SL4159-2022 — Corte Suprema

SL4159-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 2025 de 2011Decreto 4369 de 2006Ley 1285 de 2009Ley 142 de 1994Ley 270 de 1996Ley 50 de 1990

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » CONTRATO DE TRABAJO » NORMAS APLICABLES - De conformidad con los artículos 3 y 4 del CST, los preceptos individuales de este compendio no son aplicables para estructurar la existencia de un contrato realidad, si se trata de una empresa de servicios domiciliarios 100 % pública, lo que trae de suyo, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994, que ese específico aspecto no se regula por las normas laborales de carácter individual a las que se someten las relaciones subordinadas de las sociedades particulares o mixtas, sino por la Ley 6 de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 Tesis: «También se impone decir que de conformidad con los artículos 3° y 4° del CST, los preceptos individuales de este compendio no son aplicables en el caso para estructurar la existencia de un contrato realidad, si se tiene en consideración que UNE EPM S. A. es una empresa de servicios domiciliarios 100 % pública, lo que trae de suyo, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y lo explicado en las sentencias CSJ SL, 4 oct. 2006, rad. 28456 y CSJ SL9303-2015, en ese específico aspecto, no se regula por las normas laborales de carácter individual a las que se someten las relaciones subordinadas de las sociedades particulares o mixtas, sino por la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969. En este orden de ideas, en el primer cargo, la censura deja a la Corte sin referente normativo que le permita realizar su misión constitucional y legal, de conformidad con los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, lo cual, resulta ser suficiente para no estimarlo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES - Son diferentes los procesos de externalización de labores productivas, que llevan a cabo las empresas a través de contratos de prestación de servicio con otras, de las actividades de intermediación laboral que se pueden generar con ocasión de una utilización inadecuada de los vínculos con empresas de servicios temporales Tesis: «Con todo, en aras de la claridad, es necesario recordar a la impugnante, que son diferentes los procesos de externalización de labores productivas, que llevan a cabo las empresas a través de contratos de prestación de servicio con otras, de las actividades de intermediación laboral que se pueden generan con ocasión de una utilización inadecuada de los vínculos con empresas de servicios temporales - EST. Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado: 1) Que el contratista independiente es quien mediante un contrato civil o comercial, se compromete a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de otra persona, asumiendo los riesgos de la función y ejecutándola con sus propios medios y autonomía operacional, pudiendo para ello, contratar trabajadores “sobre los cuales es su verdadero empleador”. 2) Que el simple intermediario no es un empleador, porque contrata personal a nombre de otra persona para ejecutar trabajos en beneficio, por cuenta exclusiva de un patrono. Además, que si éste oculta su calidad o el nombre del sujeto que se sirve de la labor subordinada, será un responsable solidario. 3) Que la condición de empleador la tiene quien tiene la potestad de subordinación, motivo por el cual, a la luz del principio de primacía de la realidad, si el contratista independiente no es quien la detenta, no podrá atribuírsele esa condición, sino la de intermediario. Efectivamente, frente a lo primero, la Sala ha señalado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4479-2020 con referencia en la CSJ SL467-2019, que el contratista independiente es un “empresario proveedor” que con “capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción”, ejecuta el servicio contratado por su cuenta y riesgo». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Diferencia entre simple intermediario y contratista independiente LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » SOLIDARIDAD » SOLIDARIDAD DEL BENEFICIARIO O DUEÑO DE LA OBRA » FINALIDAD - El artículo 34 del CST prevé un mecanismo para proteger los derechos laborales de los trabajadores; con ese objetivo extiende al obligado solidario las deudas que se generen a cargo del empleador o contratista -no se trata de otorgarle la calidad de empleador al beneficiario del servicio, sino de una garantía a favor de los trabajadores- Tesis: «[...] la Corporación también ha connotado, entre otras, en la decisión CSJ SL3774-2021 que, aunque bajo específicas condiciones, el beneficiario de esa actividad puede ser deudor solidario del pago de las obligaciones laborales que se causen a cargo del primero. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3774-2021 al memorar las decisiones CSJ SL7789-2016 y CSJ SL3718-2020, en punto de la solidaridad que puede emerger entre el contratista independiente y el dueño de la obra, se puntualizó que: "No se trata de otorgarle [la] calidad [de] (empleador) al beneficiario del servicio, sino de prever una garantía frente a los trabajadores. Es claro que el empleador es el contratista independiente, y el dueño de la obra tan solo funge como garante de éste para efectos laborales, salvo cuando se trate de actividades extrañas a sus labores normales [...]"». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Los intermediarios no son empleadores, sino sus representantes Tesis: «De otra parte, en relación con lo segundo, se tiene que la Sala también ha insistido que los intermediarios no son empleadores, sino sus representantes, según se dijo en la sentencia CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, reiterada en las CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 30653 y CSJ SL868-2013, al referir: “[…] en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: “a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador. En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador. En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario”». LABORAL INDIVIDUAL DE SERVIDORES PÚBLICOS » TRABAJADORES OFICIALES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - Cuando bajo el pretexto de una externalización de actividades, el empresario evade la contratación directa de un trabajador, con la ayuda de aparentes contratistas que carecen de una estructura empresarial propia y de un aparato productivo especializado, y que su única razón de ser es suministrar trabajadores a la empresa principal, se está frente a una simple intermediación laboral ilegal Tesis: «Ahora, frente a lo tercero, la Corte ha adoctrinado, con importancia para el caso, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL4479-2020, CSJ SL3436-2021 y CSJ SL4162-2021 que, si el contratista independiente no actúa como tal, bien porque carece de estructura productiva propia y/o los trabajadores no están bajo su subordinación, aquél será un simple intermediario. Lo último pues si bien es cierto, la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo es legítima, también lo es, que cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » REPRESENTANTES DEL EMPLEADOR » SIMPLE INTERMEDIARIO - La descentralización productiva y la tercerización, entendidas como un modo de organización de la producción en cuya virtud se hace un encargo a un tercero de determinadas partes u operaciones del proceso productivo, son un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas Tesis: «En efecto, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o externalización de procesos en comento es posible que el empresario se concentre en las actividades del negocio principales y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente, empero, en ese contexto, nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios del derecho laboral del artículo 53 de la CP. Así las cosas, la contratación de terceros para que se ocupen de partes del proceso productivo en una determinada empresa, no permite la aceptación de relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado. Bajo esos parámetros jurídicos, la Corte en la sentencia CSJ SL4479-2020, apuntó que: "[...] no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas". En síntesis, aunque la acusación alcanza a referir con acierto, en el primer cargo, que sea cual fuere la manera en la que se contratan los servicios por parte del beneficiario o usuario, ello no puede ser en desmedro al derecho ser vinculado directamente, cuando el acudir a un tercero es simplemente apariencia; también lo es, que tal razonamiento no logra quebrar lo definido por el sentenciador, por cuanto, éste estableció, desde las pruebas, que Emtelco SAS era quien subordinaba la actividad de la trabajadora y tal premisa fáctica, no fue desquiciada». LABORAL COLECTIVO » CONVENCIÓN COLECTIVA » BENEFICIARIOS » EXTENSIÓN A TERCEROS - La extensión de la convención colectiva se presenta: i) Por mandato legal, cuando el sindicato que suscribe la convención es mayoritario y ii) Por voluntad de las partes, cuando acuerdan que los beneficios se extiendan a otras personas como jubilados o trabajadores no afiliados a la organización sindical así ésta sea de carácter minoritario Tesis: «Ahora, si la Sala avanzara en el litigio, aunque no es lo que le corresponde, se impone agregar que, en todo caso, hallaría que de darle la razón a la recurrente no sacaría avante sus súplicas, pues si bien es cierto, podría darse por demostrada la carencia de estructura productiva propia de Emtelco SAS y, por ende, su falta de autonomía e independencia , lo cual develaría que el verdadero empleador no fue aquél, sino su cliente, esto es, UNE EMP S. A.; también lo es, que para a acceder a los derechos convencionales que se pretenden, no es suficiente la declaración de existencia del vínculo subordinado. En efecto, de conformidad con los artículos 470 a 472 del CST y lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 28 nov. de 1994, rad. 6962; CSJ SL8431-2014 y CSJ SL2186-2019, en reclamaciones como la presente, debe hallarse demostrado, además del contrato laboral, la titularidad del derecho extralegal de forma directa o por extensión, ya sea porque: i) la trabajadora era afiliada del sindicato; ii) la organización sindical era mayoritaria o, iii) la convención era omnicomprensiva. Así las cosas, como no se discute que la demandante no se afilió a Sintraemsdes y las CCT 2008-2010 y 2011-2013, supeditan su ámbito de aplicación a la condición de subordinado de UNE EPM S. A. junto con la afiliación al sindicato y no hay probanza alguna relacionada con la condición de mayoritaria de esa organización, no sería posible emitir sentencia condenatoria». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen Tesis: «Además, se impone añadir, como circunstancia relevante, de acuerdo con el artículo 61 del CPTSS, que la accionante tampoco acreditó, de acuerdo con la carga probatoria que le asistía, lo que afirmó en la demanda, esto es, que no pudo vincularse a la organización sindical o adherirse al acuerdo colectivo porque le hubiere sido impedido y no es posible conceder sus peticiones, como lo pretende, con fundamento en simples suposiciones. Por las razones expuestas, especialmente, por las iniciales, los cargos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige un planteamiento distinto a un alegato de instancia Tesis: «Asiste razón a las réplicas al señalar que la acusación presenta sus argumentaciones como si se trataran de un alegato ante los jueces de primer y segundo grado, obviando que la Corte al decidir el recurso de casación no es una instancia adicional, conforme se explicó, por ejemplo, en la sentencia CC C213-2017, con referencia en las CC C058-1996, CC C596-2000, CC C1065-2000 y CC C372-2011». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - Si el juez no cita de manera expresa la norma acusada, pero de conformidad con lo finalmente resuelto es claro que implícitamente la tomó en consideración, no puede incurrir en la modalidad de infracción directa Tesis: «Además, la censura en el primer cargo adjudica al Tribunal unas afrentas normativas en las que no pudo haber incurrido, al aducir que infringió directamente: i) el artículo 53 de la CP; ii) las normas de la Ley 50 de 1990 y los Decretos reglamentarios 4369 de 2006 y 2025 de 2011, sobre el funcionamiento de las empresas de servicios temporales; así como, iii) los artículos 23, 24 y 43 del CST. Tal afirmación porque, de un lado, el colegiado sí tuvo en consideración aquel precepto constitucional, al referirse al principio de primacía de la realidad, lo cual descarta ese submotivo de vulneración (CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381-2019); mientras que, de otro, las demás normas sustantivas citadas, como pasa a explicarse, no son las que regulan la controversia, cuestión también indispensable para que se estructure esa afrenta (CSJ SL2835-2015). En efecto, huelga aclarar que desde las premisas fácticas incuestionadas, esto es, a partir de las consideraciones imposibles de discutir por la vía directa, se debe admitir: i) que Emtelco SAS y UNE EPM S. A. suscribieron un contrato comercial, por virtud del cual la primera se comprometió a prestarle a la última “las actividades de BPO, tendientes a la atención de clientes y usuarios de los productos y servicios [...] a través de los diferentes canales De atención”; ii) que la demandante fue vinculada por aquella y, iii) que su único y verdadero empleador fue la primera, por haber sido quien tuvo el poder de subordinación. Luego al no hallarse demostrado la calidad de empresa de servicios temporales de la presunta empleadora; ni el vínculo de suministro de mano de obra entre ésta y el usuario; así como tampoco, la realización de un contrato en misión, para que la trabajadora prestara servicios transitorios para el cliente, no es posible adjudicarle al colegiado no haber tenido en consideración los artículos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 95 de la ley 50 de 1990; 6° del Decreto 4369 de 2006 y 1° del Decreto 2025 de 2011, que permiten determinar en ese específico marco, si la contratación fue fraudulenta». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - La norma que se acusa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » PROPOSICIÓN JURÍDICA - En el recurso de casación es necesario acusar la norma de derecho sustancial de alcance nacional que contenga el derecho reclamado RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación cuando el cargo se orienta por la vía de los hechos se deben atacar todas las pruebas en que se soporta el fallo, así no sean calificadas; las acusaciones parciales no son suficientes Tesis: «Ahora, en lo que toca con el segundo de los cuestionamientos, enderezados por la vía fáctica, la recurrente omite el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que fundan su decisión, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que “[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos”, debido a que “[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso”. Así se dice, pues para determinar la cuestión que se critica, esto es, que entre UNE EPM S. A. y Emtelco SAS existió fue una relación comercial de contratistas y no una intermediación laboral, el juez de la apelación valoró: i) el contrato de trabajo entre la señora Romero Rivera y Emtelco SAS (f.° 45 y 180 a 185, cuaderno del juzgado); ii) la carta de terminación del vínculo a partir del 19 de junio de 2017, (f.° 53 y 54, ibidem); iii) los comprobantes de pago (f.° 46 a 52 y 199 a 272, ib); iv) las órdenes de servicio (f.° 172 a 175, ibidem); v) la culminación del convenio comercial (f.° 176 y 177, ib); vi) los testimonios de Wendy Johana Ortiz López y Giselle Díaz Macías; vii) el interrogatorio de parte de la actora y, viii) los certificados de existencia y representación de las demandadas (f.° 15 a 35, 16 a 42, 165 a 171, 297 a 320, ib). Sin embargo, la impugnación no dice nada respecto de las probanzas enlistadas en los ítems i) a vii); allende a que, aun cuando sí alude a los documentos descritos en el viii) y a lo declarado por la señora Ortiz López, no endilga un error de apreciación que correspondiera con la actividad de valoración del colegiado, a tal punto que contrario a lo ocurrido, el cargo plantea que aquél no valoró los certificados de existencia y representación de las sociedades y, adicionalmente, no precisa la presunta equivocación en la que pudo haber incurrido respecto del testimonio. Por consiguiente, la acusación olvida, de un lado, que una cosa es leer de manera errónea una prueba y otra muy distinta no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y en el segundo, se omite darle mérito probatorio (CSJ SL4537-2018 y CSJ SL643-2020); así como también que la Sala ha denotado la importancia de que el acudiente en casación acierte en la adjudicación del yerro de valoración probatoria que le enrostra a la segunda instancia, cuando el cargo lo endereza por la vía indirecta (CSJ SL3351-2020). Por tanto, la falta de confrontación de los verdaderos soportes cardinales del fallo impide la estimación de ambos cargos, pues debe prevalecer la presunción de legalidad y acierto de la sentencia cuestionada, según lo explicó la Corte en las decisiones CSJ SL16794-2015, CSJ SL5156-2018, CSJ SL3326-2019, CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - Diferencia entre la falta de apreciación y la errada valoración de la prueba RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4159-2022 Radicación n.° 91802 Acta 41 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JENIFER KARINA ROMERO RIVERA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el «nueve (09) de noviembre de dos mil veinte (2020)», en el proceso que instauró a UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. – UNE TELCO S. A. y a EMTELCO SAS.

ANTECEDENTES Jenifer Karina Romero Rivera llamó a juicio a UNE TELCO S. A. y a Emtelco SAS para que se declarara que existió un contrato de trabajo entre ella y la primera codemandada; que este lo ejecutó del 4 de noviembre de 2015 al 19 de junio de 2017 y que era beneficiaria de las Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 2 Convenciones Colectivas 2008-2010 y 2011-2013 y del Acuerdo Convencional n.° 006 del 18 de junio de 2014.

Solicitó que se condenara solidariamente a las accionadas a pagar, los siguientes derechos extralegales: i) la diferencia salarial entre su remuneración y la mínima convencional; así como los incrementos anuales de esa asignación; ii) las primas de vacaciones, de junio, de antigüedad y de navidad; iii) el auxilio escolar y de transporte; iv) la bonificación especial de recreación; v) el subsidio familiar y, vi) la indemnización por despido indirecto.

Pidió que, consecuencialmente, se reconociera vii) la reliquidación de todas las prestaciones y de los aportes a seguridad social y, viii) la indemnización moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; así como la del 65 del CST, por la consignación y pago deficitario de las cesantías y de sus demás derechos laborales. Narró que se vinculó a Emtelco SAS a través de un contrato de trabajo «por aparente duración de la obra o labor contratada»; que del 4 de noviembre de 2015 al 19 de junio de 2017 se desempeñó como «asesor integral»; que le correspondía orientar al usuario, radicar peticiones, quejas y reclamos; realizar tareas de fidelización; atender las ventas del servicio de telefonía de TV e internet y, entre otras, solucionar incidentes de daños.

Precisó que sus funciones las ejerció en las instalaciones de UNE EPM Telecomunicaciones S. A. en Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 3 Cartagena; que su salario era de $873.000 más comisiones «mensuales o permanentes»; que después de un año de servicios descansó 12 días y retomó sus labores en iguales condiciones, por siete meses más; que quien fungía como su empleadora no tenía la condición de empresa de servicios temporales; que, sin embargo, se desempeñó en beneficio de UNE Telco S. A. Contó que la última pactó con Sintraemsdes, organización sindical de industria o de rama, las Convenciones Colectivas 2008 – 2010 y 2011 – 2013; que también suscribió el Acuerdo Convencional 006 del 18 de junio de 2014, ratificado para esa anualidad y las del 2015 y 2016; que, aunque ambos instrumentos eran aplicables a los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo de UNE y a «los […] adheridos a estas», a ella nunca se le reconocieron los reclamados.

Expresó que, por la tercerización fraudulenta de sus servicios, se le privó de su derecho de asociación y libertad sindical, porque no pudo afiliarse a esa organización o sumarse a los beneficiarios de los convenios colectivos; que elevó reclamación a las demandadas sobre el particular; que Emtelco SAS guardó silencio y la restante negó sus súplicas (f.° 1 a 13, cuaderno del juzgado).

Las accionadas se opusieron a las pretensiones y en cuanto a los hechos, únicamente aceptaron que la última de ellas no era una empresa de servicios temporales. Dijeron que los demás fundamentos no eran ciertos o que no les Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 4 constaban. UNE EPM Telecomunicaciones S. A. aclaró que no tuvo ninguna relación laboral con la actora; que los beneficiarios de los acuerdos extralegales son los afiliados a Sintraemsdes que pagaran la cuota sindical; que la señora Romero Rivera no asumió ese compromiso; que, por ese motivo, no podían ser prósperas sus peticiones.

Emtelco SAS sostuvo que con aquella sociedad suscribió un contrato mercantil para la prestación de servicios de asistencia en las actividades comerciales y de mercadeo; que lo ejecutó con plena autonomía; que, en efecto, vinculó a sus trabajadores sin injerencia alguna y que les suministró los recursos y herramientas necesarias. Apuntó que convino con la demandante un contrato de obra o labor; que los extremos fueron del 4 de noviembre de 2015 al 16 de junio de 2017; que ésta, […] prestó servicios de soporte, apoyo y gestión de actividades relacionadas con la prestación de servicios de soporte a la gestión de UNE EPM, segmento hogares de sus procesos comerciales, dejando como variables para determinar el término de la obra o labor contratada, factores tales como el volumen de gestión requerida, tráfico, dimensionamiento – por gestión o perfil -, requerimiento puntual del cliente, así como, cualquier otra que tuviera injerencia directa con la estructura necesaria para atender la necesidad del cliente o el requerimiento puntual de éste.

Ambas formularon como excepciones de mérito las de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y buena fe (f.° 145 a 162 y 274 a 293, ibidem). Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, el 5 de febrero de 2020, absolvió a las demandadas y condenó en costas a la actora (acta f.° 369 a 370, en relación con el CD f.° 371, cuaderno del juzgado).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el «9 de noviembre de 2020», al decidir la apelación de la demandante, confirmó la primera. Dijo que debía determinar si UNE EPM Telecomunicaciones S. A. fue el verdadero empleador de la accionante y, por tanto, si ésta fue beneficiaria de las convenciones colectivas y el acuerdo de esa naturaleza; que, para el efecto tendría en cuenta los artículos 13 y 53 de la CP; 22, 23, 24, 34 35 y 467 del CST; las sentencias CSJ SL4430-2014;

CC SU040-2018; CSJ SL869-2019 y CSJ SL5277-2019 y, en especial, el principio de primacía de la realidad, según el cual, «el operador jurídico no puede observar solamente las formalidades [ ] sino que es necesario analizar objetivamente todas las circunstancias que rodearon la actividad desarrollada». Refirió que en el expediente aparecía: i) contrato de trabajo entre la señora Romero Rivera y Emtelco SAS, para desempeñar el cargo de asesor integral desde el 4 de noviembre de 2015 (f.° 45 y 180 a 185, cuaderno del juzgado);

Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 6 ii) carta de terminación del vínculo a partir del 19 de junio de 2017, porque UNE finalizó la relación comercial que sostenía con la empleadora (f.° 53 y 54, ibidem); iii) comprobantes de pago a nombre de la actora (f.° 46 a 52 y 199 a 272, ib); iv) Convenciones Colectivas 2008 - 2010 y 2011 – 2013, junto con sus constancias de depósito (f.° 56 a 117 y 118 a 120, ib); v) Acta de Acuerdo Convencional 2014 – 2016 (f.° 121 a 126, ibidem); vi) certificados de existencia y representación (f.° 15 a 35, 16 a 42, 165 a 171, 297 a 320, ib); vii) órdenes de servicio (f.° 172 a 175, ibidem) y, viii) culminación del convenio de prestación de servicios (f.° 176 y 177, ib).

Destacó: 1) Que los objetos sociales de las accionadas eran: Emtelco SAS UNE EPM Telecomunicaciones Prestar servicios de tercerización de procesos de negocios (BPO), incluyendo sin limitarse a ello: gestión de procesos, telefónico, presencial y/o virtual, que incluye a) actividades de estudios e investigaciones de mercado b) mercadeo y preventa c) ventas d) entrega, instalación, puesta en funcionamiento e) postventa servicio al cliente, atención PQR, E) servicio de soporte y/o mantenimiento de bienes, f) procesos de administración documental; g) gestión de crédito y cartera. […] la sociedad podrá comercializar servicios prestados por terceros, siempre y cuando se encuentren comprendidos en su objeto social […] La prestación de servicios de telecomunicaciones, servicios de información y las actividades complementarias y/o conexas con ellos.

Para el cumplimiento del objeto la sociedad podrá desarrollar todo tipo de contratos o asociarse o formar consorcios con otras personas naturales, jurídicas, con el fin de lograr la universalidad, calidad y eficacia en la prestación de los servicios. Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 7 2) Que según la orden de servicios del Contrato n.° 4220001175, Emtelco debía prestar, Las actividades de BPO, tendientes a la atención de clientes y usuarios de los productos y servicios de UNE EPM TELCO, a través de los diferentes canales de atención y utilizando cualquier medio de contacto, en lo referente al trámite de transacciones de pedidos, peticiones, quejas, atenciones y reclamaciones sobre la facturación y servicios.

El acuerdo se ejecutará mediante órdenes de servicio, los cuales tendrán los parámetros y condiciones necesarias para la ejecución […]. 3) Que Wendy Johana Ortiz López apuntó que trabajaba en el mismo cargo que la reclamante, esto es, como asesora integral; que debía desempeñar varias funciones, entre ellas vender los servicios de UNE (tv, telefonía, internet); atender sus PQR y, en algunas ocasiones, gestionaba el cobro de la cartera; que para esa labor necesitaban computadores de mesa, tabletas y papelería; que eso lo suministraba dicha sociedad; que la actividad la desarrollaban a través de un software; que inclusive sus uniformes decían UNE o TIGO, pero nunca, Emtelco; que las órdenes y los permisos los otorgaba Vanessa Gonzáles, pero que no conocía si era empleada de la contratista. 4) Que Giselle Díaz Macías encargada de la relación comercial entre Emtelco y sus clientes corporativos, explicó que su empleadora es una experta en «la prestación de servicios de call center o BPO»; que para el particular debían prestarlos presencialmente en diferentes puntos de atención, que se encontraban en la sede de UNE; que, sin embargo, toda la papelería y los elementos ofimáticos los suministraba Emtelco; que lo que otorgaba el cliente eran los membretes y el software; que «[ ] dependiendo del contrato manejan unos Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 8 coordinadores, líderes, [ ] encargados de canalizar con los usuarios las herramientas [ ]»; que, sin embargo, quien asignaba las tareas a los trabajadores eran empleados de Emtelco; «que con UNE hacía acta de comodatos, entrega de equipos; que UNE era quien entregaba esas herramientas por manejo confidencial de la información». 5) Que la accionante en el interrogatorio de parte reconoció que no estaba afiliada a Sintraemsdes; que no se le hizo descuento por cuota de sindicato; que recibió a satisfacción la liquidación de sus derechos laborales por parte de Emtelco; que fue esta sociedad la que le afilió a seguridad social y con quien tramitaba incapacidades; que las sanciones disciplinarias las imponía UNE; que ella no fue sancionada y que su jefe inmediato fue Vanessa González.

Arguyó que una valoración conjunta de las pruebas permite comprender, [ ] que si bien se acredita una prestación de servicio a favor de UNE EPM, la misma lo fue a través de EMTELCO quien demostró ser un verdadero contratista independiente [ ] que [en efecto] haciendo una valoración razonada de las declaraciones no se logra evidenciar [ ] la subordinación respecto de UNE, razón por la cual resulta dable colegir que era con EMTELCO SAS que la demandante que tenía un real vínculo laboral.

Razonó que se equivoca la actora al pretender el pago de los derechos convencionales reconocidos por UNE EPM, porque en el caso, [ ] lo que ocurre es el fenómeno del contratista independiente contemplado en el artículo 34 del CST, por cuanto se encuentran configurados los elementos de dicha figura, teniendo en cuenta el contrato de trabajo celebrados entre la actora y la empresa EMTELCO SAS (f.° 180-185) y el contrato de prestación de Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 9 servicios N.° 4220001175 (folios 172-175) celebrado entre UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. y EMTELCO SAS, el cual ya finalizó, tal y como se acredita a folios 176-177 (f.° 17 a 21, cuaderno del Tribunal).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y acceda a las pretensiones de la demanda (demanda de casación, expediente digital).

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, en vista de su afinidad y comunidad de fin. VI. CARGO PRIMERO Denuncia que el Tribunal vulneró la ley por la vía directa por la infracción directa de, […] los artículos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 95 de la Ley 50 de 1990, artículos 23, 24, 43, 467, 470, 13, 53 de la CP lo que condujo a la infracción directa de los artículos 6° del Decreto 4369 de 2006, artículo 1° del Decreto 2025 de 2011, lo cual condujo a la aplicación indebida del artículo 34 del CST.

Arguye que las normas citadas establecen una Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 10 […] protección del trabajo temporal de las actividades misionales permanentes al establecer que son permitidas solo para actividades definidas por el legislador, por un lapso determinado acorde a la propia necesidad del servicio y ejecutadas solo por aquellas personas jurídicas que legalmente están autorizadas para ejercer dicha actividad.

Indica que la sola utilización del contrato de obra o labor para enviar personal a la prestación de un servicio encaja en la actividad de las empresas de servicios temporales; que el hecho que quien realice esa atadura sea un contratista, no permite acudir al artículo 34 del CST, como lo hizo el Tribunal. Explica que, en efecto, las consideraciones de la sentencia, […] configuran una dicotomía en el proceso hermenéutico de las normas que da cabida para concebir que el contratista independiente y al beneficiario del servicio o usuario dada su calidad autónoma y en son de ser consecuente con el derecho a la libertad empresarial y los medios de producción puedan acudir a enviar personal a cumplir actividades permanentes e indefinidas por una modalidad contractual esencialmente entendida para la necesidad de un servicio temporal, lo que realmente socava el derecho de los trabajadores temporales a tener una contratación directa y en sincronía con la necesidad de un servicio permanente con quien demanda el servicio, pues se prestaría para una instrumentalización negativa e inadecuada aquella de otorgarle al contratista independiente libertad de escoger a placer la modalidad contractual que pudiera acomodarse a una forma de ocultar y disfrazar de manera sistémica y sofisticada relaciones jurídicas laborales directa entre el usuario o beneficiario del servicio para con el trabajador, más aún si la labor que despliega el trabajador producto del acto jurídico comercial que une al contratista aparente con el empleador aparente tiene vocación de permanencia. Denota que la jurisprudencia, entre otras, en las providencias CSJ SL3520-2018 y CSJ SL17025-2016, ha adoctrinado que no solo es irregular la contratación entre Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 11 EST y la usuaria, sino, [ ] la que inmiscuye la de la persona jurídica que no teniendo la calidad de empresas de servicios temporales acude a prestar un servicio en la modalidad contractual de una necesidad aparentemente temporal de la usuaria enviando al personal a las instalaciones del cliente a satisfacer el servicio permanente.

Recuerda que el principio de la primacía de la realidad y el derecho a la igualdad, en estos casos, traen consigo la necesidad de reconocer los derechos laborales legales y extralegales a cargo del verdadero empleador como si hubiera sido un trabajador directo. Agrega que, inclusive, lo último «es lo que se desprende [del] artículo 43 del CST sobre las cláusulas ilícitas e ilegales que da derecho al trabajador para reclamar el pago de salarios y prestaciones por el tiempo que haya durado el servicio hasta que dicha ineficacia se haya declarado judicialmente» (demanda de casación, expediente digital).

VII. RÉPLICA Emtelco SAS y UNE EPM Telecomunicaciones S. A. exponen que el cargo se asemeja más a un alegato de instancia; que se limita a citar y transcribir unas normas sobre empresas de servicios temporales, pero no argumentó por qué esos preceptos eran los aplicables al caso; que, dejó incólume las conclusiones fácticas del Tribunal y adjudicó un error jurídico en el que éste no incurrió, porque aunque no acudió expresamente a los artículos 71 de la Ley 50 de 1990 y 23 y siguientes del CST, lo cierto es que los tuvo en Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 12 consideración, al exponer que no era una empresa de servicios temporales (oposiciones, expediente digital).

VIII. CARGO SEGUNDO Afirma que se vulneró la ley por la vía indirecta en el sub motivo de aplicación indebida de los artículos 34 y 53 del CST. Señala que aquellas infracciones ocurrieron, porque el Tribunal incurrió en los siguientes defectos fácticos: 1. Dar por demostrado sin estarlo que la demandada EMTELCO dentro de los términos de la prestación del servicio personal prestado por la demandante en favor de UNE EPM, operó como una contratista independiente, con autonomía e independencia administrativa y operativa. 2.

No dar por demostrado estándolo, que la demandada EMTELCO durante la vigencia de la prestación del servicio personal prestado por la demandante en favor de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. ESP, bajo la apariencia de un contratista independiente, ejerció actos jurídicos de una empresa de servicios temporales sin ostentar tal calidad, suscribiendo contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada por un término superior al legalmente permitido correspondiente a (19) meses, para la prestación de un mismo servicio que tuvo la finalidad de satisfacer una necesidad permanente de la demandada UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. 3.

No dar por demostrado estando, que durante los extremos temporales la demandante ejerció actividades misionales de carácter permanente en las instalaciones de la demandada UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. ESP con recursos suministrados por dicha beneficiaria del servicio y bajo su permanente subordinación. 4. No dar por demostrado que la demandada EMTELCO bajo la aparente figura de una externalización de procesos, tercerizó el servicio personal prestado por la demandante incurriendo engañosamente en una intermediación en beneficio de UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 13 Asegura que el colegiado dejó de apreciar i) «la confesión configurada que se evidencia a folios 148, 149 y 150 que resulta de la contestación de la demanda de EMTELCO al referirse a los hechos 1°, 2°, 4°, 5°, 6° y 7°»; ii) los documentos de «folios 172, 173, 174, 175, 180, 181, 182 y 183 del expediente, que versan sobre la modificación del contrato N.° 4220001175 del 26 de mayo de 2015» y, iii) los certificados de existencia y representación (f.° 16 y 36, ibidem).

Expone, i) que según la Escritura n.° 1560 del 23 de julio de 2007, registrada mercantilmente, «se solemnizó la escisión de la sociedad Emtelco S. A. […] la cual pasó parte de su patrimonio a la sociedad beneficiaria EPM Telecomunicaciones S. A.» (f.° 16, ib). ii) que, Por Escritura Pública n.° 1401, otorgada […] en julio 21 de 1994, aclarada [en la] escritura pública No.1542, del 11 de agosto de 1994, […], inscritas inicialmente en la Cámara de Comercio de Bogotá el 16 de agosto de 1994, y posteriormente en esta Entidad el 14 de febrero de 2008, […] bajo el número I82I, se constituyó una sociedad Comercial Anónima denominada: EMTELCO S. A. iii) que, en ese orden de ideas, al haberse trasladado una porción del capital a EPM S. A. ESP, por parte de la presunta empleadora se infiere, [ ] la injerencia de índole administrativa y financiera en las operaciones comerciales y simuladas externalización de procesos y servicios que como se itera, correspondieron […] auténticos actos de encubierta intermediación laboral para desviar una relación laboral directa con la demandada UNE EPM a través de Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 14 una contratación fraudulenta con violación de los límites de los términos de los contratos por duración de la obra.

Denota que, aunado a lo anterior, Emtelco SAS confesó en la réplica a la demanda haberla contratado por una atadura de duración determinada, que se extendió desde noviembre de 2015 hasta junio de 2017; que ese vínculo se suscribió para que prestara servicios en beneficio de UNE S. A. ESP y que esa actividad se convino en el marco de la celebración de un contrato comercial; que, en consecuencia, Es evidente que las demandadas simularon la necesidad permanente de UNE EPM acudiendo a la figura de un contrato temporal, pues el mismo servicio se haya prestado por (19) meses continuos con una consecución ininterrumpida deja al descubierto que las actividades misionales que prestó […] eran de carácter permanente.

Resalta que sus actividades eran inherentes al objeto social de la beneficiaria del servicio, como se lee en el documento de folios 172 a 175, ibidem, que fue mal apreciado por el colegiado; que, en efecto, en el artículo 1° del mismo se constata que el objeto contractual fue: El Contratista prestará las actividades de BPO (Business Process Outsourcing); tendientes a la atención de clientes y usuarios de los productos y servicios de UNE EPM TELECOMUNICACIONES a través de los diferentes canales de atención y utilizando cualquier medio de contado, en lo referente a trámite de transacciones de pedidos, peticiones, quejas, atenciones y reclamaciones sobre la facturación y servicios.

El acuerdo se ejecutará mediante órdenes de servicios, las cuales tendrán todos los parámetros y condiciones necesarias para la ejecución de éstas. Aduce que, en ese contexto, «sus actividades estaban relacionadas con la prestación de servicios públicos de las telecomunicaciones, de suerte que, ningún rasgo de temporalidad tuvo»; que sus labores correspondían con la Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 15 misión permanente de la verdadera empleadora; que, por tanto «el acto [fue] de intermediación y no [de] externalización de procesos»; que, así las cosas, […] refulge manifiesto lo declarado por la señora WENDY ORTIZ en cuanto a que las labores prestadas por la demandante durante los extremos laborales se realizaron con elementos de trabajo suministrado por la propia UNE EPM, en sus instalaciones, de manera permanente, para suplir necesidades propias de su objeto social y bajo su subordinación (demanda de casación, expediente digital).

IX. RÉPLICA Emtelco SAS y UNE EPM Telecomunicaciones S. A. plantean que de las pruebas no es posible inferir la contratación fraudulenta a la que alude la recurrente; que, en efecto: i) no confesaron algo semejante en la contestación de la demanda; ii) los documentos de folios 172, 173, 174, 175, 180, 181, 182, 183, cuaderno del juzgado, muestran es la relación comercial entre ambas; iii) los certificados de existencia y representación corroboran que aquella no ha sido una empresa de servicios temporales y, iv) las testimoniales no son susceptibles de valoración en el recurso extraordinario.

Agregan que, por tanto, no se acreditó un defecto fáctico protuberante, debido a que el juez colegiado realizó una valoración probatoria razonable y lógica de los elementos de convicción, en atención a que fundó su fallo en las declaraciones de terceros y de la propia demandante, que no son calificados (oposiciones, expediente digital). Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 16 X. CONSIDERACIONES Asiste razón a las réplicas al señalar que la acusación presenta sus argumentaciones como si se trataran de un alegato ante los jueces de primer y segundo grado, obviando que la Corte al decidir el recurso de casación no es una instancia adicional, conforme se explicó, por ejemplo, en la sentencia CC C213-2017, con referencia en las CC C058- 1996, CC C596-2000, CC C1065-2000 y CC C372-2011.

Además, la censura en el primer cargo adjudica al Tribunal unas afrentas normativas en las que no pudo haber incurrido, al aducir que infringió directamente: i) el artículo 53 de la CP; ii) las normas de la Ley 50 de 1990 y los Decretos reglamentarios 4369 de 2006 y 2025 de 2011, sobre el funcionamiento de las empresas de servicios temporales; así como, iii) los artículos 23, 24 y 43 del CST.

Tal afirmación porque, de un lado, el colegiado sí tuvo en consideración aquel precepto constitucional, al referirse al principio de primacía de la realidad, lo cual descarta ese submotivo de vulneración (CSJ SL5559-2018 y CSJ SL1381- 2019); mientras que, de otro, las demás normas sustantivas citadas, como pasa a explicarse, no son las que regulan la controversia, cuestión también indispensable para que se estructure esa afrenta (CSJ SL2835-2015).

En efecto, huelga aclarar que desde las premisas fácticas incuestionadas, esto es, a partir de las consideraciones imposibles de discutir por la vía directa, se Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 17 debe admitir: i) que Emtelco SAS y UNE EPM S. A. suscribieron un contrato comercial, por virtud del cual la primera se comprometió a prestarle a la última «las actividades de BPO, tendientes a la atención de clientes y usuarios de los productos y servicios [ ] a través de los diferentes canales De atención»; ii) que la demandante fue vinculada por aquella y, iii) que su único y verdadero empleador fue la primera, por haber sido quien tuvo el poder de subordinación. Luego al no hallarse demostrado la calidad de empresa de servicios temporales de la presunta empleadora; ni el vínculo de suministro de mano de obra entre ésta y el usuario; así como tampoco, la realización de un contrato en misión, para que la trabajadora prestara servicios transitorios para el cliente, no es posible adjudicarle al colegiado no haber tenido en consideración los artículos 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 95 de la ley 50 de 1990; 6° del Decreto 4369 de 2006 y 1° del Decreto 2025 de 2011, que permiten determinar en ese específico marco, si la contratación fue fraudulenta.

También se impone decir que de conformidad con los artículos 3° y 4° del CST, los preceptos individuales de este compendio no son aplicables en el caso para estructurar la existencia de un contrato realidad, si se tiene en consideración que UNE EPM S. A. es una empresa de servicios domiciliarios 100 % pública, lo que trae de suyo, de conformidad con el artículo 41 de la Ley 142 de 1994 y lo explicado en las sentencias CSJ SL, 4 oct. 2006, rad. 28456 Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 18 y CSJ SL9303-2015, en ese específico aspecto, no se regula por las normas laborales de carácter individual a las que se someten las relaciones subordinadas de las sociedades particulares o mixtas, sino por la Ley 6ª de 1945 y su Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, en relación con los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

En este orden de ideas, en el primer cargo, la censura deja a la Corte sin referente normativo que le permita realizar su misión constitucional y legal, de conformidad con los artículos 35 de la CP; 16 de la Ley 270 de 1996, modificado por el artículo 7° de la Ley 1285 de 2009 y 87 del CPTSS, lo cual, resulta ser suficiente para no estimarlo.

Ahora, en lo que toca con el segundo de los cuestionamientos, enderezados por la vía fáctica, la recurrente omite el deber ineludible de atacar todas las valoraciones probatorias que fundan su decisión, de la manera que lo ha adoctrinado la Sala en la sentencia CSJ SL, 10 mar. 2000, rad. 13046, cuya regla se reitera en la CSJ SL5158-2018, al señalar con perentoriedad, que «[…] si el fallo del Tribunal soporta sus razonamientos esenciales en diversos medios de prueba, compete al recurrente en casación atacar todos y cada uno de ellos», debido a que «[…] con apenas quedar uno en pie sobre él se mantendrá indemne, dadas las presunciones de legalidad y acierto que lo revisten, como el carácter dispositivo y, por ende, rogado del recurso».

Así se dice, pues para determinar la cuestión que se critica, esto es, que entre UNE EPM S. A. y Emtelco SAS Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 19 existió fue una relación comercial de contratistas y no una intermediación laboral, el juez de la apelación valoró: i) el contrato de trabajo entre la señora Romero Rivera y Emtelco SAS (f.° 45 y 180 a 185, cuaderno del juzgado); ii) la carta de terminación del vínculo a partir del 19 de junio de 2017, (f.° 53 y 54, ibidem); iii) los comprobantes de pago (f.° 46 a 52 y 199 a 272, ib); iv) las órdenes de servicio (f.° 172 a 175, ibidem); v) la culminación del convenio comercial (f.° 176 y 177, ib); vi) los testimonios de Wendy Johana Ortiz López y Giselle Díaz Macías; vii) el interrogatorio de parte de la actora y, viii) los certificados de existencia y representación de las demandadas (f.° 15 a 35, 16 a 42, 165 a 171, 297 a 320, ib).

Sin embargo, la impugnación no dice nada respecto de las probanzas enlistadas en los ítems i) a vii); allende a que, aun cuando sí alude a los documentos descritos en el viii) y a lo declarado por la señora Ortiz López, no endilga un error de apreciación que correspondiera con la actividad de valoración del colegiado, a tal punto que contrario a lo ocurrido, el cargo plantea que aquél no valoró los certificados de existencia y representación de las sociedades y, adicionalmente, no precisa la presunta equivocación en la que pudo haber incurrido respecto del testimonio.

Por consiguiente, la acusación olvida, de un lado, que una cosa es leer de manera errónea una prueba y otra muy distinta no valorarla, puesto que, en el primer caso, se expresa un concepto o juicio de valor frente a ella y en el segundo, se omite darle mérito probatorio (CSJ SL4537-2018 y CSJ SL643-2020); así como también que la Sala ha Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 20 denotado la importancia de que el acudiente en casación acierte en la adjudicación del yerro de valoración probatoria que le enrostra a la segunda instancia, cuando el cargo lo endereza por la vía indirecta (CSJ SL3351-2020).

Por tanto, la falta de confrontación de los verdaderos soportes cardinales del fallo impide la estimación de ambos cargos, pues debe prevalecer la presunción de legalidad y acierto de la sentencia cuestionada, según lo explicó la Corte en las decisiones CSJ SL16794-2015, CSJ SL5156-2018, CSJ SL3326-2019, CSJ SL4817-2020 y CSJ SL5038-2020.

Con todo, en aras de la claridad, es necesario recordar a la impugnante, que son diferentes los procesos de externalización de labores productivas, que llevan a cabo las empresas a través de contratos de prestación de servicio con otras, de las actividades de intermediación laboral que se pueden generan con ocasión de una utilización inadecuada de los vínculos con empresas de servicios temporales - EST.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha precisado: 1) Que el contratista independiente es quien mediante un contrato civil o comercial, se compromete a realizar una o varias obras o a prestar un servicio en favor de otra persona, asumiendo los riesgos de la función y ejecutándola con sus propios medios y autonomía operacional, pudiendo para ello, contratar trabajadores «sobre los cuales es su verdadero empleador».

Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 21 2) Que el simple intermediario no es un empleador, porque contrata personal a nombre de otra persona para ejecutar trabajos en beneficio, por cuenta exclusiva de un patrono. Además, que si éste oculta su calidad o el nombre del sujeto que se sirve de la labor subordinada, será un responsable solidario. 3) Que la condición de empleador la tiene quien tiene la potestad de subordinación, motivo por el cual, a la luz del principio de primacía de la realidad, si el contratista independiente no es quien la detenta, no podrá atribuírsele esa condición, sino la de intermediario.

Efectivamente, frente a lo primero, la Sala ha señalado, por ejemplo, en la providencia CSJ SL4479-2020 con referencia en la CSJ SL467-2019, que el contratista independiente es un «empresario proveedor» que con «capacidad directiva, técnica y dueño de los medios de producción», ejecuta el servicio contratado por su cuenta y riesgo. Por lo anterior, la Corporación también ha connotado, entre otras, en la decisión CSJ SL3774-2021 que, aunque bajo específicas condiciones, el beneficiario de esa actividad puede ser deudor solidario del pago de las obligaciones laborales que se causen a cargo del primero. Al respecto, en la sentencia CSJ SL3774-2021 al memorar las decisiones CSJ SL7789-2016 y CSJ SL3718- 2020, en punto de la solidaridad que puede emerger entre el Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 22 contratista independiente y el dueño de la obra, se puntualizó que: No se trata de otorgarle [la] calidad [de] (empleador) al beneficiario del servicio, sino de prever una garantía frente a los trabajadores.

Es claro que el empleador es el contratista independiente, y el dueño de la obra tan solo funge como garante de éste para efectos laborales, salvo cuando se trate de actividades extrañas a sus labores normales [ ] De otra parte, en relación con lo segundo, se tiene que la Sala también ha insistido que los intermediarios no son empleadores, sino sus representantes, según se dijo en la sentencia CSJ SL, 27 oct. 1999, rad. 12187, reiterada en las CSJ SL, 17 feb. 2009, rad. 30653 y CSJ SL868-2013, al referir: […] en el derecho colombiano se prevén dos clases de intermediarios: “a) Quienes se limitan a reclutar trabajadores para que presten sus servicios subordinados a determinado empleador.

En este caso la función del simple intermediario, que no ejerce subordinación alguna, cesa cuando se celebra el contrato de trabajo entre el trabajador y el empleador. “b) Quienes agrupan o coordinan trabajadores para que presten servicios a otro, quien ejercerá la subordinación, pero con posibilidad de continuar actuando el intermediario durante el vínculo laboral que se traba exclusivamente entre el empleador y el trabajador.

En este evento el intermediario puede coordinar trabajos, con apariencia de contratista independiente, en las dependencias y medios de producción del verdadero empresario, pero siempre que se trate de actividades propias o conexas al giro ordinario de negocios del beneficiario. Ahora, frente a lo tercero, la Corte ha adoctrinado, con importancia para el caso, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL4479-2020, CSJ SL3436-2021 y CSJ SL4162-2021 que, si el contratista independiente no actúa como tal, bien porque carece de estructura productiva propia y/o los trabajadores Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 23 no están bajo su subordinación, aquél será un simple intermediario.

Lo último pues si bien es cierto, la tercerización laboral, entendida como un modo de organización de la producción, en virtud del cual se hace un encargo a otros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo es legítima, también lo es, que cuando se aleja de las razones objetivas, técnicas y productivas por las que ha sido concebida, pierde su licitud.

En efecto, al tenor de lo explicado en la sentencia CSJ SL467-2019, mediante el outsourcing o externalización de procesos en comento es posible que el empresario se concentre en las actividades del negocio principales y descentralice las labores de apoyo que no le producen lucro o acceda a proveedores que, por su especialización, le ofrezcan servicios a costos más reducidos de los que le implicaría asumir la función directamente, empero, en ese contexto, nunca podrá ser utilizada como una herramienta que atente contra los principios del derecho laboral del artículo 53 de la CP.

Así las cosas, la contratación de terceros para que se ocupen de partes del proceso productivo en una determinada empresa, no permite la aceptación de relaciones deslaboralizadas o que eviten la vinculación directa con el empleador, para debilitar la capacidad de acción individual o colectiva del subordinado. Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 24 Bajo esos parámetros jurídicos, la Corte en la sentencia CSJ SL4479-2020, apuntó que: [ ] no es legal es que a través de dicha figura las empresas se desprendan de sus plantillas para entregarlas a terceros que carecen de suficiente autonomía empresarial, bien sea que adopten la forma de cooperativas de trabajo asociado, sociedades comerciales, sindicatos (contrato sindical), empresas unipersonales, asociaciones u otro tipo de estructuras jurídicas.

En síntesis, aunque la acusación alcanza a referir con acierto, en el primer cargo, que sea cual fuere la manera en la que se contratan los servicios por parte del beneficiario o usuario, ello no puede ser en desmedro al derecho ser vinculado directamente, cuando el acudir a un tercero es simplemente apariencia; también lo es, que tal razonamiento no logra quebrar lo definido por el sentenciador, por cuanto, éste estableció, desde las pruebas, que Emtelco SAS era quien subordinaba la actividad de la trabajadora y tal premisa fáctica, no fue desquiciada.

Ahora, si la Sala avanzara en el litigio, aunque no es lo que le corresponde, se impone agregar que, en todo caso, hallaría que de darle la razón a la recurrente no sacaría avante sus súplicas, pues si bien es cierto, podría darse por demostrada la carencia de estructura productiva propia de Emtelco SAS y, por ende, su falta de autonomía e independencia1, lo cual develaría que el verdadero empleador no fue aquél, sino su cliente, esto es, UNE EMP S. A.; también 1 porque: i) los declarantes, según lo estableció el Tribunal, informaron que UNE EPM S. A. era quien suministraba a los trabajadores, los equipos, el software y las instalaciones donde laboraban y, ii) estos últimos, prestaban un servicio propio de la cliente, a tal punto, que se encargaban de gestionar las relaciones de la empresa con sus usuarios.

Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 25 lo es, que para a acceder a los derechos convencionales que se pretenden, no es suficiente la declaración de existencia del vínculo subordinado. En efecto, de conformidad con los artículos 470 a 472 del CST y lo explicado, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 28 nov. de 1994, rad. 6962; CSJ SL8431-2014 y CSJ SL2186- 2019, en reclamaciones como la presente, debe hallarse demostrado, además del contrato laboral, la titularidad del derecho extralegal de forma directa o por extensión, ya sea porque: i) la trabajadora era afiliada del sindicato; ii) la organización sindical era mayoritaria o, iii) la convención era omnicomprensiva.

Así las cosas, como no se discute que la demandante no se afilió a Sintraemsdes y las CCT 2008-2010 y 2011-2013, supeditan su ámbito de aplicación a la condición de subordinado de UNE EPM S. A. junto con la afiliación al sindicato y no hay probanza alguna relacionada con la condición de mayoritaria de esa organización, no sería posible emitir sentencia condenatoria.

Además, se impone añadir, como circunstancia relevante, de acuerdo con el artículo 61 del CPTSS, que la accionante tampoco acreditó, de acuerdo con la carga probatoria que le asistía, lo que afirmó en la demanda, esto es, que no pudo vincularse a la organización sindical o adherirse al acuerdo colectivo porque le hubiere sido impedido y no es posible conceder sus peticiones, como lo pretende, con fundamento en simples suposiciones.

Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 26 Por las razones expuestas, especialmente, por las iniciales, los cargos se desestiman. Costas a cargo de la recurrente y en favor de ambas opositoras, como agencias en derecho se impone la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el «nueve (09) de noviembre de dos mil veinte (2020)», en el proceso ordinario laboral promovido por JENIFER KARINA ROMERO RIVERA, contra UNE EPM TELECOMUNICACIONES S. A. – UNE TELCO S. A. y a EMTELCO SAS.

Costas como se indicó en la motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 91802 SCLAJPT-10 V.00 27