SL4158-2022 — Corte Suprema

SL4158-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Carlos Arturo Guarín Jurado

Decreto 1281 de 1994Decreto 1295 de 1994Decreto 2090 de 2003Decreto 2150 de 1995Decreto 2651 de 1991Decreto 614 de 1984Ley 100 de 1993Ley 1295 de 1994Ley 16 de 1968

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ POR ACTIVIDADES DE ALTO RIESGO, DECRETO 758 DE 1990 » EXPOSICIÓN A SUSTANCIAS CANCERÍGENAS » REQUISITOS - No basta con acreditar que la empresa está clasificada como de alto riesgo, es necesario demostrar que el trabajador realmente estaba expuesto a sustancias cancerígenas para adquirir la pensión de vejez por actividades de alto riesgo contemplada en el Acuerdo 049 de 1990 Tesis: «Con todo, a modo de doctrina, la Corte estima pertinente traer a colación la providencia CSJ SL683-2022 en la que se explicó, que no se pueden confundir las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, que es el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los artículos 15 del Acuerdo 049 de 1990, más 1° y 2° del Decreto 1281 de 1994 y el 2090 de 2003. Sobre el particular, con referencia en las sentencias CSJ SL035-2021, CSJ SL14027-2016, CSJ SL10031-2014 y CSJ SL17123-2014, la Corporación asentó: “No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas (negrillas y subrayado fuera de texto)”. Memora la Sala tal precedente, para hacer ver que, de todas maneras, el criterio que el juzgador de la alzada expuso tras examinar el medio de convicción en el que se fundamentó, esto es, el Certificado de Afiliación expedido por ARL Sura el 30 de octubre de 2015 (f.° 21, ibidem), está acorde con la línea de pensamiento de la Corporación, pues en el mismo, puntualmente se indica: […] Por lo expuesto, pero, especialmente, por las deficiencias formales de los cargos, estos se desestiman». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - El recurso de casación exige una técnica especial, sin la cual, no es posible alcanzar su finalidad Tesis: «Desde ya hace saber la Sala que los cargos con los que pretende sustentar el recurso, contrarían de forma insuperable las reglas mínimas sobre los requisitos de orden formal y técnico que deben contener las demandas de casación, conforme lo previsto en el artículo 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY - En el recurso de casación las modalidades de infracción directa e interpretación errónea son excluyentes Tesis: «En efecto, en el primer ataque, la acusación incurre en notoria e insalvable contradicción al denunciar en la proposición jurídica que el sentenciador trasgredió directamente, “en el concepto de interpretación errónea (por infracción directa) […] el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990”, situación que no es acorde con las reglas de la lógica, en tanto que simplemente no se puede interpretar con error una preceptiva que se ha desconocido. También es de resaltar que colisiona modalidades de infracción de la ley, cuando indica que denuncia la “interpretación errónea del Decreto 2090 de 2003”, mientras en la sustentación del ataque manifiesta “que la discrepancia que plantea, radica “en la inaplicación [infracción directa] al caso controvertido, del Decreto 2090 de 2003”, pues en tanto la primera comporta que el fallador aplica la norma pertinente, pero dándole un entendimiento equivocado o que contraría su verdadero sentido y finalidad, la segunda implica que el sentenciador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio. Lo cual además devela, que el recurrente adjudica al segundo juzgador un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, toda vez que en ningún momento desconoció el Decreto 2090 de 2003, en tanto, precisamente advirtió que era la norma que regulaba el asunto, por ser la vigente al momento en que concluyó la relación laboral de aquél; así como que la pensión especial por alto riesgo se causaba siempre que el trabajador hubiera laborado bajo las condiciones o en las actividades a que se refería su artículo 2°, esto es, trabajar en altas temperaturas y mediante exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. Sobre este defecto formal, la Corte se ha pronunciado en la decisión CSJ SL2008-2018, con referencia en la CSJ SL, 21 jun. 2000, rad. 13550. […] Además, el atacante increpó al segundo juez ordinario, un yerro de apreciación probatoria en el que no incurrió, al afirmar que no valoró la certificación de la ARL Sura, cuando lo cierto es que se refirió a ella puntualmente para concluir: i) que en ella aparecía que la empresa Cementos Argos S. A se encontraba clasificada en el riesgo 5; ii) que esto por sí solo no acreditaba la exposición del demandante a los riesgos extraordinarios que aducía; iii) que lo que indicaba era que la empresa, por razón de la actividad que realizaba, entre otras cosas la fabricación de cemento, había sido clasificada, y servía para la fijación de la prima de cotización que debía pagar por estar así catalogada. iv) que no era posible darle a esa documental el alcance pretendido por el recurrente; v) que no se deducía de ninguno de sus contenidos, que en el cargo que desempeñó hubiese estado expuesto a estos riesgos extraordinarios durante por lo menos el tiempo que la ley o el Decreto 2090 lo exigían, para que se causara en su favor la pensión especial de alto riesgo. […] Adicionalmente, al igual que en el primer ataque, mezcla argumentos jurídicos y fáticos, pues pese a que lo encamina por la senda de los hechos, introduce explicaciones relacionadas con la prueba técnico-científica en los términos del Decreto 1281 de 1994 y el verdadero espíritu del Decreto 2090 de 2003». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar los verdaderos argumentos de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Igualmente, con relevancia para el asunto, precisa exaltar que el censor dejó de cuestionar algunos de los soportes cardinales de la decisión recurrida, razón por la cual sigue cobijada por la presunción de acierto y legalidad que la protege, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019. Así se dice, porque también omitió discutir los razonamientos referentes a, i) que tenía la carga de probar que durante su desempeño laboral estuvo directa y permanentemente sometido a las sustancias que afirmaba, pero no lo hizo; ii) que el hecho de laborar en empresas clasificadas como de alto riesgo, no conlleva necesariamente, que el trabajador se encuentre expuesto a este tipo de contingencias extraordinarias». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación es necesario atacar y desvirtuar todos los argumentos esenciales de la sentencia acusada RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA DIRECTA - En el recurso de casación la vía directa supone plena conformidad con las conclusiones fácticas e inferencias probatorias del ad quem, razón por la cual sólo admite discusiones netamente jurídicas Tesis: «Ahora, en el segundo cargo también se advierte que la acusación que la censura hace por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en contra del segundo proveído, también resulta totalmente equivocada, pues sabido es que esta “se refiere a un discernimiento al margen de toda cuestión fáctica que se da ante la aplicación y alcance de una norma, por ende, solo cabe por la vía de puro derecho” como se indicó en la sentencia CSJ SL414-2018, nunca por la senda de los hechos y las probanzas. […] Adicionalmente, desconoce la impugnación, que cuando el cargo se dirige por la senda directa “[…] debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna”, conforme se ha explicado profusamente, entre otras, en las providencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157; CSJ SL1059-2018 y, específicamente, en la CSJ SL739-2018. Tal la afirmación, en razón a que a la par con los cuestionamientos jurídicos que plantea, relativos al contenido de la protección legal que reivindica, invita a la Sala a examinar el Memorando n.° GNAP N0009491 del ISS, que contiene un concepto de la dirección jurídica nacional y la historia laboral del afiliado a fin de verificar que no registra semanas cotizadas en forma especial. Incurriendo así en el defecto subsiguiente de entremezclar sendas de ataque, no obstante que, por ser excluyentes, exigen su aducción autónoma y diferenciada en impugnaciones separadas, debido a que por la de puro derecho se denuncia la existencia de errores jurídicos en el juicio del tribunal, mientras que en la indirecta, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas, en relación con la valoración de las pruebas (principalmente las calificadas), según lo orientado en la providencia CSJ SL1695-2019». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación las vías directa e indirecta son excluyentes RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación la acusación de la sentencia se puede hacer por vía directa o indirecta o por ambas, pero de ser así, se deben presentar cargos separados RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación es necesario singularizar las pruebas, demostrar qué es lo que acreditan, el yerro en la apreciación y su incidencia en la decisión Tesis: «Así mismo, omite explicar, como le era imperativo, la forma en la que incurrió el sentenciador en los presuntos desaciertos que delata; cuál era su trascendencia; por qué comprendió de manera equivocada la información que extrajo de los medios convicción que analizó, para concluir el trámite de segundo grado; cómo ese estudio influyó en la decisión final, y porqué las deducciones que se desprenden de la prueba que discute, tienen incidencia en la conclusión que solicita anular, requisitos mínimos para realizar el control que pretende, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, conforme se ha adoctrinado, entre otras, en los fallos CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017. En efecto, no le bastaba al acudiente en casación hacer una serie de afirmaciones generalizadas, como cuando indica, que el colegiado “no apreció debida y conjuntamente las pruebas documentales incorporadas al proceso; que […] sí acreditó el riesgo durante toda su vida laboral, con la documentación arrimada al plenario, que no fue valorada adecuada, conjunta y objetivamente junto a las declaraciones de los testigos”. Como tampoco, formular alegaciones subjetivas encaminadas a exponer el entendimiento que a su juicio ha debido tener el Tribunal de la certificación emitida por la ARL Sura, así como de las Resoluciones n.° 000111 del 28 de enero de 2008, 0003568 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, tanto como de su historia laboral, sino que debía contrastar puntual e individualmente el contenido de esos instrumentos de convencimiento, con lo colegido por el Tribunal, alegando el impacto del yerro de apreciación de éste en el sentido de su decisión, lo cual tampoco efectuó, asemejándose el desarrollo del recurso, más a un alegato de instancia». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA - En el recurso de casación las acusaciones generales impiden el estudio del fondo del asunto RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍA INDIRECTA » ERROR DE HECHO - En el recurso de casación las críticas sobre valoración probatoria deben ser serias y atendibles, encaminadas a demostrar que el desacierto fue garrafal, sin necesidad de suposiciones, hipótesis, sospechas o en general, sin interpretaciones subjetivas de la prueba que permitan inferir algo distinto a lo que de manera evidente acredita

RTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL4158-2022 Radicación n.° 86465 Acta 42 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JULIO CÉSAR HERRERA VERGARA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que fue vinculado como litis consorte cuasinecesario CEMENTOS ARGOS S. A. I.

ANTECEDENTES Julio César Herrera Vergara llamó a juicio a Colpensiones, con el fin de que se le condenara a reconocerle el derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo y los demás emolumentos que se derivaran de ésta. Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 2 Narró que por Resolución n.° 7639 del 18 noviembre de 2005, el ISS le negó la pensión especial; que prestó sus servicios mediante contrato laboral indefinido, para la empresa Cementos del Caribe - Argos S. A., «desde el 5 de enero de 1987, hasta el 30 de junio de 2003, de manera continua, es decir durante 16 años, 5 meses y 25 días»; que siempre estuvo expuesto a la inhalación y contacto con sustancias comprobadamente cancerígenas.

Indicó que esa empresa estaba clasificada por la ARP Suratep como «Clase V (Máximo Riesgo)»; que para el desarrollo de su actividad principal ella maneja «ácido sulfúrico, arena estándar 20-30 (sílice), arena ottawa (sílice), mercurio metálico, entre otras sustancias […]»; que durante su permanencia laboró siempre como ingeniero de turno, en todas las áreas donde se encontraba la mayor concentración de tóxicos.

Expuso que la división de salud ocupacional de esa administradora, elaboró un informe que determinó que los oficios de alto riesgo que existían en la empresa, se debían a trabajos con exposición a: i) radiaciones ionizantes, cuya fuente corresponde al espectrómetro de rayos x.; ii) sustancias comprobadamente cancerígenas, como: ácido sulfúrico (vapores), arena estándar 20-30 (sílice), arena ottawa (sílice), y iii) altas temperaturas, por encima de los valores límites permisibles, cuya fuente corresponde principalmente a los hornos. Señaló que mediante las Resoluciones «n.° 000111 y 001053 de 2008 y la 003568 de 2009», el Ministerio del Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 3 Trabajo de la Protección Social sancionó a Cementos Argos por violar las disposiciones legales; que la ARL Sura certificó que como trabajador de esa empresa su clase de riesgo en el centro de trabajo era el máximo; que laboró más de 1000 semanas, todas cotizadas de manera ininterrumpida ante el ISS; que así cumplía el requisito exigido de 750 de ellas expuesto al factor de riesgo (f.° 2 a 12, cuaderno principal).

Colpensiones se opuso a las pretensiones; respecto a los hechos manifestó que aceptaba los que se pudieran corroborar con los documentos aportados; que no le constaban los que involucraban a un tercero; que el demandante no cumplía los requisitos para que se le otorgara la prestación que pretendía; que no demostró haber laborado expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas o a altas temperaturas.

Propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, compensación y las generales; además, solicitó integrar a la litis a Cementos Argos S. A., a lo cual accedió el juez, mediante proveído del 24 de noviembre de 2016 (f.° 99 a 102, ibidem). Sociedad que manifestó que, ciertamente, el actor laboró allí desde el 5 de enero de 1987 hasta el 30 de junio de 2003; que estuvo afiliado al sistema general de pensiones, habiéndose subrogado el riesgo ante Colpensiones; que una empresa que tenía calificación de alto riesgo no necesariamente implicaba que los puestos de trabajo lo Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 4 estuvieran; que en ninguna de las resoluciones expedidas por el Ministerio se señalaban específicamente los cargos que estaban en esa condición y, además, fueron expedidas cinco y seis años después de que culminó el contrato de trabajo con el actor; que el vínculo terminó por una transacción; que durante su ejercicio laboral, el accionante nunca estuvo expuesto a ninguno de esos factores y no efectuó la cotización especial; que los demás hechos, unos no eran ciertos y otros no le constaban.

Formuló como excepciones perentorias, las de inexistencia del presupuesto legal para la obligación especial de cotización por actividad de alto riesgo, compensación y prescripción (f.° 138 a 174, ib). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Proferida por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Barranquilla el 16 de agosto de 2018, resolvió: Primero: Declarar probadas las excepciones […] inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado propuesto por Colpensiones, y absolver […] de todas las pretensiones […].

Segundo: Costas a cargo de la parte vencida […] (acta f.° 25, ib. en relación con el CD anexo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 4 de julio de 2019, al decidir el grado jurisdiccional de consulta en favor del demandante, confirmó la de primera e impuso costas.

Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 5 Advirtió de entrada que el actor no tenía derecho a la pensión especial de vejez por alto riesgo que reclamaba; que no era objeto de controversia: su fecha de nacimiento (10 de octubre de 1954); que prestó servicios a Cementos Argos, como ingeniero de turno, entre el 5 de enero de 1987 y el 30 de junio de 2003; que reportaba 1000 semanas cotizadas en ese mismo lapso como trabajador de esa empresa; la reclamación y posterior negación por parte de la demandada de la prestación. Expuso que el Decreto 2090 de 2003, era la norma que regulaba el asunto, por ser la vigente al momento en que concluyó la relación laboral; que la pensión especial por alto riesgo se causaba siempre que el trabajador hubiera laborado bajo las condiciones o en las actividades a que se refería su artículo 2°, esto es, trabajar en altas temperaturas y mediante exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Indicó que el reclamante tenía la carga de demostrar, que durante su desempeño laboral estuvo sometido a las sustancias que afirmaba, pero no lo hizo; que para ello era necesaria la prueba científica que así lo pudiera determinar, ya que no podía inferirse de las declaraciones de testigos ni de otros medios de pruebas. Explicó que era menester que científicamente se demostrara que el trabajador, en el ejercicio del cargo que desempeñó en la empresa, estuvo sometido a estos riesgos extraordinarios; que ello encontraba justificación, en el Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 6 hecho de que durante el desarrollo del contrato laboral en ese tipo de actividades, era mucho más acelerado su proceso de envejecimiento y de la pérdida de capacidad laboral; que por esa razón el legislador estableció la posibilidad de que ese tipo de trabajadores anticipadamente causaran su derecho a la pensión especial.

Razonó frente a la certificación expedida por la ARL Sura (f.° 21 del expediente), que en ella aparecía que la empresa Cementos Argos S. A. se encontraba clasificada en el riesgo V; que ello por sí solo no acreditaba la exposición del demandante a los riesgos extraordinarios que aducía; que lo que indicaba era, que por razón de la actividad que realizaba, entre otras cosas, la fabricación de cemento, había sido clasificada y servía para la fijación de la prima de cotización que debía pagar por estar así catalogada.

Concluyó que no era posible darle a esa documental el alcance pretendido por el recurrente; que no se deducía de ninguno de sus contenidos que en el cargo que éste desempeñó, hubiese estado expuesto a estos riesgos extraordinarios durante por lo menos el tiempo que la ley o el Decreto 2090 exigían, para que se causara en su favor la pensión especial.

Recordó que en la sentencia CSJ SL5539-2015, se dejó claro que el hecho de laborar en empresas clasificadas como de alto riesgo, no conllevaba necesariamente que el trabajador se encontrara expuesto a este, ya que era necesaria la prueba técnico científica que calificara la Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 7 intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados, cuestión que echaba de menos en este asunto (f.° 240, ibidem, en relación con el CD adjunto).

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la […] de primer grado […]. Proveerá sobre costas». Con tal propósito formula dos cargos, que fueron replicados por Colpensiones, los cuales se examinarán conjuntamente, pues a pesar de que se orientan por sendas disímiles, se advierte identidad en las normas que conforman la proposición jurídica, se fundan en argumentos similares, y tienen la misma finalidad (f.° 8 cuaderno de la Corte).

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar directamente, […] en el concepto de interpretación errónea (por infracción directa) en aplicar el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, los artículos (sic), y por interpretación errónea del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el artículo 20 [del] Decreto 1281 de 1994 modificado por el […] 117 del Decreto 2150 de 1995, y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 8 Afirma que la discrepancia que plantea, radica «en la inaplicación al caso controvertido, del Decreto 2090 de 2003 y en aplicar indebidamente el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 por ser una norma derogada por el Decreto 1281 de 1994»; que se aparta de lo decidido y solicita se revise la posición jurídica allí acogida.

Sostiene que el referido parágrafo fue derogado por el Decreto 1281 de 1994, trasladando la calificación del riesgo del trabajador al Ministerio del Trabajo; que a la fecha en que se presentó la demanda (año 2016), la dependencia de salud ocupacional de ISS, era la encargada de calificar el del trabajador con estos parámetros: […] prueba técnico científica que califique la intensidad de la exposición, su habitualidad y los equipos utilizados»; [que] ni siquiera existía el ISS, ni física ni jurídicamente, por lo que era física y jurídicamente (sic) imposible para el actor cumplir con esa carga probatoria, pues conforme a la máxima jurídica, a lo imposible nadie está obligado.

Asegura que con los Decretos 1281 de 1994, 2150 de 1995, la Ley 100 de 1993 y la desaparición del ISS, quienes califican la contingencia del trabajador son las ARL a las que esté afiliado; que en el expediente reposa el Memorando n.° GNAP N0009491 del ISS más concepto de su dirección jurídica nacional, que aclara: […] que NO es necesario ni legalmente contemplado el trámite por parte de las [ARL] del ISS, la respectiva investigación o peritazgo y posterior pronunciamiento sobre exposición a actividades de Alto Riesgo. […] así la norma es clara y no exige el trámite por parte de la administradora de riesgos laborales del ISS, toda vez que, con el pago de los puntos adicionales por parte del empleador, éste confirma que el trabajador se encuentra realizando actividades de las consagradas en el D. 2090 de 2003, para obtener pensión especial de vejez, a contrario sensu con lo Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 9 que ocurría con el D. 758 de 1990, el cual no contemplaba esta cotización adicional […].

Agrega que el Tribunal no tuvo en cuenta el Decreto 2090 de 2003, esto es, que «la pensión especial de vejez se reconocerá por parte de la entidad administradora de pensiones correspondiente con base en la historia laboral del afiliado en donde conste el número de semanas cotizadas en forma especial»; que ni siquiera advirtió que en la misma no se encuentran reflejadas estas.

Estima que, por tanto, «[hay] una omisión patronal en el pago del porcentaje adicional o de las semanas cotizadas en forma especial»; que según la jurisprudencia, si el empleador incurre en esa omisión «o si se retrasa […], el trabajador no tiene por qué sufrir las consecuencias negativas […]»; que no puede entonces castigársele, pues fue quien se expuso durante más de 16 años a la inhalación de sustancias comprobadamente cancerígenas, en detrimento de su salud, con la consecuente disminución de su expectativa de vida.

Anota, que además se vio frustrada su expectativa de pensionarse anticipadamente como lo prevé la norma, por la negativa patronal al pago de dicho porcentaje, con la complicidad del fondo de pensiones al no cobrarlo oportunamente; que fue victimizado triplemente por Tribunal, al negar su derecho a la pensión; que si hubiera aplicado el Decreto 2090, en concordancia con el 1281 de 1994, su decisión hubiese sido la de reconocer sus peticiones y revocar la sentencia de primer grado (f.° 8 a 11, ibidem).

Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 10 VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada, […] de violar indirectamente, por aplicar indebidamente el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y en el concepto de interpretación errónea (por infracción directa) del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Decreto 1281 de 1994;

Ley 9ª de 1979; Decreto 614 de 1984; Decreto 1295 de 1994 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dice que el juez plural no apreció debida y conjuntamente las pruebas documentales incorporadas al proceso, «en particular la certificación de la ARL Sura», que individualiza al trabajador, refiriéndose a él con su número de identificación y certificando que su clase de riesgo es V; que como consecuencia el sentenciador incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1.

No haber dado por demostrado, estándolo, que la actividad o funciones desempeñadas por el actor en su centro de trabajo fueron de riesgo 5, máximo riesgo, tal como lo certifica la ARL- SURA, prueba no valorada por el [Tribunal] (sic). 2. Dar por demostrado, no estándolo, que el demandante no estuvo expuesto a la sustancia comprobadamente cancerígena. 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el actor estuvo expuesto a […] ácido sulfúrico, arena estándar 20-30 (sílice), arena ottawa (sílice), entre otras sustancias comprobadamente cancerígenas, durante todo el tiempo [que laboró] en la empresa Cementos Argos S. A. Sustenta el ataque con argumentos similares a los que plantea en el anterior, agregando que sí acreditó el riesgo durante toda su vida laboral con la documentación arrimada al plenario, la cual «no fue valorada adecuada, conjunta y objetivamente junto a las declaraciones de los testigos», como se puede comprobar «en el informe de evaluación higiénica de Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 11 estrés térmico; de igual modo en la resolución 000111 del 28 de enero de 2008, además en la Resolución N0003568 de 2009 del Ministerio de la Protección Social […]».

Anota, que se debe tener en cuenta que la empresa nunca cumplió con sus obligaciones, por no pagar el porcentaje adicional de ley al respectivo fondo pensional, razón por lo que no se reflejan en su historia laboral las semanas cotizadas en forma especial; que de todas maneras la ARL certifica que sus actividades en el centro de trabajo son de máximo riesgo; además, […] la empresa no demostró documentalmente, que hubiera capacitado al trabajador para que utilizara elementos de protección de calidad para que no inhalara el sílice de las sustancias comprobadamente cancerígenas, ni mucho menos, aportó el acta firmada por el trabajador donde recibiera algún elemento de protección normal ni de calidad, para no inhalar tales sustancias presente en el aire de la empresa, tal como lo exige el artículo 122 de la Ley 9a de 1979 y los Decretos 614 de 1984 y Decreto ley 1295 de 1994.

Aduce que el Tribunal no apreció con claridad los documentos probatorios aportados por él y no tuvo en cuenta lo que indicó en los hechos 6° y 13 de la demanda; que una cosa es la clasificación de la empresa empleadora como de alto riesgo por parte de las entidades competentes y, otra, lo que certifica la ARL Sura, esto es, «la clase de riesgo del trabajador como riesgo 5», por lo que el empleador estaba obligado al pago del porcentaje adicional de ley, para que así se aparecieran en su historial las semanas especialmente, omisión en la que incurrió aquel.

Aclara que lo que reclama, es que se tenga en cuenta Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 12 que su actividad desarrollada por más de 16 años en la empresa cementera, fue determinada por la ley como de alto riesgo, por inhalación constante y permanente de sustancias comprobadamente cancerígenas, lo cual quedó probado documental y testimonialmente; que la providencia en la que se fundamentó el colegiado no aplica al caso, ya que allí se examina un problema jurídico distinto; que no es que él haya dejado pasar la oportunidad para acceder a la pensión especial; que lo que sucede es que su empleador no sufragó el porcentaje adicional de ley.

Reitera que lo concerniente a la prueba técnico- científica, en los términos que reclama el Tribunal, fue derogado por el Decreto 1281 de 1994; que, además, a la fecha de presentar la demanda (año 2016), la dependencia de salud ocupacional del ISS, era la encargada de calificar el riesgo del trabajador con esos parámetros; que como en ese momento no existía el ISS, era física y jurídicamente imposible para el actor cumplir con esa carga probatoria.

Insiste en que, si el juzgador hubiera aplicado verdaderamente el Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Decreto 1281 de 1994, hubiese atendido sus peticiones y revocado la sentencia de primer grado Trae a colación las decisiones CSJ SL398-2013 y CSJ SL2811-2016 en las que esta Corporación reconoce la pensión especial de vejez por alto riesgo.

Acota finalmente, que el verdadero espíritu de la norma Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 13 es el de proteger el derecho a la vida y la salud del trabajador que por la exposición al riesgo ya fue lesionado en su integridad física, en la mengua de su salud; que la ley también prevé la reparación de ese daño; que el ISS hoy Colpensiones con su pasiva y omisiva conducta de no cobrar oportunamente el porcentaje adicional propició el perjuicio irrogado al trabajador asegurado (f.° 11 a 16, ib).

VIII. RÉPLICA Colpensiones solicita no casar la sentencia impugnada, en razón a los insuperables defectos técnicos que presentan los cargos (f.° 23 y 24, cuaderno de casación). IX. CONSIDERACIONES Desde ya hace saber la Sala que los cargos con los que pretende sustentar el recurso, contrarían de forma insuperable las reglas mínimas sobre los requisitos de orden formal y técnico que deben contener las demandas de casación, conforme lo previsto en el artículo 90 del CPTSS, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968.

En efecto, en el primer ataque, la acusación incurre en notoria e insalvable contradicción al denunciar en la proposición jurídica que el sentenciador trasgredió directamente, «en el concepto de interpretación errónea (por infracción directa) […] el parágrafo 1° del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990», situación que no es acorde con las Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 14 reglas de la lógica, en tanto que simplemente no se puede interpretar con error una preceptiva que se ha desconocido.

También es de resaltar que colisiona modalidades de infracción de la ley, cuando indica que denuncia la «interpretación errónea del Decreto 2090 de 2003», mientras en la sustentación del ataque manifiesta «que la discrepancia que plantea, radica «en la inaplicación [infracción directa] al caso controvertido, del Decreto 2090 de 2003», pues en tanto la primera comporta que el fallador aplica la norma pertinente, pero dándole un entendimiento equivocado o que contraría su verdadero sentido y finalidad, la segunda implica que el sentenciador haya ignorado la norma, se haya rebelado contra ella o le haya restado validez en el tiempo o en el espacio.

Lo cual además devela, que el recurrente adjudica al segundo juzgador un error de apreciación jurídica en el que no incurrió, toda vez que en ningún momento desconoció el Decreto 2090 de 2003, en tanto, precisamente advirtió que era la norma que regulaba el asunto, por ser la vigente al momento en que concluyó la relación laboral de aquél; así como que la pensión especial por alto riesgo se causaba siempre que el trabajador hubiera laborado bajo las condiciones o en las actividades a que se refería su artículo 2°, esto es, trabajar en altas temperaturas y mediante exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas.

Sobre este defecto formal, la Corte se ha pronunciado en la decisión CSJ SL2008-2018, con referencia en la CSJ Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 15 SL, 21 jun. 2000, rad. 13550. Adicionalmente, desconoce la impugnación, que cuando el cargo se dirige por la senda directa «[…] debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna», conforme se ha explicado profusamente, entre otras, en las providencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377;

CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157; CSJ SL1059-2018 y, específicamente, en la CSJ SL739-2018. Tal la afirmación, en razón a que a la par con los cuestionamientos jurídicos que plantea, relativos al contenido de la protección legal que reivindica, invita a la Sala a examinar el Memorando n.° GNAP N0009491 del ISS, que contiene un concepto de la dirección jurídica nacional y la historia laboral del afiliado a fin de verificar que no registra semanas cotizadas en forma especial.

Incurriendo así en el defecto subsiguiente de entremezclar sendas de ataque, no obstante que, por ser excluyentes, exigen su aducción autónoma y diferenciada en impugnaciones separadas, debido a que por la de puro derecho se denuncia la existencia de errores jurídicos en el juicio del tribunal, mientras que en la indirecta, con prescindencia de estos, exclusivamente equivocaciones fácticas, en relación con la valoración de las pruebas (principalmente las calificadas), según lo orientado en la Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 16 providencia CSJ SL1695-2019.

Igualmente, con relevancia para el asunto, precisa exaltar que el censor dejó de cuestionar algunos de los soportes cardinales de la decisión recurrida, razón por la cual sigue cobijada por la presunción de acierto y legalidad que la protege, como lo ha expuesto la Sala, por ejemplo, en las decisiones CSJ SL643-2020, con referencia en las CSJ SL17693-2016, CSJ SL925-2018 y CSJ SL1980-2019.

Así se dice, porque también omitió discutir los razonamientos referentes a, i) que tenía la carga de probar que durante su desempeño laboral estuvo directa y permanentemente sometido a las sustancias que afirmaba, pero no lo hizo; ii) que el hecho de laborar en empresas clasificadas como de alto riesgo, no conlleva necesariamente, que el trabajador se encuentre expuesto a este tipo de contingencias extraordinarias.

Ahora, en el segundo cargo también se advierte que la acusación que la censura hace por la senda indirecta, en la modalidad de interpretación errónea, en contra del segundo proveído, también resulta totalmente equivocada, pues sabido es que esta «se refiere a un discernimiento al margen de toda cuestión fáctica que se da ante la aplicación y alcance de una norma, por ende, solo cabe por la vía de puro derecho» como se indicó en la sentencia CSJ SL414-2018, nunca por Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 17 la senda de los hechos y las probanzas.

Así mismo, omite explicar, como le era imperativo, la forma en la que incurrió el sentenciador en los presuntos desaciertos que delata; cuál era su trascendencia; por qué comprendió de manera equivocada la información que extrajo de los medios convicción que analizó, para concluir el trámite de segundo grado; cómo ese estudio influyó en la decisión final, y porqué las deducciones que se desprenden de la prueba que discute, tienen incidencia en la conclusión que solicita anular, requisitos mínimos para realizar el control que pretende, al tenor de los ordinales 1º del artículo 87 y 5º literal b) del artículo 90 del CPTSS, conforme se ha adoctrinado, entre otras, en los fallos CSJ SL4959-2016 y CSJ SL9162-2017.

En efecto, no le bastaba al acudiente en casación hacer una serie de afirmaciones generalizadas, como cuando indica, que el colegiado «no apreció debida y conjuntamente las pruebas documentales incorporadas al proceso; que […] sí acreditó el riesgo durante toda su vida laboral, con la documentación arrimada al plenario, que no fue valorada adecuada, conjunta y objetivamente junto a las declaraciones de los testigos».

Como tampoco, formular alegaciones subjetivas encaminadas a exponer el entendimiento que a su juicio ha debido tener el Tribunal de la certificación emitida por la ARL Sura, así como de las Resoluciones n.° 000111 del 28 de enero de 2008, 0003568 de 2009 del Ministerio de la Protección Social, tanto como de su historia laboral, sino que Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 18 debía contrastar puntual e individualmente el contenido de esos instrumentos de convencimiento, con lo colegido por el Tribunal, alegando el impacto del yerro de apreciación de éste en el sentido de su decisión, lo cual tampoco efectuó, asemejándose el desarrollo del recurso, más a un alegato de instancia. Además, el atacante increpó al segundo juez ordinario, un yerro de apreciación probatoria en el que no incurrió, al afirmar que no valoró la certificación de la ARL Sura, cuando lo cierto es que se refirió a ella puntualmente para concluir: i) que en ella aparecía que la empresa Cementos Argos S. A se encontraba clasificada en el riesgo 5; ii) que esto por sí solo no acreditaba la exposición del demandante a los riesgos extraordinarios que aducía; iii) que lo que indicaba era que la empresa, por razón de la actividad que realizaba, entre otras cosas la fabricación de cemento, había sido clasificada, y servía para la fijación de la prima de cotización que debía pagar por estar así catalogada. iv) que no era posible darle a esa documental el alcance pretendido por el recurrente; v) que no se deducía de ninguno de sus contenidos, que en el cargo que desempeñó hubiese estado expuesto a estos riesgos extraordinarios durante por lo menos el tiempo que la ley o el Decreto 2090 lo exigían, para que se causara en su favor la pensión especial de alto riesgo.

Adicionalmente, al igual que en el primer ataque, mezcla argumentos jurídicos y fáticos, pues pese a que lo encamina por la senda de los hechos, introduce explicaciones relacionadas con la prueba técnico-científica en los términos del Decreto 1281 de 1994 y el verdadero espíritu del Decreto 2090 de 2003. Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 19 Con todo, a modo de doctrina, la Corte estima pertinente traer a colación la providencia CSJ SL683-2022 en la que se explicó, que no se pueden confundir las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales hoy Laborales, con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo, que es el fundamento para acceder a la pensión especial de vejez, consagrada en los art��culos 15 del Acuerdo 049 de 1990, más 1° y 2° del Decreto 1281 de 1994 y el 2090 de 2003.

Sobre el particular, con referencia en las sentencias CSJ SL035-2021, CSJ SL14027-2016, CSJ SL10031-2014 y CSJ SL17123-2014, la Corporación asentó: No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes.

En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud, como puede ser el caso de quienes desempeñan cargos administrativos u oficios que no tengan verdaderamente exposición a sustancias para el caso cancerígenas (negrillas y subrayado fuera de texto).

Memora la Sala tal precedente, para hacer ver que, de todas maneras, el criterio que el juzgador de la alzada expuso tras examinar el medio de convicción en el que se fundamentó, esto es, el Certificado de Afiliación expedido por ARL Sura el 30 de octubre de 2015 (f.° 21, ibidem), está acorde con la línea de pensamiento de la Corporación, pues en el mismo, puntualmente se indica: Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 20 La Administradora de Riesgos Laborales, Seguros de Riesgos Laborales Suramericana S.A. certifica: Que el señor JULIO CÉSAR HERRERA VERGARA […] registra en nuestra base de datos con la siguiente información como trabajador de CEMENTOS ARGOS S.A. […] empresa que actualmente se encuentra en cobertura.

FECHA INICIO DE AFILIACIÓN: 01/04/1996 FECHA FINA[LIZACIÓN]: 30/06/2003 TIPO DE AFILIADO: DEPENDIENTE NOMBRE DEL CENTRO DE TRABAJO: CEMENTOS DEL CARIBE CÓDIGO DEL CENTRO DE TRABAJO: 0000000001 CLASE DE RIESGO CENTRO DE TRABAJO: 5 PORCENTAJE DE COTIZACIÓN CENTRO DE TRABAJO 6.96 ACTIVIDAD ECONÓMICA CENTRO DE TRABAJO: FABRICACIÓN DE CEMENTO, CAL, Y YESO INCLUYE SOLAMENTE A EMPRESAS DEDIDACAS A LA FABRICACIÓN DE CEMENTOS.

Por lo expuesto, pero, especialmente, por las deficiencias formales de los cargos, estos se desestiman. Las costas serán responsabilidad del recurrente a favor de la replicante. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($4.700.000), que se incorporará a la liquidación que realice el juzgador, conforme el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN A causa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el cuatro (4) de julio de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que JULIO CÉSAR HERRERA VERGARA, le instauró a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, al que Radicación n.° 86465 SCLAJPT-10 V.00 21 fue vinculado como litis consorte cuasinecesario CEMENTOS ARGOS S. A. Costas, como se dijo en la considerativa.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.