con la pensión de jubilación obtenida por la prestación de servicios en calidad de docentes en establecimientos educativos de orden oficial. Agregó que los dineros con que el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, reconoce las prestaciones, no pueden ser considerados como provenientes del tesoro público, toda vez que corresponden a las cotizaciones efectuadas por los empleadores y trabajadores.

Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 7 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por el demandante. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: 13 literal m), 66, 113, 115, 118, 119, 121, y 279 de la Ley 100 de 1993; 11 y 16 del Decreto 1299 de 1994; 31 del Decreto 692 de 1994; 81 de la Ley 812 de 2003; y 11 del Decreto 3995 de 2008; «lo que condujo a la violación de medio del artículo 128 de la Constitución Política».

En la demostración, manifiesta que el ad quem no citó las normas que le sirvieron de fundamento, sino que se remitió a una decisión de la Corte Suprema de Justicia, y a un fallo de su propio Tribunal, argumentando que, por ser una situación similar, procedía aplicar el precedente. No discute que el accionante era afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que le fue otorgada Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 8 una pensión de jubilación por los servicios prestados a la docencia oficial, pero que precisamente por ese supuesto fáctico es que se dio la infracción directa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, pues dicha norma excluye a tal personal del sistema de seguridad social integral, por lo tanto, las afiliaciones realizadas tanto al RPM como al RAIS son irregulares e inválidas.

Precisa que, en atención a lo anterior, también se dio la infracción directa del artículo 113 ibidem, ya que de producirse un traslado del RPM al RAIS, habrá lugar al reconocimiento de un bono pensional, pero esto solo es procedente cuando dicho traslado es válido, lo que en este caso no ocurrió. Después de transcribir los artículos 115, 118, 119, y 121 de la Ley 100 de 1993, apunta que la expedición del bono tipo A no era viable, ya que estos constituyen los aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al SGP, de modo que solo es posible su emisión ante la verificación del cumplimiento de los requisitos del RAIS.

Que pese a ello, el Tribunal, de forma errada, estimó su procedencia, independientemente de que al accionante no le asistiera el derecho a la pensión de vejez, «siendo que era un imperativo el cumplimiento de los requisitos de tal prestación a la luz del régimen al que se encontraba afiliado pues de acuerdo a la literalidad del citado artículo 115 de la Ley 100 Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 9 de 1993, solo es procedente cuando se van a financiar las pensiones».

Esgrime que lo ordenado no fue el reconocimiento de la prestación de vejez sino la devolución de saldos determinada en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, comoquiera que allí se estipula tal derecho para quienes, al cumplimiento de las edades mínimas, no hayan cotizado el número de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar la pensión por lo menos igual al salario mínimo, «pero esta constituye una figura diferente de la pensión de vejez, razón por la cual es improcedente la expedición del bono pensional tipo A».

Afirma que el colegiado desconoció lo dispuesto en el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, ya que, al tener el docente oficial otra vinculación en el sector privado, debían acumularse sus cotizaciones en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Manifiesta que de acuerdo con lo normado en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, los docentes del sector oficial que se vincularon a partir de su vigencia, fueron incorporados al SGP regulado por la Ley 100 de 1993, lo que significa que antes no hacían parte del mismo, ni podían afiliarse a alguno de los regímenes en ella previstos.

Asegura que conforme a lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, la orden debió darse con destino a Colpensiones, para que trasladara a Colfondos S.A. los aportes que en su momento se hicieron al ISS, para que la Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 10 AFP los integrara a su cuenta, y dispusiera la devolución de saldos. Por último, estima que se pasó por alto que el bono pensional es un instrumento de deuda pública, con arreglo al artículo 121 de la Ley 100 de 1993, pues esa norma señala que se asume con recursos públicos, y por lo tanto, es incompatible con la pensión de jubilación de la que goza el actor, que es cancelada por el Magisterio, es decir, que proviene de fondos del erario, lo que, en consecuencia, viola el precepto 128 de la CP, que establece la prohibición de recibir dos asignaciones del tesoro.

VII. RÉPLICA Manifiesta Jairo Orozco Pérez que los dineros que componen su bono pensional fueron originados por los aportes realizados para pensión, en su calidad de docente de colegios privados, y que ninguna naturaleza pública los rodea. Resalta que las instancias dejaron claro que no se trata de dos asignaciones provenientes del tesoro, sino de una pensión de un cargo público, y una prestación por vejez, por lo que no existe incompatibilidad.

Recuerda que, para el reconocimiento de la pensión de jubilación por parte del Magisterio, no se tuvieron en consideración los periodos cotizados en el ISS. VIII. CONSIDERACIONES De forma preliminar, es importante recordar que una de Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 11 las funciones principales de esta Corte, es la de unificar la jurisprudencia. Por lo tanto, si el Tribunal siguió o tomó como referencia el precedente de esta Corporación en el tópico examinado, ello de ninguna manera podría representar un actuar desviado de la legalidad.

Dicho esto, la discusión planteada en casación se circunscribe a determinar si erró el juez de alzada al considerar que era compatible el reconocimiento de la prestación de jubilación por parte del Magisterio con la de vejez o devolución de saldos en el Sistema General de Pensiones. La censura ataca la decisión argumentando básicamente que: (i) la afiliación al SGP era inválida, ya que, por disposición del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, los docentes oficiales están excluidos de tal sistema, y, por lo tanto, tampoco sería posible el traslado del RPM al RAIS;

(ii) que el bono tipo A solo se expide para contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados, y en este caso, lo solicitado es la devolución de saldos, por lo que no es posible su otorgamiento; y (iii) que el mencionado bono es un instrumento de deuda pública, y en consecuencia, es incompatible con la pensión de jubilación pagada por el Magisterio, pues también proviene de los fondos del erario.

Para resolver, advierte la Sala que estos temas ya fueron puestos a consideración de la Sala en un caso de similares contornos, con identidad de proposición jurídica y de argumentos, y en el que fungía como recurrente la misma Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 12 cartera ministerial, esta Corporación resolvió en sentencia CSJ SL1968-2022 lo siguiente: En cuanto a la exclusión de los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio La censura afirma que erró el Tribunal al interpretar el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, por cuanto los docentes oficiales están excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y los regímenes pensionales en ella establecidos.

La norma establece lo siguiente.

ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.

Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […] El argumento planteado carece de asidero, pues el recto entendimiento de la norma fue el que le dio el Colegiado de instancia, mismo que coincide con aquel que de antaño ha sostenido la Corte, consistente en que el demandante podía prestar sus servicios a establecimientos educativos de naturaleza pública y obtener una pensión de jubilación oficial, y, simultáneamente, laborar para instituciones educativas particulares para adquirir una pensión de vejez en el ISS, hoy Colpensiones, resultando válido que dichos aportes se trasladaran al RAIS a través de un bono pensional.

Así se dijo en sentencias CSJ SL, 19 jun. 2008, rad. 28164; CSJ SL, 06 dic. 2011, rad. 40848 y CSJ SL451-2013, en la cual se expresó: En efecto, por tener la calidad de docente oficial y estar excluida del Sistema Integral de Seguridad Social, al compás de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, a la demandante le resultaba válido prestar sus servicios a establecimientos educativos oficiales y, por virtud de ello, adquirir una pensión de jubilación oficial y, al mismo tiempo, prestar sus servicios a instituciones privadas y financiar una posible pensión de vejez en el Instituto de Seguros Sociales, con la posibilidad de que dichos aportes fueran trasladados al régimen de ahorro individual con solidaridad, a través de un bono pensional.

La impugnación parece desconocer el hecho de que desde la vigencia de la Ley 90 de 1946 existe la obligación de afiliación al Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 13 seguro social, la cual se materializó de forma progresiva a partir del año 1967, con lo cual no le era dable a los empleadores privados soslayar tal exigencia de estirpe legal, so pena de hacerse acreedores a las sanciones contempladas en la ley, por evadir la responsabilidad que les atañía en cuanto a vincular a sus trabajadores al sistema para que ellos obtuvieran cobertura en los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Dicho de otra manera, no era optativo para un empleador afiliar al trabajador a su servicio a la seguridad social, con lo cual, en el caso específico, las instituciones particulares que se beneficiaron con los servicios docentes prestados por el actor simplemente dieron cabal cumplimiento a la normativa que, se itera, era obligatoria, cotizando en primera medida el ISS y, posteriormente, a la AFP Colfondos S.A. Es que no puede confundirse el hecho de la afiliación del demandante en instancias al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, en su calidad de docente vinculado laboralmente a instituciones de carácter público, con su trabajo para instituciones particulares y la consecuente incorporación al Sistema General de Seguridad Social, pues, en cada caso, rigen reglas específicas, que aplican según la relación que se predique, lo que no significa que no sea posible gozar de la doble atribución, simultáneamente, y obtener las prestaciones que correspondan a cada uno de ellas, cumpliendo los requisitos del caso.

Acumulación de cotizaciones de docentes del sector público y particular El planteamiento que se hace respecto del supuesto «imperativo» de la acumulación de cotizaciones en el Fondo de Prestaciones del Magisterio, existente para los docentes oficiales, obliga a examinar el contenido del artículo 31 del Decreto 692 de 1994:

ARTICULO

31. POSIBILIDAD DE ACUMULAR COTIZACIONES EN EL CASO DE PROFESORES. Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes en el régimen seleccionado.

(Subrayado y cursiva de la Sala). Una lectura de la norma en cita, permite colegir que desde el título mismo del precepto se descarta la mentada «imperatividad» pregonada por la recurrente, pues lo que allí se establece, claramente, es una opción formulada en términos positivos, como un derecho y no como una imposición, que permite a los docentes oficiales afiliados al Fondo del Magisterio que cumplan la condición de recibir remuneraciones del sector privado, Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 14 seleccionar la opción que consideren pertinente en relación con las alternativas que allí se plantean.

La Corte ya había fijado posición en torno a la correcta comprensión de esta disposición, y en la ya mencionada sentencia CSJ SL, 06 dic. 2001, rad. 40848, razonó: A su vez, el artículo 31 del Decreto 692 de 1994, consagra la posibilidad de que los profesores afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, “(…) que adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima media o ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de condiciones vigentes”; precepto reglamentario que sólo puede ser interpretado en su sentido natural y obvio, es decir, que los docentes oficiales vinculados a la entidad que maneja las pensiones de ese sector, si paralelamente laboran para una persona jurídica o natural de carácter privado, pueden afiliarse a una administradora de pensiones, cotizar a la misma, con el subsecuente efecto de que al cumplimiento de las exigencias previstas en su régimen, accederán a las prestaciones propias del mismo.

(Subrayas de la Sala) De esta suerte, lo que ocurrió en el sub lite es que el actor se decidió porque sus aportes pensionales derivados de la relación laboral con instituciones del sector privado se cotizaran inicialmente al ISS y, luego, a la AFP Colfondos SA, es decir, hizo uso de la prerrogativa que el marco legal le brindaba, tal como rectamente lo entendió el Tribunal.

De la incorporación del régimen prestacional de los docentes oficiales Por otra parte, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, «Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario», trazó el límite temporal hasta el cual operaría el régimen exceptuado en materia pensional de que trataba el inciso segundo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 para los docentes oficiales, esto es, el contenido en la Ley 91 de 1989, estableciéndolo hasta su entrada en vigencia, acaecida el 27 de junio de 2003, por cuanto la dicha ley fue publicada en el Diario Oficial 45231 de esa fecha.

El mencionado precepto señala:

ARTÍCULO

81. RÉGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 15 Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Vale decir, que, la posición mayoritaria de esta Sala señala que el régimen exceptuado, tal y como venía funcionando, con las explicaciones ya dadas, se mantuvo para aquellos docentes que se encontraban vinculados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, con atención, en todo caso, de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas generadas durante su vigencia, es decir, para el caso, dado que el demandante se afilió al ISS desde el 2 de marzo de 1977, ninguna incidencia tenía sobre su situación particular lo prescrito por el artículo 81 citado y se encontraba plenamente habilitado, en el ejercicio de la docencia particular, para realizar aportes a cualquiera de los regímenes pensionales consagrados en la Ley 100 de 1993, con la posibilidad real de financiar una pensión de vejez o, en su defecto, de acceder a una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, con independencia de la pensión de jubilación de que disfruta en el sector público como docente.

De la redención del bono pensional cuando hay lugar a la devolución de saldos También se acusó al juez colectivo de haber desconocido el contenido normativo de los artículos 113, 115, 118 y 121 de la Ley 100 de 1993, cuando en verdad, en la providencia, acertadamente indicó que los bonos pensionales no son cosa distinta a un mecanismo financiero, con forma documental inmaterial, mediante el cual se reconoce una deuda, la que corresponde pagar al Estado en razón del traslado del afiliado al nuevo régimen pensional, y que forma parte del capital necesario para acceder a una prestación pensional.

Ahora bien, el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 preceptúa:

ARTICULO

11. REDENCION DEL BONO PENSIONAL. El bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- Cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993.

(Subrayas de la Sala) Nótese que uno de los eventos frente a los cuales procede la redención del bono pensional es, precisamente, el señalado en el numeral 3 del artículo bajo escrutinio, lo que hace necesario verificar cuándo procede la devolución de saldos, lo que está previsto en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 16 ARTÍCULO

66. DEVOLUCIÓN DE SALDOS. Quienes a las edades previstas en el artículo anterior no hayan cotizado el número mínimo de semanas exigidas, y no hayan acumulado el capital necesario para financiar una pensión por lo menos igual al salario mínimo, tendrán derecho a la devolución del capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, incluidos los rendimientos financieros y el valor del bono pensional, si a éste hubiere lugar, o a continuar cotizando hasta alcanzar el derecho.

(Subrayas de la Sala) Así las cosas, resulta fácil armonizar las dos normas, pues, en tanto el artículo 11-3 del Decreto 1299 de 1994 prevé como una de las condiciones de redención de bono pensional la devolución de saldos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 100 de 1993; el artículo 66 de esta última norma, señala que la devolución de saldos ocurre cuando quienes lleguen a las edades establecidas en el artículo 65 no hayan cotizado le número mínimo de semanas requeridas y no hayan acumulado el capital necesario para financiar por lo menos una pensión igual al salario mínimo.

Es importante tener en cuenta que el derecho a la emisión del bono pensional surge con el traslado del RPM al RAIS y no con la petición de emisión del bono por parte del afiliado o la AFP, es decir, cuando el actor se trasladó del Régimen de Prima Media al Régimen de Ahorro Individual, causó a su favor la emisión del bono pensional, en tanto al momento en que se trasladó de régimen ya había cotizado más de 150 semanas (art. 2. ° del Decreto 1299 de 1994).

El artículo 121 de la Ley 100 de 1993, prevé:

ARTÍCULO 121. BONOS PENSIONALES Y CUOTAS PARTES A CARGO DE LA NACIÓN. La Nación expedirá un instrumento de deuda pública nacional denominado bono pensional, de la naturaleza y con las características señaladas en los artículos anteriores, a los afiliados al Sistema General de Pensiones, cuando la responsabilidad corresponda al Instituto de los Seguros Sociales, a la Caja Nacional de Previsión Social, o a cualesquiera otra Caja, Fondo o entidades del sector público sustituido por el Fondo de Pensiones Públicas del Nivel Nacional, y asumirá el pago de las cuotas partes a cargo de estas entidades.

Los bonos a cargo de la Nación se expedirán con relación a los afiliados con anterioridad a la fecha de vigencia de la presente Ley y sobre el valor de la deuda imputable con anterioridad a dicha fecha. Significa lo anterior que el reconocimiento en los términos del artículo 121 de la citada ley se encuentra a cargo de la Nación, en consideración a que a ella le corresponde la expedición de esos bonos, en tratándose de una afiliación al ISS producida con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada Ley 100 de 1993, pues recuérdese, el actor se vinculó a los Seguros Sociales el 2 de marzo de 1977.

Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 17 Con base en lo hasta aquí expuesto, tampoco es de recibo el argumento de que para la expedición del bono pensional se requiera tener derecho a una pensión, pues en los términos de los artículos 2. ° y 11 del Decreto 1299 de 1994, ello no es un requisito exigido, tal como se explicó en la sentencia CSJ SL2649-2020: En lo que se refiere al argumento según el cual, de los artículos 113, 115 y 120 de la Ley 100/1993 se desprende, como requisito indispensable, tener derecho a la pensión de vejez para poder establecer si es necesaria la expedición del bono pensional, valga recordar que el artículo 11 del Decreto 1299 de 1994 prevé que «(…) el bono pensional se redimirá cuando ocurra alguna de las siguientes circunstancias: 1.- Cuando el afiliado cumpla la edad que se tomó como base para el cálculo del respectivo bono pensional. 2.- Cuando se cause la pensión de invalidez de sobrevivencia. 3.- cuando haya lugar a la devolución de saldos de conformidad con la Ley 100 de 1993».

A su vez, según el artículo 66 de la Ley 100 de 1993 los bonos pensionales deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos. De acuerdo con tales disposiciones, el raciocinio del censor es infundado, dado que el bono pensional no está contemplado únicamente para financiar una pensión de vejez, por lo que no es indispensable tener derecho a la misma para que sea posible su emisión, como equivocadamente se denuncia en el cargo.

Así las cosas, el argumento cae en el vacío, porque no es posible pretender dentro de la estructura del Régimen de Ahorro Individual, en el cual el conjunto de cuentas constituye un patrimonio autónomo, que es propiedad de cada uno de los afiliados, y en el que cada cuenta de ahorro individual está integrada por las cotizaciones obligatorias, las cotizaciones voluntarias de cada uno de los titulares, los rendimientos financieros que genere el fondo y los bonos pensionales, que los valores correspondientes a este último concepto, si no se obtiene la prestación pensional, simplemente desaparezcan, cuando conceptual y estructuralmente hacen parte de las sumas que son propiedad del titular de la cuenta y que, se repite, ya fueron causadas con el simple acto del traslado de régimen.

La Corte adoctrinó en sentencia CSJ SL6558-2017 lo siguiente: Al respecto precisa la Sala que el sistema de seguridad social en pensiones instituido por la Ley 100 de 1993, es de carácter contributivo, y los afiliados acceden a las distintas prestaciones en la medida en que, además de las exigencias específicas para cada contingencia, hayan satisfecho la densidad mínima de cotizaciones o reunido el capital necesario para financiarlas.

La devolución de saldos es un beneficio de la seguridad social, que se concede en el régimen de ahorro individual a quienes no alcancen a cumplir los requisitos legales mínimos para acceder a la respectiva pensión; pero que, de todas maneras, en cuanto han Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 18 hecho parte del sistema y han contribuido a él, no pueden quedar totalmente desamparados.

De la incompatibilidad de la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional En lo que respecta a la alegada incompatibilidad entre la pensión vitalicia de jubilación y el bono pensional, no le asiste la razón a la censura en este medular aspecto que fue bien abordado por el juez plural, en la medida en que, como se ha venido explicando, el bono pensional si bien, es título de deuda pública según lo establecido en el artículo 121 de la Ley 100 de 1993, también hace parte de las regulaciones y figuras propias del Sistema General de Pensiones y su finalidad, como ya se dijo, consiste en contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las prestaciones de los afiliados al Sistema de Seguridad Social.

Por todos es sabido que ha determinado esta Sala de Casación en numerosas sentencias, que los recursos del Sistema Pensional en el caso de la administradora pública del Régimen de Prima Media son de naturaleza parafiscal, de donde no tiene sentido sostener que uno de los elementos que conforman esos recursos y con los cuales finalmente se va a financiar una prestación económica, goza de una naturaleza distinta que los hace incompatibles con la prestación a la cual está afectado, pues se recuerda, una vez más, ese instrumento no es otra cosa que la conversión en dinero de las semanas servidas o cotizadas y que tienen por eje central el trabajo humano, que para esos efectos se encuentra reflejado en un dispositivo financiero.

A través de los cálculos complejos con que fue concebido legal y conceptualmente el bono pensional, representa las cotizaciones que en su momento fueron hechas por los empleadores privados y el trabajador al ISS, en este caso particular, entre el 2 de marzo de 1977 y el 15 de abril de 1989, con lo cual no puede confundirse el origen primigenio de los recursos con el instrumento que posteriormente los suple y materializa.

Del traslado de cotizaciones del RPM al RAIS Finalmente, tampoco encuentra eco el argumento en torno a la aplicación del artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, en la medida en que lo allí dispuesto opera en los casos en que proceda el traslado del RPM al RAIS y «no haya lugar a la emisión del bono pensional», supuesto que en este caso no se cumple, porque a diferencia de lo que plantea la impugnación a lo largo de su escrito, la afiliación del actor al RPM y su posterior traslado al RAIS es válido, de conformidad con las normas aplicables, tal como se ha expresado a lo largo de esta providencia, lo que significa, en últimas, que sí hay lugar a la emisión del bono pensional, cuya fecha de corte está señalada en el inciso primero del mismo artículo en comento, en concordancia con lo señalado en el artículo 16 del Decreto 1299 de 1994, que establece, para el caso, en cabeza de la Nación esa responsabilidad.

Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 19 Fuerza concluir, entonces, que los bonos pensionales no solo deben ser incluidos dentro del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual que se reintegra al afiliado, a través de la devolución de saldos que regula el artículo 66 de la Ley 100 de 1993, sino que las dos erogaciones, pensión vitalicia de jubilación oficial y la devolución de saldos integrada por el bono pensional, no son incompatibles, ni con su reconocimiento se incurre en la prohibición incorporada por el artículo 128 de la CP, en tanto el bono pensional hace parte del capital acumulado por el afiliado dentro de su cuenta de ahorro individual, tal como se dijo en la sentencia CSJ SL451-2013: […] aunque la meta ideal del Sistema de Seguridad Social es que los bonos pensionales contribuyan, en principio, a la financiación de una pensión de vejez, pues lo deseable es que todas las personas adquieran una, como fruto de su trabajo, lo cierto es que en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, hacen parte de una reserva de propiedad del afiliado, que debe serle reintegrada cuando no alcanza los límites legales para pensionarse.

Por lo mismo, cuando la norma condiciona la inclusión del bono pensional dentro de la devolución de saldos, a través de la expresión “si a éste hubiere lugar”, no hace cosa diferente a preveer (sic) que su cómputo debe partir de la base de que hubiera sido posible emitirlo, para financiar una eventual pensión de vejez. En otras palabras, cuando es viable pagar un bono pensional para financiar una potencial pensión de vejez, porque se dan las condiciones legales necesarias para esos efectos, esa erogación también puede ser comprendida dentro del cálculo de una devolución de saldos, pues hace parte del capital del afiliado acumulado dentro de su cuenta de ahorro individual.

Sería irracional y contrario a la justicia pensar en que, como lo propone la censura, si el afiliado no alcanza las condiciones para pensionarse, que entre otras es una realidad derivada de las arduas exigencias legales necesarias para ello y del azaroso mercado de trabajo, debe perder también el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, que ha sido el fruto de su trabajo y de sus contribuciones al sistema.

Por lo mismo, la devolución de saldos debe ser pensada y entendida como una prestación alternativa a las pensiones, que busca compensar los intentos fallidos de pensión y cumplir de otra manera con los fines de la seguridad social, por lo que debe comprender todos aquellos factores derivados del trabajo y del ahorro del afiliado, que buscaban soportar financieramente su jubilación, como el bono pensional.

Las consideraciones expuestas en la sentencia citada son suficientes para desestimar el recurso que se examina en esta oportunidad, pues se refieren exactamente a los mismos Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 20 problemas planteados por la censura en su acusación, y permiten concluir que no se equivocó el Tribunal cuando resolvió la compatibilidad entre la prestación de jubilación otorgada por el Magisterio, con la posible pensión o devolución de saldos generada por las cotizaciones realizadas en el SGP.

Por todo lo anterior, el cargo no está llamado a prosperar. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de diez millones seiscientos mil pesos ($10.600.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veinticuatro (24) de julio de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JAIRO OROZCO PÉREZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, COLFONDOS PENSIONES Y CESANTÍAS S.A., y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Radicación n.° 82570 SCLAJPT-10 V.00 21 Costas como se indicó en la parte motiva de este proveído. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL416-2023 Radicación n.º 82570 Acta n.º 6 Demandante: Jairo Orozco Pérez.

Demandada: Colfondos Pensiones y Cesantías Colfondos S.A., Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones y La nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto respecto de la decisión tomada por la Sala, pues a mi juicio quedan aspectos sin resolver o que no concuerdan con la estructura institucional y financiera del Sistema, a pesar de los límites impuestos por el recurso extraordinario.

Así, creo que no se aborda el asunto relacionado con la doble asignación que recibiría el afiliado, denunciada por la recurrente. Lo mismo ocurre con el tercer problema jurídico relacionado con la expedición del bono pensional a cargo del Ministerio de Hacienda y del Fondo de Prestaciones Sociales 2 del Magisterio, así como sobre la compatibilidad de recibir los dos ingresos.

A pesar de la referencia al precedente jurisprudencial aplicable, el presente caso no distingue las obligaciones que a cada uno de los intervinientes le corresponde en el punto del pago del bono pensional y la prestación. Nótese que la decisión que no se casa implica que el Ministerio de Hacienda deba emitir un título por unos aportes pensionales que el señor Orozco Pérez realizó como trabajador particular al Instituto de Seguros Sociales.

Si ello es así, ¿por qué habría de expedirse dicho cálculo si las cotizaciones se hicieron efectivamente al Sistema? ¿Lo procedente no era que la entidad del Régimen de Prima Media hiciera el traslado al fondo privado de pensiones?, pues ya existían dentro del Sistema. Incluso, si lo que se buscaba era excluir al afiliado de una discusión institucional, no se contempla o enuncia un mecanismo de compensación o cruce financiero por estos valores, lo que podría generar un doble pago por un solo tiempo aportado.

Más allá de si la respuesta a este tipo de interrogantes pueden acompañar o no la decisión mayoritaria, creo que no resultaba aconsejable dejarlos sin respuesta. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA